臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第七六號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇被 上訴人 興松有限公司法定代理人 林志郎
參 加 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周訴訟代理人 周玫誼右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日台灣台北地方法院八十九年度仲訴字第四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及參加人因參加所生之費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會於八十九年二月十二日做成之八十六年商仲麟聲信自第一三二號仲裁判斷，應予撤銷。
㈢台灣台北地方法院八十九年仲執更字第一號所為仲裁判斷執行裁定，應予撤銷。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件原仲裁判斷，顯有逾越仲裁協議之範圍，應得提起撤銷仲裁判斷之訴：
１仲裁判斷違背雙方所訂工程仲裁條款補充規定（下稱仲裁規定）第一點，關於合
約有效期間就合約履行之爭議，始得提付仲裁之約定，而有逾越仲裁協議之範圍，應有撤銷仲裁判斷之原因。即依仲裁規定第一、三點約定，必須在雙方所訂工程合約「有效期間」就「合約之履行」所生爭議，始得提付仲裁。此就仲裁規定第一點約定「本合約有效期間」，雙方對於「本合約之履行」如有爭議及第三點約定「提請仲裁期間」，除「甲方（上訴人）通知停工」外，被上訴人不得停工，「雙方須繼續履行本合約應盡之義務」等文義，已甚瞭然，倘工程合約已因解除、終止或其他原因而失效或因工程已完工，即不在前述仲裁規定（即仲裁協議）得提付仲裁之範圍。蓋因上述仲裁規定訂立目的，乃係工程尚待進行，不容延誤，就合約履行所生爭議，應有迅予解決之必要，故有以仲裁程序達快速解決爭議，而免延誤工程之目的。倘工程合約已失效或工程已完工，已不生「提請仲裁期間」、「通知停工」之問題，此時已係雙方工程總結算或究追違約責任，請求損害賠償及違約金之問題，當事人已無需藉助仲裁程序，從速解決紛爭之必要，而有以訴訟程序解決之。
２本件被上訴人提付仲裁時，就基隆河整治工程內湖堤防新建工程－舊宗段（臨陽
光抽水站）（下稱堤防工程）之工程合約，工程已完工。就陽光抽水站新建工程部分（下稱抽水站工程），已在兩造均認為終止工程合約之後（即兩造均承認合約已終止），此為仲裁判斷所認定之事實，則其顯非仲裁規定第一點所訂「本合約有效期間」之內，應不在仲裁協議之範圍內。上訴人就此亦於仲裁程序中提出抗辯。惟仲裁判斷竟以：契約之終止，並不發生溯及之效力，被上訴人就契約終止前之系爭合約有效期間內，對於合約履行所發生之爭議，於合約終止後提付仲裁，參諸仲裁法第三條規定之趣旨，並無違反仲裁協議，苟不如此，則上述約款豈不曲解為祗要雙方履行發生爭議後，經一方終止契約，該項履行爭議即無從依獨立有效之仲裁約款提付仲裁乎？其顯非允洽，不言可喻云云。然如前述，仲裁規定第一點係指提請仲裁時，需合約尚在有效期間內而言，並不包括合約已失效或工程已完工，就失效或工程完工前有關履行之爭議在內，故與合約之終止，是否發生溯及之效力無關。從而不發生只要雙方履行產生爭議後，經一方終止契約，該項爭議即無從依獨立有效之仲裁約款提付仲裁之問題。至於仲裁法第三條所定：「當事人間之契約訂有仲裁條款者，該條款之效力，應獨立認定；其契約縱不成立、無效或經撤銷、解除、終止，不影響仲裁條款之效力。」，係指「主契約」中「仲裁條款」之效力，不因「主契約」之無效或終止等原因而失其效力而言。茲本件兩造所爭執者，並非「仲裁條款」是否有效問題，與「仲裁條款」應獨立認定無關，而係「仲裁條款」所約定仲裁範圍之問題。又如前述，本件提付仲裁時，「堤防工程」之工程合約，工程已完工，「抽水站工程」之工程合約已終止，此為兩造所不爭執，亦為原仲裁判斷，認定之事實，從而已無原判決認定之所謂當事人對於是否終止有爭議，將使得提付仲裁發生不確定之情形。
㈡仲裁判斷違背仲裁規定第二點所訂之仲裁前置程序，而有撤銷仲裁判斷之原因：
１依仲裁規定第二點約定所示，當事人需履行仲裁前置程序後，始得提請仲裁，倘
未履行即逕行提請仲裁，應已逾越仲裁協議之範圍。本件被上訴人提付仲裁時，並未履行前述仲裁前置程序，且於仲裁程序進行中多次擴張請求，故有逾越仲裁協議之範圍。所謂「仲裁程序」，依仲裁法第十八條第二項規定，須自相對人收受提付仲裁之通知時，始開始進行，而所謂「仲裁前置程序」，係提付仲裁前，應行處置之程序，期望對於爭議事項，藉前置程序為洽商，後達成協議解決，俾免進行繁雜之仲裁程序。故「仲裁前置程序」自非屬仲裁協議所約定當事人應遵守之「仲裁程序」，而屬仲裁協議之實體內容。當事人未踐行「仲裁前置程序」逕行提付仲裁，仲裁庭亦據為實體仲裁者，即屬仲裁法第三十八條第一款前段所定逾越仲裁協議之範圍。至仲裁法第二十九條第一項規定：「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁者，不得異議」，而仲裁前置程序，既為提付仲裁前應行之處置程序，而非屬仲裁開始後之程序，自無仲裁法第二十九條第一項規定之適用。又本件被上訴人於仲裁程序進行中，多次擴張聲明，惟均違反仲裁前置程序，上訴人於其金額確定後，主張其未踐行前置程序，可謂為抗辯權之正當行使，並無違反誠信原則，不生權利失效之問題。至仲裁法第二十二條規定：「當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議。」，係相當於民事訴訟法第二十五條「被上訴人不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。」之規定。其所謂「對仲裁庭管轄權之異議」僅限於仲裁庭之管轄權錯誤，當事人不提出異議，該仲裁庭即取得管轄權而言，並不包括當事人就逾越仲裁協議範圍之爭議，已為實體上陳述，而不提出異議，該仲裁庭即取得該爭議之管轄權之情形在內。
２最高法院八十四年台上字第二五０七號判決：「上訴人提請仲裁前，並未依兩造
仲裁條款所定，應先經建築師就其爭議為裁決之程序，仲裁契約標的之爭議並不存在，系爭仲裁判斷即與之無關。被上訴人主張依商務仲裁條例第二十三條第一項第一款、第二十二條第一款，訴請撤銷系爭仲裁判斷，自屬有據，原審為上訴人敗訴判決，雖非以此為理由，但結果既無二致，仍應予維持」。足見當事人未踐行仲裁前置程序，並非屬已失效商務仲裁條例第二十三條第一項所定「仲裁程序有背於仲裁契約」，而係屬於同條例第二十二條第一款所定「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」之範圍。故本件仲裁判斷及原判決認定，仲裁前置程序屬於仲裁程序，而有仲裁法第二十九條規定之適用，顯然違法。
３再被上訴人未踐行仲裁前置程序，此項程序既係為防止進行仲裁程序所應為之洽
商、協議程序，則提出之一方，應以書面列明請求之金額、數目並詳附證據，以說服他方，俾達成協議。且既為提請仲裁前應為之程序，自不得於仲裁程序開始後補正，或以仲裁程序進行中之書狀陳述替代之。否則有關仲裁前置程序之約定，豈非毫無意義，又如何能藉此以防止仲裁程序之進行乎？故仲裁判斷所謂：「．．．有少數請求項目因全案已然進入仲裁程序而未克逐一回頭再行重置之情形，然衡之相對人（指上訴人）對擴張部分無不一一否認聲請人（指被上訴人）實體上請求權存在之情況，已可得知縱使聲請人再行依約重置，亦勢必同因相對人不願與之協議而告枉然，是此時宜認聲請人擴張仲裁聲明書狀之送達相對人，兼具有補正前置程序欠缺之實質效力，且縱未遵守仲裁前置程序之約定期間，亦不影響仲裁之提起」云云，顯然有違當事人約定仲裁前置程序之本旨。
㈢原仲裁判斷諸多違法，倘不予撤銷仲裁判斷，將嚴重影響上訴人權益：
１原仲裁判斷，有關就一部工程合約債權提付仲裁，是否對全部債權，發生中斷時
效之效力？雖採肯定說，並謂：「本件仲裁期間曾因仲裁人辭任及相對人主張主任仲裁人亦應予重選之事由致仲裁程序自八十七年六月起至八十八年九月三日聲請人聲請續行仲裁前停止一年有餘，無從進一步為具體工作項目之擴張請求，逮至八十八年十月廿日，始為請求金額之擴增。按諸行使抗辯權亦不得有悖誠信原則，否則即屬權利之濫用，要不生權利行使效果之公平考量，均應認本件相對人所為之時效抗辯不能成立，方為適法允當。」云云。惟：原仲裁判斷見解之前提要件，係如債權人對債務人享有一筆借款債權五十萬元，債權人僅請求債務人返還三十萬元，因法院要判斷債權人請求三十萬元是否有理由，必須就整個五十萬元基礎債權之法律關係，判斷是否存在，則於審理三十萬元借款債權時，全部五十萬元借款債權，包括未起訴之二十萬元部分，亦已一併審理之故。然本件被上訴人聲請仲裁之所謂新增工程款，均屬不同且獨立計算之各項、各筆工程款，並非屬於同一工程之一筆工程款，仲裁庭審理中，亦係各項、各筆審理判斷，此觀仲裁判斷事實及理由欄記載甚明，此與前述同一筆借款債權而為一部起訴請求顯不相同。
２仲裁程序於更換仲裁人期間，實際上雖無從進行，惟被上訴人仍可隨時為擴張請
求，不因仲裁程序未進行而發生不得擴張請求之問題，而債務人行使時效抗辯權，乃法律賦予之權利，上訴人於仲裁程序進行中行使抗辯權，何能謂為有悖誠信原則，而屬權利之濫用。故原仲裁判斷以前揭理由，認定被上訴人之工程款請求權因一部提付仲裁，時效中斷效力及於全部及上訴人抗辯時效為權利濫用云云，其見解顯屬違誤。仲裁判斷倘未撤銷，顯將嚴重影響上訴人之權益。
㈣被上訴人於第二審九十年八月二十七日陳報狀，所提出之被上證二至二十二雙方
函文，除被上證八係於第一審已提出外，其餘並未提出，於仲裁程序，亦未見提出，姑不論上開文件，並不能認為其係履行雙方所約定之仲裁前置程序，何況其於第一審因故意或重大過失並未提出，依民事訴訟法第四四七條第四款規定，於第二審亦不得再為提出。
三、證據：爰用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠本件應依仲裁法第五十二條、民事訴訟法第五百零一條第四款、第五百零二條第一項規定以程式不合法裁定駁回：
㈡仲裁判斷無逾越「仲裁協議」之範圍：
１依本件仲裁規定第一點約定，本件工程仲裁協議範圍，係指甲乙雙方在本合約有
效期間內，雙方有關合約履行已經發生或可能發生的一切爭議，是以在本件合約有效期內履約爭議之仲裁判斷，即無逾越「仲裁協議」之範圍。
２契約終止或完工後提付仲裁，非逾越「仲裁協議」之範圍。
３本件仲裁判斷之工程款均係在合約有效期間發生，並無逾越仲裁協議範圍。
㈢仲裁判斷無違反仲裁前置程序：
１堤防工程部分被告最後係以記載發文日期為八十六年十月二日之興陽字第一七一
號函通知上訴人將系爭工程前所發生工期及工款等爭議請求洽議依約提付仲裁，並請函覆。上訴人以八十六年十月二十四日北市工養工字第八六六四一一０八００號函答覆被上訴人。被上訴人隨即於收到上訴人函覆後十四日內之八十六年十一月七日提請仲裁。
２本件工程項目估驗決算，未能具體確定工程款金額，被上訴人請求工程款金額爭
議請求上訴人洽議，上訴人皆予拒絕，另依仲裁規定第二點約定，提出異議並無規定須記載請求工程款之具體金額及請求標的，且依興陽字第一七一號函被上訴人關於工期爭議亦請求洽議，工期爭議，按其性質當然包括逾越工期違約金債權，是以就逾越工期違約金債權亦已請求洽議。
３抽水站工程部分，被上訴人就上訴人未依約估驗及未依約履行損害賠償，於八十
五年八月十五日興陽字第一三０號函及八十五年九月七日興陽字第一三三號函，已請求上訴人依約履行，否則將提付仲裁，上訴人均未於十四日內書面函復，依前揭仲裁規定二點約定被上訴人自得隨時將爭議提請仲裁。有關本工程多次估驗計價未依合約按實作數量計算給付，影響被上訴人應有權益，依仲裁規定第二點約定，被上訴人自得隨時追加提付仲裁。
４嗣後兩造先後陸續提出相關之攻擊及防禦方法，被上訴人乃視情況具狀為多次仲
裁聲明之擴張與更正，姑不論其性質為擴張或減縮應受仲裁事項之聲明，或不變更仲裁聲請標的而補充、更正事實上或法律上之陳述，甚或屬於聲請仲裁事項之變更或追加，依據仲裁法第二十九條及第十九條準用民事訴訟法第二五五條第一項但書、第二項，以及第二五六條第一、二款之規定，其行為亦應准許。然衡之上訴人對擴張部分，無不一一否認被上訴人實體上請求權存在，已可得知勢必因上訴人不願協議而告枉然。宜認被上訴人擴張仲裁聲明書狀之送達上訴人，兼具有補正前置程序。
㈣依仲裁法第二十九條第一項之規定，當事人「知悉」或「可得而知」仲裁程序違
反本法或仲裁程序，而仍進行仲裁程序者，不得異議。同條第二項並規定，該異議不得聲明不服，故屬程序中已確定事項。則當事人未異議而進行仲裁程序，則生失權效果，而不應再為程序抗辯。則不論是否合約曾有終止或仲裁前置程序期間遵守與否，顯然均與原仲裁判斷之實體工程款數額無關，不致影響仲裁判斷，自不得提請撤銷。
㈤仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，該判斷對當事
人有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入，予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，但法院並不就當事人爭議加以改判，故撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審或再審，法院僅就原仲裁判斷是否有仲裁法第四十條，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對仲裁判斷均不再加以審查。本件係同一工程之工程款，即本件被上訴人聲請仲裁之工程款，均是同一合約。是上訴人主張所謂新增工程款，均屬不同且獨立計算之各項、各筆工程款，並非屬同一工程之一筆工程款顯然有誤，故本件一部債權提付仲裁，全部債權均生中斷時效效力。
㈥本件工程大部工作於八十三年已作完，且達防洪目的，惟因承辦人員各種違法刁難，拒予計價，迄今已民國九十年未計給價款，造成被上訴人嚴重損失。
三、證據：除爰用原審所提證據外，補提：工程標單及詳細表、興松有限公司函十九件、台北市政府工務局養護工程處函二件、仲裁訊問筆錄、擴張仲裁聲請及補充理由狀、聲請調查證據狀及準備狀等影本為證。
丙、參加人方面：㈠聲明：與被上訴人同。
㈡陳述：參加人對被上訴人有借款債權，且已獲勝訴判決確定，並請求法院強制執
行在案，是以，如被上訴人於本件訴訟獲敗訴判決，參加人將無法強制執行，債權將無法受償，故參加人對本件訴訟有法律上之利害關係。
㈢證據：提出判決、執行命令為證。
丁、依職權函調中華民國仲裁協會八十六年商仲麟聲信自第一三二號台北市政府工務局養護工程處與興松有限公司間請求給付工程款仲裁爭議事件案卷。
理 由
一、本件上訴人台北市政府工務局養護工程處法定代理人變更為羅俊昇；參加人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人變更王榮周，有台北市政府府人二字第八九○八○八一七○○號令可稽，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：其於八十二年二月十七日與被上訴人簽訂工程合約，就基隆河整治工程內湖堤防新建工程－舊宗段（臨陽光抽水站）工程（下稱堤防工程），及陽光抽水站新建（土建部分）工程（下稱抽水站工程）委由被上訴人承辦，期間被上訴人就上開工程辦理議價及完工結算，以及所衍生之估驗量價不足、漏列工程項目、工期之計算等履行合約爭議，曾先後多次函洽上訴人依約處理，均未達協議，乃依兩造仲裁規定，提請中華民國仲裁協會仲裁，該會以八十九年二月十二日八十六年商仲麟聲信字第一三二號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），確認上訴人對於被上訴人承攬完成之堤防工程及抽水站工程之逾越工期違約金債權三千五百七十五萬四千七百三十七元不存在。上訴人應給付被上訴人一億零三百三十八萬六千零一十二元及利息，惟該仲裁判斷書顯有仲裁法第三十八條第一款逾越仲裁協議範圍而構成同法第四十條第一項第一款之撤銷事由，爰請求撤銷系爭仲裁判斷等情。
三、被上訴人則以：㈠本件上訴人未具體表明撤銷系爭仲裁判斷之理由，應依仲裁法第五十二條準用民事訴訟之再審程序，以程式不合法裁定駁回。㈡契約終止或完工後提付仲裁，非逾越仲裁協議之範圍。㈢系爭仲裁判斷並無違反仲裁前置程序，且縱有違反，依仲裁法第二十九條第一項規定，上訴人知悉或可得知悉而仍進行仲裁程序者，亦不得異議，又違反並不足以影響仲裁之結果，亦不得撤銷系爭仲裁判斷。況違反仲裁前置程序，並非仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍，上訴人以違反仲裁前置程序逾越仲裁協議之範圍為由，提起撤銷仲裁判斷之訴，亦無理由等語，資為抗辯。
四、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。查本件上訴人於八十九年二月二十九日收受系爭仲裁判斷書之交付，有送達回執，附於本院向中華民國仲裁協會調閱之八十六年商仲麟聲信字第一三二號卷宗可按，上訴人於八十九年三月二十九日，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，並未逾三十日之不變期間。又上訴人已表明係依仲裁法第四十條第一項第一款，認系爭仲裁判斷有同法第三十八條第一款之情形，而提起本件撤銷仲裁判斷之訴，被上訴人抗辯上訴人起訴不合法云云，核無可取。
五、上訴人主張其於八十二年二月十七日與被上訴人簽訂工程合約，就堤防工程及抽水站工程委由被上訴人承辦，期間被上訴人就上開工程辦理議價及完工結算，以及所衍生之估驗量價不足、漏列工程項目、工期之計算等履行合約爭議，曾多次函洽上訴人依約處理，均未達協議，乃提請中華民國仲裁協會仲裁，該會於八十九年二月十二日作成系爭仲裁判斷之事實，業據其提出工程合約、八十六年商仲麟聲信字第一三二號仲裁判斷書、工程仲裁條款補充規定為證，復為被上訴人所不爭執，自應堪信為真實。惟上訴人主張本件仲裁判斷書，顯有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍之情形，應予撤銷。但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
六、按有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰㈠有第三十八條各款情形之一者。㈡仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。㈢仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。㈣仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。㈤仲裁人違反第十五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者。但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。㈥參與仲裁之仲裁人，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者。㈦當事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者。㈧為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者。㈨為判斷基礎之民事、刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。又，前項第六款至第八款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。第一項第四款違反仲裁協議及第五款至第九款情形，以足以影響判斷之結果為限。仲裁法第四十條，定有明文。而仲裁法第三十八條規定：有下列各款情形之一者，法院應駁回其執行裁定之聲請︰㈠仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。㈡仲裁判斷書應附理由而未附者。但經仲裁庭補正後，不在此限。㈢仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者。所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言；所謂「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷者而言。是本件應審酌者為仲裁判斷有無上訴人所主張：㈠本件原仲裁判斷，顯有逾越仲裁協議之範圍：㈡仲裁判斷違背仲裁規定第二點所訂之仲裁前置程序：㈢仲裁判斷諸多違法，將嚴重影響上訴人權益：以及㈣被上訴人於第二審九十年八月二十七日隨陳報狀所提出之被上證二至二十二雙方函文，依民事訴訟法第四百四十七條第四款規定，於第二審得否再為提出。經查：
㈠依本件兩造所定工程仲裁條款補充規定第一條：「本合約有效期間，甲（指上訴
人）乙（指被上訴人）雙方對於本合約之履行如有爭議，經書面通知洽議而未能協議時，除雙方另有書面特別約定外，得依中華民國『商務仲裁條例』（按已修正為仲裁法）之規定辦理。」，所謂本合約有效期間，係指甲乙雙方在本合約有效期間內，雙方有關合約履行已經發生或可能發生的一切爭議，是以就本件合約有效期內發生履約爭議事項所為仲裁判斷，即無逾越「仲裁協議」之範圍。且契約之終止，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示。契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已，終止以前之契約關係仍然有效存在。故契約終止前之履約爭議，仍屬契約有效期間內之履約爭議。何況，仲裁法第三條明文規定：「當事人間之契約訂有仲裁條款者，該條款之效力，應獨立認定；其契約縱不成立、無效或經撤銷、解除、終止，不影響仲裁條款之效力。」，是被上訴人就契約終止前之系爭合約有效期間內，雙方對於合約之履行所發生之爭議，於合約終止後提付仲裁，並無逾越「仲裁協議」之範圍，否則，經一方終止契約，即無從依獨立有效之仲裁約款提付仲裁，顯非允洽，業經原仲裁判斷論述明確（見原仲裁判斷書理由甲程序方面：叄），上訴人猶執陳詞，主張仲裁法第三條係指仲裁條款，非指主契約而言，一再指摘原仲裁判斷係於契約終止後所為之仲裁，與仲裁條款所謂本合約有效期間相違，逾越「仲裁協議」之範圍云云，自無可取。
㈡次查，工程仲裁條款補充規定第二條約定：「本合約之履行發生爭議時，應依下
列規定辦理後，始得提請仲裁：㈠本合約之履行發生爭議提出異議之一方，經洽議而未能達成協議時，應先以正式書面函交另一方，任一方提出書面函送達後（十四）日內，另一方應以書面將其決定函復內容通知。㈡如未依前款所限日數函復或收到前款函復內容（十四）日內得將爭議內容提請仲裁。」，為仲裁程序之先置程序。惟仲裁判斷若有違反先置程序，揆諸前揭仲裁法第三十八條之說明，亦非屬所謂「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議」之情形，上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁前置程序，係屬逾越仲裁協議範圍，即有未合。再按「當事人知悉或可得知悉仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。」仲裁法第二十九條第一項定有明文。查系爭仲裁判斷之主任仲裁人於八十七年五月十八日，就被上訴人原仲裁之聲請及擴張部分，上訴人程序上是否同意由仲裁協會依仲裁程序判斷時，上訴人代理人亦表示無意見，仲裁庭先後於八十七年六月十六日、八十八年十月十四日、十月二十日、十二月六日持續進行詢問審查，並於八十九年一月十二日開始言詞辯論程序，迄同年一月二十三日續行言詞辯論時，上訴人始謂被上訴人提起系爭仲裁未踐行前置程序而為程序抗辯，此為系爭仲裁判斷書理由甲、程序方面：貳所認定，復經本院依職權調閱該仲裁判斷事件卷宗，核屬相符。仲裁先置程序既屬仲裁規定（即仲裁協議）之一部分，果系爭仲裁判斷有未踐行先置程序而違反仲裁協議之處，依上開法條之旨，上訴人自不得就系爭仲裁判斷再為程序上之爭執。況依前揭仲裁法第四十條第一項第四款：「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者」，提起撤銷仲裁判斷之訴，依同條第三項規定，以足以影響判斷之結果為限。本件被上訴人就系爭工程辦理議價及完工結算，以及所衍生之估驗量價不足，漏列工程項目、工期之計算等履行合約爭議，曾先後迭次函洽上訴人依約處理，惟均未能達成協議，被上訴人乃於八十六年八月十六日及同年十月二日，以書面函告上訴人就上述爭議內容，將提付仲裁，有被上訴人於仲裁時提出之聲證十號可稽。而上訴人則藉詞推諉搪塞不予協議，亦有被上訴人於仲裁時提出上訴人八十六年十月二十四日北市工養工字第八六六四一一○八○○號函（即聲證第十一號）足憑，被上訴人無已，方依兩造仲裁條款聲請仲裁，於法並無不合。且上訴人知悉或可得知悉仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序，不得再行異議等情，業經原仲裁判斷論述綦詳，並有被上訴人於本院提出之系爭工程往來協商函件及仲裁準備書狀、筆錄、仲裁理由狀（提出聲證十五至二十二）可稽，上訴人乃執陳詞主張本件聲請仲裁違背前置程序云云，亦無可取。
㈢按提起撤銷仲裁判斷之訴，限於㈠有第三十八條各款情形之一者。㈡仲裁協議不
成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。㈢仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。㈣仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。㈤仲裁人違反第十五條第二項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者。但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。㈥參與仲裁之仲裁人，關於仲裁違背職務，犯刑事上之罪者。㈦當事人或其代理人，關於仲裁犯刑事上之罪者。㈧為判斷基礎之證據、通譯內容係偽造、變造或有其他虛偽情事者。㈨為判斷基礎之民事、刑事及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者為限。而第六款至第八款情形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。第四款違反仲裁協議及第五款至第九款情形，以足以影響判斷之結果為限，仲裁法第四十條定有明文。而本件仲裁判斷，並無仲裁法第三十八條第一款前段，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情形，有如前述。上訴人復未指摘原仲裁判斷書有應附理由而未附，或係命當事人為法律上所不許之行為之情形，其依仲裁法第三十八條，請求撤銷原仲裁判斷及原法院執行裁定，已屬無據。就上開第六款至第八款情形，上訴人亦未主張或舉證證明宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情形。就上開第四款違反仲裁協議及第五款至第九款情形，以足以影響判斷之結果為限。上訴人並未主張有無上開第四款及第五至九款之情形，而足以影響判斷之結果，及其因果關係，或有第二、三款之情事。而就仲裁人實體上事實之認定及證據之取捨，斤斤指摘原仲裁判斷見解顯屬違誤，仲裁判斷諸多違法，嚴重影響上訴人之權益，求為撤銷原仲裁判斷云云。惟揆諸前揭說明，原仲裁判斷並無仲裁法第四十條之違法情事，至於實體上見解有無違誤，並非撤銷仲裁判斷之原因，上訴人此部分之主張，亦無可採。
㈣本件上訴人主張被上訴人於第二審九十年八月二十七日陳報狀，所提出之被上證
二至二十二雙方函文，除被上證八係於第一審已提出外，其餘並未提出，於仲裁程序，亦未見提出，姑不論上開文件，並不能認為其係履行雙方所約定之仲裁前置程序，其於第一審因故意或重大過失並未提出，於第二審亦不得再為提出，應依民事訴訟法第四百四十七條第四款駁回云云。惟民事訴訟法第四百四十七條第四款規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法。但因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之。係為強化第一審事實審之功能，並達到審理集中化之目標，關於當事人提出攻擊或防禦方法之時期，第一百九十六條已修正為改採「適時提出主義」，故對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制（修正理由參照），並非禁止第二審提出新攻擊防禦方法。查本件被上訴人所提出之被上證二至二十二號，係兩造因本件系爭工程往來函件，本為上訴人所知悉並持有，有各該往來函件可稽（見本院卷第一七五至二一一頁），部分證物並已予仲裁或原審業經提出，為上訴人所是認，並有本院函調之仲裁案卷可稽，是被上訴人於本院不過為證物之補強及整理，上訴人之主張，核無可取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此主張本件仲裁判斷有仲裁法第四十條、第三十八條之情事云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於仲裁法第四十條、第三十八條之規定，請求將中華民國仲裁協會八十九年二月十二日（八十六年商仲麟聲信自第一三二號）仲裁判斷，暨原法院八十九年仲執更字第一號所為仲裁判斷執行裁定，予以撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。