臺灣高等法院民事判決 九十年度重上字第七九號
上 訴 人 戊○○
庚○○
丁 ○己○○辛○○被 上訴人 乙○○○
丙○○複 代理人 曾麗玲被 上訴人 壬○○
子○○法定代理人 洪清森被 上訴人 癸○○
甲○○○右當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第五八號第一審判決提起上訴，並為追加之訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
１請確認上訴人等就坐落台北縣新店市○○路○○○號（建號二八六六號）建物面
積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺全部、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺全部之所有權存在，應有部分各五分之一。
２被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○、甲○○○、基泰營造股份有限公
司應將坐落台北縣新店市○○路○○○號（建號二八六六號）建物、同號二樓（建號二八六七號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月八日第一次登記為陳清萬、甲○○○所共有，及同號地下二樓（建號二八六四號）建物以台北縣新店地政事務所八十三年六月七日第一次登記為甲○○○、陳清萬、丁○、戊○○、庚○○、己○○、辛○○所共有予以塗銷，並將坐落台北縣新店市○○路○○○號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓（建號二八六七）建物全部及同號地下二樓（建號二八六四號）建物全部登記為上訴人等五人所共有，應有部分各五分之一。
３被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○應將原登記陳清萬名下坐落台北縣
新店市○○路○○○號（建號二八六六號）建物之應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之九九九四以台北縣新店地政事務所八十八年三月二十六日繼承登記為被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○及上訴人丁○、戊○○、庚○○、辛○○、己○○公同共有予以塗銷。
４被上訴人甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣
新店市○○路○○○號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。
５被上訴人基泰營造股份有限公司、癸○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下
坐落台北縣新店市○○路○○○號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為癸○○所有予以塗銷。
㈢備位聲明：
１被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○應將坐落台北縣新店市○○路○○
○號（建號二八六六號）建物面積六八三．七五平方公尺、騎樓一六二．八二平方公尺、平台四七．七五平方公尺應有部分一萬分之五九二七及同號二樓（建號二八六七號）建物面積九八一．八一平方公尺、陽台四九．二八平方公尺應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓（建號二八六四號）建物面積一０七三．五九平方公尺應有部分九九九四之公同共有權移轉登記予上訴人。
２被上訴人甲○○○、基泰營造股份有限公司應將原登記甲○○○名下坐落台北縣
新店市○○路○○○號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十六年三月十八日移轉登記為基泰營造股份有限公司所有予以塗銷。
３被上訴人基泰營造股份有限公司、癸○○應將原登記基泰營造股份有限公司名下
坐落台北縣新店市○○路○○○號二樓（建號二八六七號）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一以台北縣新店政事務所八十八年十二月一日移轉登記為癸○○所有予以塗銷。
４被上訴人甲○○○應將坐落台北縣新店市○○路○○○號二樓（建號二八六七號
）建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓（建號二八六四號）建物之應有部分一萬分之一按原告各五分之一移轉登記為上訴人所有。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位之訴部分：
１被上訴人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）於七十七年七月六日借其董事
施義烈名義與陳清萬訂立合建契約，於七十八年七月八日再改借被上訴人甲○○○名義與陳清萬訂立協議書，承受施義烈之一切權利義務，因被上訴人甲○○○乃被上訴人基泰司借名之使用人，彼等應負同一責任，陳清萬與被上訴人甲○○○約定合建房屋之二樓全部（即建號二八六七號）、地下二樓（建號二八六四）、一樓（即建號二八六六）之一萬分之五九二七持分即面稱一六九．二七坪及Ａ、Ｂ棟之三樓以上，分歸陳清萬，一樓全部、地下三樓全部，一樓之一萬分之二○七三持分即面積一一六．三三坪及Ｃ、Ｄ棟三樓以上，則分歸被上訴人甲○○○，三樓以上為住家，一、二樓及地下一樓為商場，地下二、三樓係作停車位用，本件訟爭之標的物係指二樓全部、地下二樓全部、一樓之一萬分之五九二七持分。於陳清萬簽訂合建契約後，陳清萬、陳廖金葉有感上訴人等人之奉養，乃共同決定並向被上訴人乙○○○、子○○、丙○○、壬○○（下稱乙○○○等四人）及上訴人表示，將來合建可分得之建物給被上訴人乙○○○等四人各留一間，其餘（含系爭建物）則給上訴人平分。嗣陳清萬於七十九年二月八日死亡後，被上訴人乙○○○等四人遵守陳清萬生前之意，於七十九年六、七月間分別與上訴人簽訂分配一戶，其餘歸上訴人之協議書。另陳廖金葉於七十九年八月七日死亡後，上訴人與被上訴人乙○○○等四人再次協議依照七十九年六、七月間協議書內容分配。
２合建房屋係由陳清萬擔任起造人，但在被上訴人基泰公司尚未向主管機關正式申
請核發建造執照前，陳清萬突於七十九年二月八日死亡，此時陳清萬已無權利能力，無擔任起造人之能力，被上訴人基泰公司、甲○○○為圖自已便利，逕自持其保管之陳清萬印章蓋用於申請建造執照之文件上，於七十九年三月二十日取得建造執照，並於建築完成後，盜用上訴人之印章，製作內容不實之分配協議書辦理第一次所有權登記，將一樓之一萬分之五九二七持分，二樓之一萬分之九九九九持分，地下二樓之一萬分之九九九四持分之所有權人登記為陳清萬，僅將地下二樓之一萬分之五持分登記給上訴人，並違反合建契約將二樓及地下二樓各登記一萬分之一持分在被上訴人甲○○○之名下，並煽動被上訴人乙○○○等四人，致被上訴人乙○○○等四人違背昔日之協議，而於八十八年三月間逕自辦理系爭建物之繼承登記為公同共有，致生本件糾紛。
３系爭合建契約第五條，係約定分歸地主之房屋由地主自已或指定第三人請領建造
執照而為起造人，房屋建峻後，即憑建造執照領取使用執照及辦理第一次所有權登記，與互易由建商擔任房屋起造人，全部房屋均為建商所有並辦理第一次所有權登記後，再將分歸地主之房屋與分歸建商之房屋基地相互移轉所有權情形不同。且參酌合建契約第三條、第十二條約定，可知地主就設計圖、施工品質有表示意見及監督之權利，非完全依建商之意思興建，確非單純互易關係。從而，本件合建契約應為承攬與買賣之混合契約，即分歸地主之房屋為承攬，分歸建商之房屋基地為買賣，較符合當事人間訂約之本意。
４又依上訴人與被上訴人乙○○○等四人所為協議，被上訴人乙○○○等四人已捨
棄系爭建物所占基地持分，則於陳清萬死亡後，系爭建物之基地地主僅剩上訴人，自由上訴人承受系爭建物之起造人地位，參諸最高法院八十六年台上字第一○一九號判例意旨，上訴人基於地主地位自屬系爭建物之原始所有權人，雖被上訴人基泰公司、甲○○○於陳清萬死亡後，仍以死亡而無權利能力之陳清萬申請登記為起造人並登記為原始所有權人，但其為違法登記，應不生法律上之效力；被上訴人乙○○○等四人明知該登記不生效力，仍於八十八年三月間辦理公同共有繼承登記，亦不生效力，均不足影響上訴人原始所有權人地位。
５上訴人與被上訴人乙○○○等四人簽立之協議書雖載有「合建所分得之建物之繼
承分配事宜」等字，但卻僅對合建土地及合建所分得之建物分配為協議，陳清萬其餘遺產則未記載於協議書內，故該協議書非遺產分割協議，該協議書乃係雙方針對陳清萬生前之財產分配所作之追認書而已，其性質應為一般權利讓與書，況土地過戶給建商部分，雙方均依協議書內容執行無誤。
㈡備位之訴部分：
１若認上訴人非屬系爭建物之原始所有權人，則上訴人可依其與被上訴人乙○○○
等四人前後多次相同「協議」，請求被上訴人乙○○○等四人將目前登記在渠等名下如備位聲明第一項所示之建物公同共有權移轉登記予上訴人。又上訴人與被上訴人乙○○○於七十九年六、七月間所成立之協議應係「和解契約」，上訴人本於和解成立之法律關係，亦可請求被上訴人乙○○○等四人履行和解契約，而將系爭房屋辦理移轉登記與上訴人等五人手續之義務。
２依據陳清萬與被上訴人甲○○○間之合建協議書內容，被上訴人甲○○○本應將
系爭建物中之二樓及地下二樓之產權全部分給陳清萬，其卻違約將該兩個建物（即建號二八六七、二八六四號）各應有部分一萬分之一登記在其名下，則上訴人依與被上訴人乙○○○等四人間之協議或為和解契約，已成為合建完成後可取得系爭建物所有權之人，自得依陳清萬與被上訴人甲○○○間合建協議內容，請求被上訴人甲○○○將之移轉予上訴人。被上訴人雖已將前述建物一萬分之一持分，以買賣移轉登記予被上訴人基泰公司，再由被上訴人基泰公司以買賣移轉登記予被上訴人癸○○，實際上渠等間並無買賣關係存在，為通謀虛偽意思表示，應屬無效，且其登記非屬善意，依法被上訴人基泰公司得向被上訴人癸○○請求塗銷登記，被上訴人甲○○○亦得向被上訴人基泰公司請求塗銷登記，被上訴人甲○○○、基泰公司怠於行使，上訴人為保全權利乃依民法第二百四十二條代位行使，請求塗銷被上訴人癸○○、基泰公司之登記，又渠等間之借名移轉登記乃無償行為，已害及上訴人之權利，上訴人亦得依民法第二百四十四條規定請求撤銷被上訴人甲○○○、基泰公司、癸○○間之移轉行為並塗銷登記。
㈢就被上訴人答辯所為陳述：
１被上訴人子○○主張協議書非真正，然其於原審訴訟代理人蕭守厚律師於原審已
承認協議書上被上訴人子○○之簽名及印文為真正，且協議書上簽名與被上訴人子○○自認真正之分配表上之簽名相符，根本無變造之情，該協議書確為真正。
被上訴人子○○主張偽造，應舉證以明。
２被上訴人乙○○○、丙○○主張上訴人於七十九年二月二十六日書立「印章授權
委任保管書」，將陳清萬及上訴人之印章共六枚交與建商，而建造執照係於七十九年三月一日申請的，故上訴人係以偽造文書侵權行為之違法方法取得建造執照云云，惟該六枚印章早於七十八年十月間即因建商要求由陳清萬及上訴人交付施義烈保管使用，陳清萬死後，上訴人怕建商亂用印章，曾要求建商交回，但建商遲遲不還，上訴人戊○○始要求建商書立「印章受權委任保管書」，其上日期則是建商自行填具。且用陳清萬為起造人名義申請建造執照、使用執照及辦理所有權第一次登記，均是建商圖自已作業上之便利而為，非上訴人之意。
３陳清萬與被上訴人甲○○○七十八年十月三十一日簽立之同意書上雖未記載「其餘部分分配給上訴人」之字樣，但陳清萬生前早已分配清楚，是時陳清萬均神智清楚，行動自如，且陳清萬、陳廖金葉亦於生前告知上訴人及被上訴人乙○○○等四人，即被上訴人乙○○○等四人各分得一戶，其餘由上訴人取得，被上訴人乙○○○等四人始會分別與上訴人簽立協議書，八十一年五月間建商通知上訴人及被上訴人乙○○○四人補簽契約，但因合建契約內容都沒變，主要是怎麼分配房屋，因而要求上訴人及被上訴人乙○○○等四人決定如何分配房屋之內容，再補簽協議即可，上訴人及被上訴人乙○○○等四人乃再協議及確認分配內容後，分別與建商簽立「分配表」。被上訴人乙○○○等四人復於八十一年八月間，依該分配表內容將繼承陳清萬土地之持分，各保留一戶房屋所占基地之持分，超出部分則均移轉給被上訴人甲○○○，足見分配表確係被上訴人乙○○○等四人所親簽。被上訴人乙○○○、丙○○所辯同意書未有其餘部分分配給上訴人之字樣或意思，及對「分配表」乙事，均不知情云云，要不足取。
４新店市○○○段十二張小段地號一一一、一一一－十五、一一一－十六，三筆土
地，係陳清萬生前積欠康金鑾之配偶債務，而將之移轉康金鑾抵債，但上訴人當時居住在該土地上之房子，於知悉後，遂向康金鑾買回。
５上訴人丁○於台北地院八十九年自更㈠字第二二號九十年三月二十三日庭訊所為
陳述係針對法官訊問辦土地繼承時為何每人繼承十分之一，予以回答，協議書於陳清萬死亡後作成，與陳清萬生前已就合建房屋作分配，並不衝突。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠法律專題研究乙紙、㈡最高法院判例影本三紙、㈢繳款通知書暨繳款書影本各乙件、㈣存摺影本三件、㈤台北國際商銀進出明細表影本乙件、㈥同意書影本乙紙、㈦筆錄影本五份、㈧建物及土地分配表影本九件、㈨委託書影本乙紙、㈩臺北縣政府工務局七九北工建字第乙－一四一八號函、土地異動登記簿影本十二紙、被上訴人等之土地登記簿謄本十二紙、甲○○○八十三年二月三日函乙紙、子○○存證信函影本乙份、分配協議影本九份、拋棄書影本四份、拋棄通知影本四份為證，並聲請訊問證人廖莊罔市、陳德男。
乙、被上訴人乙○○○、丙○○方面：
一、聲明：駁回上訴人先位及備位之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人否認「七十九年六、七月份協議書」之真正及有其他協議存在，被上訴
人於原審固陳述：「我們簽協議書時只有最後一頁。協議內容不含陳廖金葉，我們會在協議書蓋章是要履行七十八年十月三十一日同意書。」被上訴人固有在某協議書上簽字，但簽字是在履行同意書，非上訴人所提出協議書。故七十九年六、七月份協議書應係上訴人所假造或變造，繼承人就陳清萬遺產未曾協議。證人陳德男之證言顯與事實不符。且被上訴人自原審八十九年三月七日行辯論程序迄今二審均不同意上訴人訴之變更或追加。
㈡陳清萬除本案標的外，尚有其他諸多遺產，在分割遺產終止公同共有關係後，陳
清萬全部遺產均屬兩造全體公同共有，上訴人獨排陳清萬其他遺產不論，僅請求本案之公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定本案訴訟標的之公同共有權並不存在。
㈢上訴人於原審提出之協議書四份，並不能為上訴人依「物上請求權」或「一般協
議」或「生前分析家產」備位請求移轉登記公同共有權之基礎事實；合建之法律關係，無論依買賣、互易或承攬等各種法律關係，其原始所有權均屬地主即兩造被繼承人陳清萬而非上訴人，被繼承人陳清萬死亡後，其一切權利義務當由全體繼承人繼承而成為公同共有，上訴人何來所有權，故上訴人等五人就系爭建物並無所有權亦無原始所有權。且無論書面或口頭，被上訴人均未曾協議將陳清萬遺產讓與上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠台北地院八十三年重訴字第八六六號民事判決、㈡本院八十四年重上字第八八號民事判決、㈢舊地號謄本六紙、㈣土地登記申請書、㈤新店市○○段八九０、八八九、八八八地號謄本、㈥台北縣政府工務局八三北工建字三－二八一號函、㈦判例乙則、㈧筆錄影本乙份、㈨台北縣稅捐處函乙份、㈩陳德男證明書乙紙為證。
丙、被上訴人壬○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：九十年五月九日所提出之答辯狀與事實不符。原審第三十八頁協議書的壬○○是我簽的，但三十七頁之壬○○不是我簽的，協議書有簽名，但內容我根本沒有看到，他們說要分房子給我，我就簽了。父親陳清萬死得很突然，沒有分配遺產。
三、證據：：援用第一審所提證據。
丁、被上訴人子○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位聲明部分：
１本件被繼承人陳清萬與被上訴人甲○○○間訂立之合建契約，訂約目的重在財產
權之相互移轉，而非一定工作之完成，故性質上應屬互易契約，而非承攬與買賣之混合契約，上訴人不可能為系爭建物之原始取得人。
２上訴人主張陳清萬生前就合建房屋已明白分配清楚，並無此事，陳清萬本人對該
合建房屋如何分配，並未有任何意思表示存在，蓋同意書固有約定建方應將Ａ６、Ａ１６、Ｂ７、Ｂ８分別移轉產權予被上訴人乙○○○等四人，然無隻字片語說明其餘房屋如何分配，至於被上訴人壬○○與證人廖莊罔市之陳述及證言均有不實在。
３被上訴人乙○○○等四人之所以與建商簽定天翼合建案建物分配書，乃本於七十
八年十月三十一日陳清萬與被上訴人甲○○○簽定之同意書，基於陳清萬生前對被上訴人乙○○○等四人之贈與而為，非基於與上訴人等於七十九年六月間繼承協議書之約定，且被上訴人子○○之繼承協議書乃為上訴人等以移花接木之方式作成，並非真正。
４陳廖金葉不論於住院前後，均未曾表示要將其財產分給上訴人，上訴人以被上訴
人乙○○○等四人等就陳廖金葉之遺產均拋棄繼承及與建商簽立建物分配書等情，主張被上訴人乙○○○等亦知此事，與事實有悖，縱陳廖金葉曾有此表示，亦不過其內心單純想法之表露，不具備使其對外發生法律效果之法效意思，不生任何法律效力。退步言之，縱使陳清萬生前曾指定將來遺產如何分配，惟其未以遺囑為之，亦屬無效。
５陳廖金葉於七十九年一月九日因陳舊性中風住院，即陷入神智不清之狀態，故陳
清萬於七十九年二月八日死亡後，迄陳廖金葉於七十九年九月十八日死亡時，均未就陳清萬之遺產如何分割參與協議，故不論被上訴人乙○○○等四人究竟有無簽署系爭繼承協議書，均不生任何遺產分割之效力，陳清萬全部之遺產仍應為上訴人與被上訴人乙○○○等四人所公同共有。
６上訴人主張就合建土地四五之二地號，係上訴人等與陳清萬共同出資，而將該土
地信託登記於陳清萬名下，上訴人實際上亦為合建契約之地主方，惟上訴人不僅就信託財產之移轉、信託合意、受託人之管理權限為何均未能舉證，且以消極信託方式規避法律強制禁止規定，實務上均認係通謀虛偽意思表示而無效，故上訴人等主張基於信託關係渠等為合建契約之地主方，實屬無據。縱認有信託關係存在，合建契約之主體仍為陳清萬及被上訴人甲○○○，上訴人亦不因此成為合建契約當事人。
７繼承人陳廖金葉未參與遺產分割協議，系爭協議書無任何遺產分割之效力，而系
爭合建房屋陳清萬並未分配與上訴人等，合建契約之權利仍屬陳清萬之遺產，於遺產分割前，應為全體繼承人所公同共有。
㈡備位之訴部分：
１系爭繼承協議書乃自始、確定、當然無效，不僅不生遺產分割之效力，亦無一般
協議書之效力。蓋依系爭協議書第六條約定，母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分，該協議書簽定日期為七十九年六、七月間，當時陳廖金葉尚未死亡，上開條款顯係無權處分陳廖金葉對陳清萬遺產之公同共有權，且未得陳廖金葉同意，該無權處分行為確定無效，則其他協議書條款依民法第一百十一條前段規定，全部無效。至民法第一百一十二條無效法律行為之轉換，須該無效法律行為具備他法律行為要件，且有情形足認當事人若知其無效，即欲為他法律行為而言，惟上訴人均未詳細說明及舉證，空言主張繼承協議書有一般協議書之效力，要無足採。又陳清萬生前縱就合建房屋有決定如何分配，亦係基於分配遺產之意思為之，陳清萬根本無於生前將系爭建物權利讓與給上訴人等之意思。
２被上訴人乙○○○等四人與建商簽署分配表乃基於陳清萬對被上訴人乙○○○等
四人生前贈與行為，非因同意其餘合建房屋之權利均由上訴人等取得而簽署，上訴人請求被上訴人乙○○○等四人將名下系爭建物公同共有權移轉與上訴人等，顯屬無據。
三、證據：：除援用第一審所提證據外，補提：㈠王澤鑑著民法總則八版第二六八頁、二七○頁、㈡訊問筆錄影本乙份、㈢最高法院八十七年台上字第二六九七號判決影本乙份為證。
戊、被上訴人基泰營造股份有限公司、甲○○○、癸○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位聲明部分：
１系爭合建契約原係施義烈與陳清萬所訂立，嗣由被上訴人甲○○○承受，此乃各
當事人之投資考量，非借名或使用人，基泰公司並不因承建系爭房屋而成為合建契約之當事人。又有關建照之申請係陳清萬生前即委託建築師辦理之事項，非在陳清萬死後始蓋用其印章申請，本件因遺產分配糾紛拖延至建物完成仍無法解決，最後不得已乃以原起造人陳清萬名義辦理所有權第一次登記，非可歸責被上訴人甲○○○或被上訴人基泰公司。
２陳清萬於本件建造執照取得前即因病過世，因系爭建物當時尚未興建，故應由陳
清萬之全體繼承人繼承本件合建契約之權利義務，不論本件合建性質究為互易或承攬與買賣之混合契約，渠等無原始取得所有權之可能，至上訴人與被上訴人乙○○○等四人所訂遺產分割協議，其母陳廖金葉並未參與，故分割遺產之法律行為尚未成立生效，故上訴人謂其原始取得系爭建物所有權各五分之一云云，要非可採。
３上訴人主張系爭建物二樓及地下二樓持分各萬分之一被上訴人甲○○○移轉登記
與被上訴人基泰公司，被上訴人基泰公司再移轉與被上訴人癸○○係通謀虛偽意思表示云云，並非事實。蓋被上訴人甲○○○受讓合建契約所分得之土地及建物後，幾經協調，仍無法與上訴人等達成共識，最後不得已認賠全部出售與被上訴人癸○○，在出售前曾函詢上訴人是否優先購買，在上訴人放棄優先購買權情形下，始辦理買賣及移轉登記手續，自無所謂通謀虛偽意思表示可言。
㈡備位聲明部分：
按協議書既為陳清萬生前與被上訴人甲○○○所簽訂，則陳清萬死後，應由繼承人全體繼承其契約地位，上訴人主張依該協議書請求，於法不合。上訴人既不得依協議書對被上訴人甲○○○請求，則被上訴人並非上訴人之債務人，無所謂怠於行使權利可言，且被上訴人等之移轉登記亦非通謀虛為意思表示，故上訴人依民法第二百四十二條代位請求撤銷被上訴人甲○○○、基泰公司與被上訴人癸○○間之移轉行為並塗銷登記部分，並無理由。
三、證據：：援用第一審所提證據。已、本院依職權向台北縣耕莘醫院函調陳清萬、陳廖金葉七十七年七月六日至七十九
年九月十八日間之病歷資料、並調閱本院八十四年度上字第八０號判決影本乙份。
理 由
一、按當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項但書就於第二審不得為訴之變更、追加所為例外規定，雖未及於同法第二百五十六條第一項第一款，惟此係因同法第四百四十七條規定在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之，當事人於第二審為補充或更正事實上或法律上之陳述非訴之變更或追加所致，非謂於第二審有同法第二百五十六條第一項第一款之情形屬訴之變更、追加，依同法第四百四十六條第一項前段規定，非經他造同意不得為之（最高法院八十六年度台上字第三八六二號判決參照）。查本件上訴人於原審先位聲明第一項係基於原始所有權人關係請求，聲明第
二、三、四、五項則係基於民法第七百六十七條及一百一十三條請求；備位聲明第一項上訴人係基於所有權及雙方協議之契約關係請求，備位聲明第二、三、四項，上訴人則係基於民法第二百四十二條、第二百四十四條及合建契約關係請求，至於備位聲明所依據之系爭協議書，其法律上之性質為何，上訴人先謂屬遺產分割協議，後又主張係權利讓與之協議書，或主張仍生一般契約之效力，嗣於本院九十一年三月五日言詞辯論程序主張該協議書係和解契約，應生和解效力云云，然不論其法律上所為陳述如何，本件備位聲明部分訴訟標的乃係上訴人本於系爭協議書所生之契約上請求權，至於究屬何種性質，上訴人主張雖有不同，亦僅係上訴人對該契約性質法律上陳述之意見，非屬訴之變更或追加，依首揭規定意旨所示，得任意為之，被上訴人等縱不同意，仍應予准許，合先敘明。又上訴人於原審係依民法第七百六十七條、協議書、民法第八十七條第一項規定請求，嗣於本院審理中主張依民法七百六十七條、民法第一百一十三條、協議書契約關係、民法第二百四十二條、第二百四十四條及合建契約關係請求，核屬訴之追加，被上訴人雖不同意，然因其基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款，亦應准許，併予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：七十七年七月六日上訴人之先父陳清萬與訴外人施義烈（即被上訴人基泰公司之董事）之名義簽訂合建契約書，嗣再以被上訴人甲○○○之名義與陳清萬進行合建起造事宜。而依兩造合建契約之約定，興建完成之系爭坐落台北縣新店市○○路○○○號（建號二八六六號）建物應有部分一萬分之五九二七，及同號二樓（建號二八六七號）建物、地下二樓（建號二八六四號）建物之所有權全部歸陳清萬所有，被上訴人基泰公司、甲○○○有將該建物登記為陳清萬所有之義務。陳清萬於七十八年十月間即委託蔡錦勝建築師申請本件合建房屋之建造執照，並指定系爭一、二樓之起造人為陳清萬，系爭地下二樓之起造人則為陳清萬與上訴人五人，並委由訴外人蔡錦勝建築師於七十八年十一月十八日受陳清萬之託提出建造執照之申請，惟陳清萬於七十九年二月八日不幸死亡，嗣由台北縣政府工務局依規定先進行預審，至七十九年二月二十八日預審通過，台北縣政府則於七十九年三月二十日核發建造執照，民國七十九年底始動工興建，故陳清萬並未取得系爭建物之所有權，僅遺留依合建契約分配房屋之債權，並由上訴人五人與被上訴人乙○○○等四人共同繼承。惟於七十九年六、七月間達成協議，同意陳清萬所能分得之系爭建物全部歸上訴人五人共有，應有部分各五分之一，且由上訴人五人繼承陳清萬之起造人地位，與被上訴人基泰公司、甲○○○起造系爭建物。上訴人係以起造而原始取得系爭建物，就系爭建物有所有權存在，應有部分各五分之一。詎料系爭建物於八十三年一月間竣工後，被上訴人基泰公司、甲○○○竟不依合建契約履行登記義務，未將系爭建物登記為上訴人五人分別共有，反而偽造不實協議書，捏造獲得已死亡之陳清萬及上訴人之同意，而虛偽申請台北縣新店地政事務所於八十三年六月七日、八日，將系爭坐落台北縣新店市○○路○○○號建物（建號二八六六）之應有部分一萬分之五九二七、同號二樓建物（建號二八六七）之應有部分一萬分之九九九九、同號地下二樓建物（建號二八六四）之應有部分一萬分之九九九四，非法第一次登記為已死亡之陳清萬所有，且將同號二樓建物之應有部分一萬分之一、同號地下二樓建物之應有部分一萬分之一，非法第一次登記為甲○○○所有，另第一次登記上訴人五人各有同號地下二樓建物應有部分一萬分之一，其後被上訴人基泰公司、甲○○○復以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十六年三月十八日將甲○○○名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各萬分之一移轉登記予被上訴人基泰公司；再由被上訴人基泰公司、癸○○以通謀虛偽買賣，申請台北縣新店地政事務所於八十八年十二月一日將基泰公司名下系爭二樓及地下二樓之應有部分各一萬分之一移轉登記予被上訴人癸○○；而被上訴人乙○○○等四人則以繼承陳清萬之遺產為由，就第一次登記於陳清萬名下之系爭建物應有部分，申請台北縣新店地政事務所於八十八年三月二十六日非法繼承登記為其與於上訴人九人公同共有，違背彼等與上訴人五人之上開債權讓與或和解契約之效力造成上訴人嚴重損害，爰依民法第七百六十七條、一百一十三條先位請求判決如上訴聲明㈡所示。並依所有權及雙方協議之契約關係、民法第二百四十二條、第二百四十四條及合建契約關係備位請求判如上訴聲明㈢所示。
三、被上訴人丙○○、乙○○○則以：㈠上訴人提出之「建造執照」及「使用執照」等等，均係上訴人等以偽造文書之侵權行為取得；㈡上訴人並非地主亦非合建契約之當事人，陳清萬死後一切權利應由全體繼承人繼承而為公同共有，上訴人無所有權，亦無原始所有權；㈢被上訴人否認「七十九年六、七月份協議書」之真正及有其他協議存在；㈣系爭協議書根本不發生「分割共有物」或「分割公同共有遺產之效力，況陳清萬除本案標的外，尚有其他諸多遺產，在分割遺產終止公同共有關係後，陳清萬全部遺產均屬兩造全體公同共有，上訴人獨排陳清萬其他遺產不論，僅請求本件標的之公同共有，依民法第八百二十八條第二項規定本案訴訟標的之公同共有權並不存在；㈤系爭協議書，並非讓與遺產予上訴人，自不能為上訴人依「物上請求權」先位請求之依據或「一般協議」、「生前分析家產」備位請求移轉登記公同共有權之基礎事實，且無論書面或口頭，被上訴人均未曾協議將陳清萬遺產讓與上訴人等語，資為抗辯。
被上訴人壬○○則以：伊九十年五月九日所提出之答辯狀與事實不符。原審第三十八頁協議書的壬○○是我簽的，但三十七頁之壬○○不是我簽的，協議書有簽名，但內容我根本沒有看到，他們說要分房子給我，我就簽了。父親陳清萬死得很突然，沒有分配遺產等語，資為抗辯。
被上訴人子○○則以：㈠本件被繼承人陳清萬與被上訴人甲○○○間訂立之合建契約，訂約目的重在財產權之相互移轉，而非一定工作之完成，故性質上應屬互易契約，上訴人不可能為系爭建物之原始取得人。㈡被上訴人子○○之繼承協議書乃為上訴人等以移花接木之方式作成，並非真正，被上訴人子○○確不知有「協議書」之存在，更無所謂履行「協議書」之約定情形。㈢陳清萬生前並未分配系爭合建房屋，縱有分配，因未以遺囑為之，亦屬無效，又陳廖金葉不論於住院前後，未曾表示要將其財產分給上訴人，縱陳廖金葉曾有此表示，亦不過其內心單純想法之表露，不生任何法律效力。㈣陳廖金葉於七十九年一月九日因陳舊性中風住院，即陷入神智不清之狀態，故陳清萬於七十九年二月八日死亡後，迄陳廖金葉於七十九年九月十八日死亡時，均未就陳清萬之遺產如何分割參與協議，故不論被上訴人乙○○○等四人究竟有無簽署系爭繼承協議書，均不生任何遺產分割之效力，陳清萬全部之遺產仍應為上訴人與被上訴人乙○○○四人所公同共有。㈤被上訴人乙○○○等四人之所以與建商簽定天翼合建案建物分配書，乃本於七十八年十月三十一日陳清萬與甲○○○簽定之同意書，基於陳清萬生前對被上訴人乙○○○等四人之贈與而為，非基於與上訴人等於七十九年六月間繼承協議書之約定。㈥被上訴人子○○拋棄繼承陳廖金葉遺產乙事，與被上訴人子○○是否放棄陳清萬之遺產係屬二事；㈦備位之訴部分：系爭繼承協議書乃自始、確定、當然無效，不僅不生遺產分割之效力，亦無一般協議書之效力。被上訴人乙○○○等四人與建商簽署分配表乃基於陳清萬對被上訴人乙○○○等四人生前贈與行為，非同意其餘合建房屋之權利均由上訴人等取得，上訴人之請求並無理由等由，資為抗辯。
被上訴人基泰公司、甲○○○、癸○○則以：㈠上訴人未就陳廖金葉確於生前同意由上訴人繼承陳清萬合建契約之權利乙節，舉證以實其說；㈡陳清萬於本件建造執照取得前即因病過世，因系爭建物當時尚未興建，故應由陳清萬之全體繼承人繼承本件合建契約之權利義務，不論本件合建性質究為互易或承攬與買賣之混合契約，渠等無原始取得所有權之可能，至上訴人與被上訴人乙○○○等四人所訂遺產分割協議，其母陳廖金葉並未參與，故分割遺產之法律行為尚未成立生效。㈢因上訴人與被上訴人乙○○○間之繼承糾紛，無法解決，致被上訴人甲○○○須支付龐大營造費用，乃於受讓合建契約所分得之土地及建物後，認賠全部出售與基泰公司，再由基泰公司出售與癸○○，在出售前曾函詢上訴人是否優先購買，在上訴人放棄優先購買權情形下，始辦理買賣及移轉登記手續，並無所謂通謀虛偽意思表示㈣備位之訴部分：按協議書既為陳清萬生前與被上訴人甲○○○所簽訂，則陳清萬死後，應由繼承人全體繼承其契約地位，上訴人主張依該協議書請求，於法不合。上訴人既不得依協議書對被上訴人甲○○○請求，則被上訴人甲○○○並非上訴人之債務人，無所謂怠於行使權利可言，且被上訴人甲○○○、基泰公司、癸○○之移轉登記亦非通謀虛為意思表示，故上訴人依民法第二百四十二條代位請求撤銷被上訴人甲○○○、基泰公司與被上訴人癸○○間之移轉行為並塗銷登記部分，並無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人戊○○、庚○○、丁○、己○○、辛○○、被上訴人乙○○○、丙○○、壬○○、子○○之父陳清萬與被上訴人基泰公司於民國七十七年七月八日，由被上訴人基泰公司以訴外人施義烈（即基泰公司之董事）為訂約名義人，上訴人丁○、庚○○、戊○○及訴外人陳葉、劉明助為見證人，訂立「提供土地合作興建房屋契約書（下稱合建契約書），約定由陳 萬提供坐落臺北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號三筆土地，作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店，房屋及土地之產權分配為：㈠依立體方式分配，由陳清萬分取百分之五十，訴外人施義烈分取百分之五十，並由訴外人施義烈另行補貼四五地號內道路保留地依建蔽率計算可建面積之百分之五十予陳清萬，地下二、三樓停車場之停車位陳清萬及訴外人施義烈雙方各分取一半，如有共有戶則按市價合理互相補貼承購或委託訴外人施義烈銷售後分取之。陳清萬分取的房屋由其及合併人員自理分配，訴外人施義烈分取的房屋由其自行處理；土地部分：陳清萬及訴外人施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之。七十八年七月八日陳清萬與被上訴人甲○○○、訴外人施義烈於上開見證人五人之見證下，訂立協議書，約定由被上訴人甲○○○承受訴外人施義烈於前揭契約中及相關協議中之一切權利、義務，訴外人施義烈並保證被上訴人甲○○○履行上開約定之義務。七十八年九月四日陳清萬與被上訴人甲○○○簽訂仍於上開見證人五人見證下簽訂協議書，約定前揭合建房屋之分配：陳清萬分取最終核准設計圖三樓以上之Ａ、Ｂ戶，被上訴人林李秀春分取Ｃ、Ｄ戶，三樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩戶廚房隔牆延伸線區分，Ａ、Ｄ戶以Ｌｉｎｅ５區分；一、二樓及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之百分之五十五‧八九，被告甲○○○分取百分之四十四‧一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；被告甲○○○分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地下三樓全部。七十八年十月二十七日，陳清萬與被上訴人甲○○○於上訴人五人及訴外人洪清森、連世芳、施義烈三人見證下，簽訂協議書，再協議上開合建房屋一、二樓及地下一樓計三層樓共建之中正民有零售市場部分，其產權分配如次：陳清萬分取二樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載，被告甲○○○分取地下一樓全部及一樓店面如該協議書附圖所示部分及店面面積分配計算表所載。七十八年十月三十一日，陳清萬與被上訴人甲○○○在前揭見證人共八人之見證人簽訂同意書，約定被上訴人甲○○○負責將上開合建房屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理予被上訴人乙○○○、子○○、丙○○、壬○○，並負擔完全過戶之全部費用。加上已死亡之陳清萬共七人為共同起造人，於七十九年二月二十七日向臺灣省建築師公會送審上開合建房屋（地上二十層、地下三層）之建照執照之申請書，臺北縣政府工務局建築管理課於七十九年三月十五收文，七十九年三月二十一日核發七九店建字第三六七號建造執照，上訴人五人與被上訴人甲○○○於同月二十二日領取，七十九年十二月二十一日開工，八十二年十二月六日完工，有前揭建造執照申請書、建造執照、使用執照申請書在卷可稽。又依上揭建造執照所列起造人，其中地下二、三樓係由全部起造人共有，地下一樓及一樓為陳清萬、二樓為被上訴人甲○○○，Ａ３、、、Ｂ５、６、８、、為上訴人丁○，另Ａ４、９、、Ｂ７、、、為上訴人己○○，Ａ５、、、、Ｂ４、、為上訴人庚○○，Ａ６、８、、、Ｂ３、、為上訴人戊○○，Ａ７、、
、、Ｂ、為上訴人辛○○，其餘Ｃ、Ｄ之三至二十樓均為被上訴人甲○○○。嗣因上開多項協議中衹就新店市○○路○○○號地下二樓（建號二八六四）、地下三樓（建號二八六五）、一樓（建號二八六六）、二樓（建號二八六七號）各為百分之五十五．八九及百分之四十四．一一之分配，未具體分配權利範園，被上訴人甲○○○嗣於八十三年一月二十八日以其持有上訴人五人及陳清萬之印章，簽立二份協議書，其中與上訴人等陳清萬就二八六四、二八六五、二八
六六、二八六七建號為產權協議。二八六四建號，除陳清萬為一萬分之九九九四外，其餘部分上訴人五人及被上訴人甲○○○各為一萬分之一，二八六五建號除陳清萬一萬四千分之九，被上訴人甲○○○一萬分之九九九九，上訴人庚○○除外，其餘上訴人四人各為一萬四千分之一；二八六六建號陳清萬一萬分之五九二
七、被上訴人甲○○○一萬分之四０七三；二八六七建號陳清萬一萬分之九九九九，被上訴人甲○○○一萬分之一，並持以向地政機關為登記等情，業據提出「提供土地合作興建房屋契約書（原審卷第一九頁至第二五頁）、七十八年七月八日協議書（同上卷第二六頁）、七十八年九月四日協議書（同上卷第二七頁正面）、七十八年十月二十七日協議書（同上頁背面）、七十八年十月三十一日同意書（同上卷第一一四頁）、陳清萬死亡證明書（同上卷第二九頁）、建造執照申請書（同上卷第二七七頁至第二八九頁）、八十三年一月二十八日被上訴人甲○○○與上訴人等所立協議書二份（同上卷四０、四一頁）、台北縣政府工務局柒玖店建字第叁陸柒號建造執照（同上卷第三０頁）、台北縣建物登記謄本（同上卷第四二頁至第五四頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，自堪認為真實。
五、上訴人主張伊被繼承人陳清萬與被上訴人甲○○○所訂系爭合建契約，因陳清萬於系爭合建興建前死亡，由上訴人五人繼受陳清萬於該合建契約之地主地位，而為系爭建物之所有權人云云，惟查：
㈠土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費
用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。
以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人（最高法院七十四年度台上字三七六號判決參照）。查依陳清萬與訴外人施義烈（嗣由上開雙方協議由被上訴人甲○○○承受施義烈於該約之一切權益）於七十七年七月六日所定系爭合建契約之內容以觀，陳清萬提供坐落臺北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號三筆土地（合建契約第一條），作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店，被上訴人甲○○○則提供建築工程有關技術，負責申請開發所有手續及附帶一切工程費用於地上興建房屋，且以前揭合建契約約定「合作條件」（合建契約前言），又約定建築房屋工程所需「工料費」及請領建造執照、使用執照、管理費等，均由被告甲○○○負擔（合建契約第二條），房屋建築期間中，鄰接建築物與道路所發生之危險及其損害及工地安全衛生均歸被上訴人甲○○○負擔，概與陳清萬無關，如「有物價波動，增高建造工料費亦歸被上訴人甲○○○負責，概與陳清萬無涉（合建契約第十條），惟陳清萬應於系爭大樓之六樓樓版結構完成時，應即將被上訴人甲○○○分得房屋之持分土地辦理移轉過戶登記給被上訴人甲○○○或其指定之人（合建契約第十一條），合建房屋如主管建築機關修改或變更法令規章及建築技術規則而致本建築物之建物面積有所增減時，雙方仍依本約房屋土地原有分配比例增減之（合建契約第十九條），契約中對於施工費用，不論物價有無波動、增高，全然由被上訴人甲○○○負擔，且未待工程完工，陳清萬即有將被上訴人甲○○○分得房屋之持分土地移轉予被上訴人甲○○○之義務，與承攬報酬於工作物完工後給付之規定不符，尤有進者，本件合建房屋之建造執照起造人，除陳清萬、被上訴人甲○○○外，尚有非合建契約當事人（即非原始建築人）之原告五人，依前揭最高法院判決，是本件合建契約之性質，重在財產權之移轉，陳清萬並非將其部分土地移轉於被上訴人甲○○○，作為完成該房屋之報酬，該合建契約，非屬承攬至為為明顯。又依前揭建造執照申請書及建造執照所示，上訴人五人固為第一次所有權登記（保存登記）之起造人，因彼等均非地主即系爭合建契約當事人，亦非原始建築人，揆諸前揭說明，上訴人五人並非原始所有權人，殊無疑義。
㈡次按同一順序之繼承人有權人時，按人數平均繼承，又配偶與直系血親卑親屬
同為繼承時，其應繼分與其他繼承人平均，民法第一千一百四十一條、第一千四百四十四條第一項第一款定有明文。查陳清萬於七十九年二月八日死亡，而系爭合建房屋之建造執照經台北縣政府於七宄年三月二十一日始核發，並於七十九年十二月二十日開工，係爭合建房屋於陳清萬死亡時，並不存在，陳清萬自不可能擁有該合建房屋之所有權，陳清萬死亡時所遺留者乃依該合建契約所享受之一切權利，並非系爭合建房屋，此為兩造所不爭執，信屬實在。又陳廖金葉為陳清萬之配偶，上訴人五人與被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○為陳清萬之女即直系血親卑親屬，此為兩造所是認，依上開規定，陳清萬前揭合建契約之權利，應由上訴人五人、被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○四人及陳廖金葉共十人所共同繼承，且應繼分各為十分之一。
㈢又按共同繼承之遺產在分割前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中一人
或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，垐非不可提起確認該物仍屬公司共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在，或交還自己部分之訴，則為法所不許（最高法院三十七年上字第七三０二號判例參照）。查系爭房屋尚未開工前，上訴人五人於七十九年六月二十九日、同年月三十日、同年七月九日、同年月十日先後與被上訴人丙○○、壬○○、乙○○○、子○○分別簽立協議書，就系爭合建房屋上開被上訴人各自取得Ｂ棟七樓、Ｂ棟八樓、Ａ棟六樓、Ａ棟十六樓並放棄其他房屋、拋棄對其母陳廖金葉之繼承權，此有上開協議書（原審卷第三八一頁至三八頁）在卷佐證，且被上訴人甲○○○執上開八十三年一月二十八日之二份協議書，就系爭合建房屋二八六四、二八六五、二八六六、二八六七建號四間為產權之協議，姑不論上開協議書是否真正，在上述遺產未分割前，上訴人自可訴請確認上開房屋所有權為全部公司共有人即繼承所有，其竟提起確認自己部分公同共有權存在，依上開判例所示，尚非法之所許。
六、上訴人主張被上訴人基泰公司為實質建主，被上訴人甲○○○為其使用人，該二人對系爭合建契約之履行，負同一之責任，彼二人於系爭合建房屋建竣後，偽造上開二份同意書，依該同意書不實之內容，持以申請建造執照及辦理所有權第一次登記（保存登記），該登記不合法，被上訴人基泰公司、甲○○○、乙○○○、子○○、壬○○、丙○○自應予以塗銷，並回復登記為上訴人五人共有，應有部分各五分之一云云。惟查：
㈠按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第六條定有明文，故已死亡之人
，並不能成為權利之主體，其權利義務因死亡而繼承人繼承。查上訴人之被繼承人陳清萬係於七十九年二月八日死亡，而系爭合建房屋係於七十九年三月二十日始取得建造執照，在陳清萬死亡之時，系爭合建房屋既尚未開始建築，陳清萬顯然無法取得該屋之所有權，被上訴人甲○○○等經上訴人同意，擅自將系爭房屋登記為陳清萬所有，所為之登記即屬非法之登記，此有台北縣新店地政事務所八十三年十二月二十三日北縣店地一字第二０八七號函（同上卷第五五頁）在卷可攷，復經本院八十四年六月二十七日八十四年度重上字第八八號民事判決審認明確（同上卷第六０頁至六九頁）附卷足稽，信屬實在。
㈡系爭合建系約原權利人陳清萬既於系爭合建房屋開工興建前死亡，陳清萬自無
從取得該房屋之所有權，更不可能於系爭房屋建竣後，於八十三年一月二十八日以被上訴人甲○○○、上訴人五人、訂立上開二八六四、二八六五、二八六
六、二八六七建號房屋產權協議書，則上開協議書並非真正，殊無疑義，至以陳清萬為系爭合建房屋之所有權應有部分之登記，因屬違法而無效，亦堪認定，上訴人五人雖為陳清萬之繼承人，可繼承陳清萬依該合建契約之一切權利，惟仍無法獲得陳清萬生前未曾取得之系爭合建房屋所有權，被上訴人甲○○○縱以上訴人五人為系爭合建房屋之起造人及保存登記，因該五人並非原始建築人，亦即非原始所有權人，彼等本於原始所有權人主張民法第七百六十七條之所有人物上請求權，訴請塗銷上開保存登記，洵屬無據。
㈢本件上訴人五人依法既非原始所有權人，即無物上請求權對世的效力，而上合
建契約之當事人，亦僅被上訴人甲○○○一人而已，上訴人因繼承陳清萬依合建契約所享之權利，祇能對被上訴人甲○○○為行使或主張，上訴人對於非合建契約當事人之被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○為上開請求，亦屬無據。
㈣次按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復
原狀或損害賠償之責任，固為民法第一百十三條所明文規定。前揭保存登記既因違法而無效，系爭合建契約當事人之權利義務，自應以陳清萬生前最後乙次與被上訴人甲○○○所訂七十八年十月三十一日之同意書（同上卷第一一四頁）內容為實。查該同意書除載明被上訴人乙○○○、子○○、丙○○、壬○○分得系爭合建房屋Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之房屋外，並未載明陳清萬依合建契約上之權利由上訴人五人承受，或應以上訴人五人為系爭房屋之起造人辦理保存登記。縱上開保存登記因違法無效，為不法登記之被上訴人甲○○○，於登記行為時明知為無效，係民法第一百十三條規定，應負回復原狀之責任，被上訴人甲○○○對於系爭合建房屋除依約將系爭合建房屋Ｂ７、Ｂ８、Ｂ７、Ｂ８所有權已分別登記予被上訴人乙○○○、子○○、丙○○、壬○○外，其餘應登記予陳清萬部分之合建房屋，依法自應登記為陳清萬全體繼承人所公同共有，上訴人以依上開同意書所定內容，被上訴人基泰公司、甲○○○、乙○○○、子○○、丙○○、壬○○應負回復原狀義務，將系爭房屋建號二八六六、二八六七、二八六四建物全部登記為上訴人五人所共有應有部分五分之一，殊非有理。又本件被上訴人基泰公司自始非系爭合建契約之當事人，亦非為該無效登記之行為人，而被上訴人甲○○○係承受該系爭契約原當事人施義烈之地位，即非被上訴人基泰公司之使用人，被上訴人基泰公司自不因此而成為系爭合建契約之當事人，上訴人訴請被上訴人基泰公司負前揭回復原狀之義務，更非有據。
七、上訴人主張其於七十九年六月二十九日、同年月三十日、同年七月九日、同年月十日先後與被上訴人丙○○、壬○○、乙○○○、子○○分別簽立協議書共四份，乃上開被上訴人四人讓與彼等公同共有權予上訴人五人，或雙方各自讓步作立和解契約，而上開四份協議書亦經陳清萬之繼承人即其配偶陳廖金葉之同意，上訴人五人因而取得陳清萬系爭合建房屋之所有權，且各應有部分五分之一，系爭建物（建號二八六六、二八六七、二八六四）保存登記為陳清萬應有部分，上開被上訴人四人對此於八十八年三月二十六日所為上開上訴人五人，被上訴人四人之繼承登記，已侵害上訴人五人之所有權，該登記亦屬無效，上訴人五人自得本於民法第七百六十七條、第一百十三條為前揭上訴先位聲明３之請求云云，無非以上訴人五人已取得系爭建物原始所有權，上開繼承登記於法無效，自得除去上開侵害及回復原狀為其論據。惟查：
㈠被上訴人甲○○○與陳清萬於七十八年十月三十一日訂立分配前揭四戶房屋予
被上訴人乙○○○四人後，陳清萬即於七十九年二月八日死亡，系爭合建房屋尚未開工興建前，上訴人五人先後於上述時間分別與被上訴四人訂立前揭四份協議書，此有上開協議在卷足稽，被上訴人乙○○○四人雖否認該協議書內容之真正，惟該協議書見證人及代書林孫田於另件刑事案件中證以：「．．．協議書是我簽的．．．當時當事人都是在場親簽，我們才可能做見證（原審卷第一八四頁背面）而被上訴人乙○○○四人均承認該協議書上之印文及簽名均為真正（同上卷三二一頁），益見上開事實為真。
㈡上訴人五人與被上訴人乙○○○、子○○、壬○○、丙○○間之協議書內容：
「立書人戊○○等五人（以下簡稱甲方）ＯＯＯ（以下簡稱乙方）對先父陳清萬所遺不動產坐落新店市○○○段十二張小段四五、四五之二、一一一之二地號土地三筆所有權全部及上開土地與基泰公司合建所分之建物之『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如下．．．二、本書成立后土地產權暫時依甲乙雙方所『繼承』之持分各自保留．．．。．．．五、母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分。．．．。」開宗明義即表示係就「繼承分配」為協議，且遺產中土地部分，係依各人所「繼承」之持分各自保留，其性質乃遺產分割至為明確。且該協議書既明載繼承分配，按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，為民法第九十八條所明文規定，所謂繼承分配應指繼承人應繼分之分配，與單純之債權，性質上殊有不合，又依該協議書所載，當事人間並無約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之意思表示。無從認定有和解之意思，上訴人五人執上開協議書謂具債權讓與或和解契約性質，均非可採。
㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼
承人得隨時請求分割遺產，分別為民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段所明文規定。而因土地法第三十四條之一第一項所稱處分，不包括分割行為在內，不得以共有人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之一，即可不經其他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），足見欲將遺產之公同共有關係變更或分割為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體公同共有人之同意始得為之。查陳清萬之繼承人即其配偶陳廖金葉於七十九年一月九日因陳舊性中風住進耕莘醫院，且當時已神智不清，迄同年八月六日陳廖金葉自動出院後即告死亡，期間陳廖金葉均未出院，此有該醫院八十九年九月十八日耕醫歷字第０九六八號函（原審卷第二二七頁）附病歷摘要（同上卷第二二九頁至第二四四頁）及診斷證明書（同上卷第二一二頁）在卷佐證。而上訴人五人與被上訴人林牽治、子○○、壬○○、丙○○間所訂上開協議時，陳廖金葉斯時已重病住院，自未能參與上開協議書之簽訂，且上開協議書第五條均載有：「母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方（被上訴人乙○○○等四人）同意由甲方（上訴人等五人）自行處分」，益見陳廖金葉確未參與上開協議，對於上開協議之內容亦不知情。至證人廖莊罔市於原審中證以：「．．．陳廖金葉她有說我繼承陳清萬的財產要分給原告（即上訴人）五個人，她經常有跟我提到，我不知被告（即被上訴人四人）是否知道．．．」（見同上卷第四七七頁）；其於本院證稱：「．．．陳廖金葉住院前有跟我談過分財產事，她住院後因身體不好，所以就沒有再談此事，她有向我說過合建房屋的事，房子的處理是被上訴人等嫁出去的女兒一人一間，其他的讓上訴人四個兒子一個未嫁女兒平分，這是在她住院前說的，在父母親忌日回家時就會提到，這是他先生陳清萬的意思，當時陳清萬有在場．．．」（本院卷二第四頁）；又證人陳德男復證稱：「我知道合建事，但簽約時我不在場，因陳清萬是我伯父，住我家隔壁，有聽他說過並告訴我，合建房屋是與建商一人一半，也下一樓歸陳清萬，地下二樓歸建商所有，．
．．合建好房子，女兒一人分得一間，土地部分分成十分，太太（陳廖金葉）分到十分之一的土地，房子則歸兒子，她死後做三旬，九個子女有協議遺產，我有在場，．．．合建部分房子女兒分到一人一間，祇口頭說，所以在他們父母過世後，就有協議，我乃我弟弟、妹妹均有在場．．．」（同上卷第二二０頁、第二二一頁），依上開證言參證以觀，陳清萬之繼承人即其配偶陳廖金葉縱有使被上訴人乙○○○等四人各分得系爭合建房屋乙間之意，惟從未對上開被上訴人四人為意思表示，該被上訴人均不知情，自難謂陳廖金葉事前已參與並同意上開協議書內容之遺產分割。上開遺產分割協議，因未經同屬繼承人之陳廖金葉參與及同意，依上開說明，該遺產分割之協議書，自不生效力。
㈣上開遺產分割協議書，既不生效力，而陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，被
上訴人乙○○○等四人即於七十九年十月五日向法院具狀表示拋棄繼承，因陳清萬早於七十大年二月八日已死亡，則被上訴人乙○○○等人於八十八年三月二十六日就上開保存登記於陳清萬名下之合建房屋應有部分辦理繼承登記，成為被上訴人乙○○○與上訴人五人公同共有，此有台灣台北地方法院民事庭七十九年十月八日北院明家字第祥七九繼五七一號通知（原審卷第一一五頁），上開房屋之建物謄本各乙份（同上卷第四九頁、第五一頁至第五四頁）附卷足稽，並為兩造所不爭執，自屬實在。查本件上訴人五人並非系爭合建房屋之原審建築人，乃繼承原契約當事人陳清萬之合建契約權利，而與上訴人五人同為繼承人之被上訴人乙○○○等四人，又因上開分割遺產協議書不生效力，亦不生債權讓與或和解契約之效力，被上訴人乙○○○四人之應繼分不因而拋棄，依民法第一千一百五十一條、二千一百六十四條前段、最高法院七十四年台上字第二五六一號判例所示，被上訴人乙○○○等四人所為前揭繼承登記，於法並無不合，即生繼承登記之效力，台北縣稅捐稽徵處新店分處肯認該繼承登記之效力，此亦有該處八十七年五月二十一日八七北縣稅新㈡字第一二四六九號函（本院卷第二八九頁）附卷足憑，可見上開繼承登記不具無效之原因，上訴人五人主張該繼承登記無效，被上訴人乙○○○四人應負回復原狀即塗銷繼承登記回復上訴人五人分別共有狀態，殊非有理。
八、上訴人五人主張被上訴人甲○○○、基泰公司偽造陳清萬及上訴人五人之物分配協議書，用以申請系爭建物使用執照及辦理保存登記後，明知登記在被上訴人甲○○○名下之上開建物應有部分為不合法，竟以虛偽買賣方式登記予非善意第三人之被上訴人基泰公司名下，其登記應屬無效，被上訴人基泰公司復以同一方式移轉登記予被上訴人癸○○，上開移轉登記均屬無效，上訴人五人自得本於所有權之作用及無效行為之法律關係，排除被上訴人基泰公司、甲○○○、癸○○之侵害，並訴請回復原狀，塗銷上開所有權之移轉登記等情，被上訴人基泰公司、甲○○○、癸○○則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之
責，為最高法院四十八年台上字第二九號判例著有明文。查上訴人五人主張被上訴人甲○○○與被上訴人基泰公司間所為上開移轉登記，以及被上訴人基泰公司與被上訴人癸○○間前揭移轉登記，因被上訴人基泰公司非信賴登記之善意第三人及通謀而為虛偽之買賣意思表示為其論據。惟被上訴人基泰公司自始非為系爭合建契約之當事人，被上訴人甲○○○為原合建契約當事人施義烈之承受人而為系爭合建契約之當事人，並非被上訴人基泰公司之使用人，理由已見前述，茲不贅論。又被上訴人甲○○○既為系爭合建契約及協議分配產權契約之當事人，其持以為保存登記，此乃事理之常，亦為其所不否認，而被上訴人基泰公司並非系爭合建契約、協議分配產權契約之當事人，更非起造人，何以會明知上開保存登記為無效？又被上訴人甲○○○與被上訴人基泰公司間之移轉登記為通謀虛偽意思表示？上訴人對此始終未能舉證證明之，依上揭說明，自難遽認上訴人之主張為真實。至土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地之第三人而設，上訴人主張被上訴人甲○○○、基泰公司間移轉所有權無效，係本於虛偽意思表示無效之法律關係，被上訴人甲○○○、基泰公司並未以彼等為善意第三人為抗辯，而上訴人始終未盡其舉證責任證明上開被上訴人間有虛偽買賣，上訴人主張遂不可採，其另以土地法第四十三條規定為主張，仍不能解其舉證之責。
㈡被上訴人基泰公司移轉上開應有部分登記予被上訴人癸○○前，曾函詢上訴人
等五人是否優先購買上開建物應有部分，此有台北圓環郵局存證信函第一五一
八、一五一九、一五二０、一五二一、一五二二號（原審卷第四六０頁至第四七一頁）在卷可攷，足見被上訴人基泰公司確有出售上開應有部分之意，而上訴人五人拒不行使優先購買權，對於被上訴人基泰公司以買賣為原因移轉該應有部分予被上訴人癸○○為虛偽意思表示乙節，迄未舉證證明之，殊難認上訴人之主張為有理由。
㈢上訴人五人係本於繼承陳清萬合建契約之權利，經被上訴人甲○○○以上訴人
五人為共同起訴人，始取得保存登記應有部分所有權人，並非原始起造之所有權人，理由已見前述，上訴人又未能舉證證明被上訴人甲○○○、基泰公司、癸○○之買賣及移轉登記行為為虛偽意思表示，揆諸上開判例所示，上訴人依民法第七百六十七條、第一百十三條規定，訴請排除侵害、回復原狀均無可採。
九、備位聲明部分：㈠「按典權為數人所準共有者，出典人僅就共有人一人之應有部分，向該共有人
回贖，得其同意時，依民法第八百三十一條、第八百十九第一項規定固應認為有效，惟出典人向共有人中之一人回贖全部者，雖得該共有人之同意，依民法第一百十一條之規定，亦屬全部無效。本件典權係上訴人所準共有，被上訴人僅向上訴人甲一人為全部回贖，如果未得上訴人同意，而上訴人甲與被上訴人間又無專就上訴人甲應有部分成立回贖行為之意思，依照開規定，其回贖自屬全部無效」（最高法院三十二年上字第一六八號判例著有明文）。查被上訴人乙○○○等四人與上訴人五人於七十九年六、七月間先後簽立四份協議書，協議成立後，被上訴人乙○○○等四人於八十一年五月二十二日、同年月二十四日、同年月二十六日簽訂「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配」書共四份等情，此有上開協議書及分配書（原審卷第一八九頁至一九二頁）在卷足稽，並為兩造所不爭執，信屬實在。依上開協議書、分配書內容固與被上訴人甲○○○與陳清萬於七十八年十月三十一日所訂同意書內容所載相同，惟其中並未載明被上訴人乙○○○等四人同意拋棄彼等對於陳清萬之繼承權或應繼分，攷諸當事人訂約時之真意、彼等四人若有拋棄繼承權則另具狀聲請之具體情事，依前開協議書、分配書，亦難認該四人有與上訴人五人訂立債權轉讓契約或和解契約之真意，揆諸上揭說明，上開遺產協議分割既未經全體繼承人為之，自不生效力，上訴人五人執此為上開備位請求，殊非有據。
㈡次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債
權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例參照）；又債權人代位行使之權利，原為債權人之權利，必須債務人有怠於行使其權利之情形，始得為之（最高法院五十年台上字第四０八號）。查本件被上訴人基泰公司並非系爭合建契約之當事人，契約當事人之陳清萬死亡後，其權利由上訴人五人、被上訴人乙○○○四人、陳廖金葉共十人繼承，上訴人五人對於被上訴人甲○○○之權利義務，應依上開合建契約所定，而該合建契約中並未約定系爭建部分不得登記應有部分予被上訴人甲○○○，被上訴人甲○○○與被上訴人基泰公司以買賣為由移轉上開應有部分業已履行完畢，此亦有建物登記謄本（原審卷第四四、四五、四八頁）在卷可證，該買賣契約當事人間，已無債權債務關係存在，亦無怠於行使之情形，被上訴人基泰公司又非系爭合建契約當事人，上訴人對之並無債權債務存在，理由已見前述，依上開判例意旨，上訴人對被上訴人甲○○○、基泰公司行使民法第二百四十二之代位權，洵屬無據。
㈢再按民法第二百四十四條所稱債務人所為之無償行為或有償行為，均係真正成
立之行為，不過因其行為有害於債權人之權利，許債權人於具備同條所定要件時聲請法院撤銷，若債務人與他人通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定，其意思表示當然無效，此種行為有害於債權人之權利者，債權人祇須主張無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要（最高法院二十六年台上字第六０九號判例參照）。查上訴人主張被上訴人甲○○○、基泰公司、癸○○間通謀而為虛偽意思表示，備位請求撤銷被上訴人甲○○○、基泰公司、癸○○間之無償詐害行為，自為法所不許，況上訴人前開主張，始終未能舉證以實其說，空言主張撤銷該詐害行為，洵非有理。
十、綜上所述，本件上訴人主張民法第七百六十七條、第一百十三條規定先位請求判如上訴聲明㈡所示，並依所有權及協議書之契約關係、民法第二百四十二條、第二百四十四條及上開合建契約關係備位請求判決如上訴聲明㈢所示，均不足採，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應駁回彼等五人上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌與本院前述認定無礙，無一一論述之必要。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
台灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。