臺灣高等法院民事判決 90年度重上國字第16號上 訴 人 新竹縣竹北地政事務所法定代理人 范賢文訴訟代理人 吳聖欽律師複 代理人 袁亞琪訴訟代理人 張清誥被 上訴人 甲○○訴訟代理人 葉天昱律師複 代理人 廖凰玎律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國90年10月26日臺灣新竹地方法院87年度國字第 6號第一審判決提起上訴，，本院於94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（撤回起訴部分除外）。
第二審訴訟費用（撤回起訴部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按國家賠償事件，依國家賠償法第11條之規定，請求權人應先以書面向賠償義務機關請求，如賠償義務機關拒絕賠償，或逾法定期限不為協議，或協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。本件被上訴人起訴前，於民國87年8月4日曾以書面向上訴人請求賠償，遭上訴人拒絕，有被上訴人提出之存證信函、上訴人87年9月3日八七北地所一奇字第3965號函在卷可稽（置於原審卷證物袋內）。是被上訴人於上訴人拒絕賠償後，提起本件國家賠償之訴，自屬合法，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊對訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）享有債權，乃聲請原法院對華聯公司所有財產為強制執行，由原法院以85年度執字第4663號強制執行事件受理，於85年8月8日將華聯公司所有坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第 7至12層共84戶所有權全部（含共同使用部分）及地下 2樓持分二分之一予以查封。上開建物中如原判決附表所示之71戶（下稱系爭建物），經執行法院予以查封並發文囑託上訴人就系爭建物辦理查封登記，此時上訴人就訴外人順德昌建設股份有限公司（下稱順德昌公司）針對系爭建物申請所有權第一次保存登記所為之公告應失其效力，上訴人負有依照執行法院之囑託而辦理系爭建物為未登記建物查封登記之義務。詎上訴人之承辦登記業務公務員於接獲執行法院先後所為之囑託後，不但仍違背職務拒絕辦理系爭建物之查封登記，反而於85年9月19 日將系爭建物辦理所有權第一次保存登記為順德昌公司所有，嗣又陸續將系爭建物中之65戶建物為順德昌公司分別辦理所有權移轉登記予訴外人陳英彥、陳麗美、吳威宋、林瑞榮、卓薏芬、三仁宗等人所有，致伊於目前狀態下，無從針對系爭建物予以進行拍賣換價受償。上訴人之承辦登記業務公務員因故意或過失所為之上開違背職務之不法行為，已侵害伊對華聯公司所享有之強制執行受償之權利，致伊受有損害，爰依國家賠償法第 2條之規定，求為命上訴人給付新台幣（下同）7000萬元及自87年8月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。
三、上訴人則以：順德昌公司於85年7月3日持新竹縣政府建設局核發之建物使用執照，就坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第1 至13層及地下第1至2層申辦所有權第一次保存登記，經審查證明無誤後予以公告，華聯公司雖於85年8月8日提出異議，惟旋於85年9月7日撤回異議，故伊乃准許順德昌公司為所有權第一次保存登記，並無違法情事。執行法院85年8月8日新院文執武字第4663號函僅係囑託禁止華聯公司就前揭建物為起造人名義變更登記，非囑託伊辦理查封登記，而85年9月2日新院文執武字第4663號函雖係囑託伊辦理查封登記，然因建物使用執照之起造人係順德昌公司，已非執行債務人華聯公司，且伊曾發函告知執行法院該等情事並詢請其作進一步指示，惟執行法院遲未函覆，伊於此情形下未辦理查封登記，並無故意、過失違背職務或怠於執行職務之可言。被上訴人對於華聯公司之債權均係於84年7月3日該公司與順德昌公司為讓與擔保之後成立，顯為假債權；若其債權非虛，因華聯公司非系爭建物之所有權人，被上訴人本不得就系爭建物請求強制執行。果華聯公司為所有權人，亦得透過續行拍賣獲償，被上訴人並無任何權利受有損害，何況法院查封之生效，並不以辦理查封登記為要件，伊未就系爭建物辦理查封登記，自不會造成被上訴人對華聯公司債權之受損。執行法院將查封公告揭示於系爭建物所在之 1樓，就系爭建物並不生查封效力，被上訴人何來損害之有，伊不負國家賠償責任等語置辯。
四、原審判決命上訴人給付被上訴人1120萬9254元，及其中1111萬8142元（即已辦理移轉登記予他人之65戶損害部分）自89年6月10日起，其餘9萬1112元（即仍以順德昌公司名義保存登記之 6戶損害部分）自90年12月27日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於不利部分不服，提起上訴，被上訴人原就其敗訴部分關於系爭建物已為所有權移轉登記予第三人之65戶部分損害賠償中 200萬元聲明不服，提起上訴（見本院卷㈠第43頁），嗣再就其餘不利部分5679萬0746元擴張上訴（誤載為5688萬1858元，見本院卷㈠第 101頁），後減縮就原判決駁回其1718萬9918元聲明不服（見本院卷㈠第 163頁、卷㈡第
236 頁、卷㈢第49頁）。嗣就系爭建物仍以順德昌公司名義保存登記之 6戶因延誤拍賣所受利息損失部分即原審判命上訴人應給付9萬1112元本息部分撤回起訴（見本院卷㈡第252、262 頁），並於本院最後言詞辯論時撤回其全部上訴（見本院卷㈢第50、51-1頁）。上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄（撤回起訴部分除外）。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第 3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人以其對於華聯公司之本票債權，聲請對華聯公司所有財產為強制執行，經原法院以85年度執字第4663號強制執行事件受理，於85年8月8日聲請將華聯公司坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上之建物第 7至12層共84戶所有權全部（含共同使用部分）及地下 2樓持分二分之一予以查封，惟上訴人就其中71戶即系爭建物未辦理查封登記，且於85年 9月19日將系爭建物辦理第一次保存登記為順德昌公司所有，嗣陸續就系爭建物中之65戶建物分別辦理所有權移轉登記為訴外人陳英彥、陳麗美、吳威宋、林瑞榮、卓薏芬、三仁宗等人所有，上開強制執行事件未就系爭建物予以進行拍賣換價，執行債權人未受償等事實，有已加註執行情形之原法院85年度促字第7709號支付命令、85年度票字第1846號民事裁定、華聯公司向訴外人新竹國際商業銀行（原為新竹區中小企業銀行，下稱新竹商銀）借貸之借據、新竹商銀出具之代償證明書（見原審卷㈠第228、288至292、334 至336、295 頁）、原法院民事執行處85年8月8日查封筆錄、執行費用明細表（含收據）、原法院84年度執字第5410號及5215號執行事件分配表、原法院89年5月1日新院錦執武字第4663號通知及所附之分配表（見原審卷㈠第13至14、216至222、223至227、330至332頁）、85年7月19日收件之第502號、第
503 號土地登記申請書（外放於原審卷證物袋內）、建築改良物登記簿謄本（見外放原審之鑑定報告書附件7、8）在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張上訴人就華聯公司所有之系爭建物未依原法院之囑託辦理查封登記，反而為順德昌公司辦理所有權第一次保存登記，並就其中大部分建物再辦理移轉登記予第三人，致被上訴人無從透過執行法院上開強制執行程序予以進行拍賣換價受償而受有損害，上訴人應對被上訴人負國家賠償責任等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人未依原法院之囑託辦理系爭建物之查封登記，及為順德昌公司辦理所有權第一次保存登記等行為，有無積極違背職務或消極怠於執行職務之情事；㈡上開情形，是否致被上訴人受有損害；㈢倘被上訴人確實受有損害，所受損害範圍為何，茲分述於後。
六、上訴人未就系爭建物辦理查封登記及為順德昌公司辦理建物所有權第一次保存登記等行為，確有怠於辦理查封登記之過失：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第 2項定有明文。由上開條文觀之，國家因公務員不法行為而負國家賠償責任須符合下列要件：⑴行為人須為公務員、⑵須為執行職務行使公權力之行為、⑶須行為不法、⑷須行為人有故意或過失、⑸須人民之自由或權利受到侵害、⑹須違法行為與損害結果間有相當因果關係。
㈡次按土地法原則上由地政機關執行之，土地登記，由直轄市
或縣（市）地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設登記機關，辦理登記及其他有關事項，此觀土地法規定即明。又「政府機關遇有左列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：．．．。依強制執行法第11條第1 項規定所為之登記」、「建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」，84年7 月12日修正公布之土地登記規則（下稱土地登記規則）第30條第5 款、第72條分別定有明文，是依上開規定，足認上訴人所屬承辦登記業務公務員若於接獲法院囑託辦理建物之查封登記，及接受人民申請辦理所有權第一次保存登記，均屬於公務員執行職務行使公權力之行為，殆無庸疑。
㈢查執行法院於85年8月8日所為新院文執武字第4663號函囑託
上訴人辦理之事項，依主旨欄記載「請辦理債務人華聯建設股份有限公司．．．如附表所示之不動產禁止變更起造人名義登記見覆」（見原審卷㈠第15至16頁），雖未載明囑託上訴人辦理查封登記事項，然於說明欄已載明「本院受理85年度執字第4663號債權人甲○○與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，經於民國85年8 月8日下午3時0分將債務人後列不動產實施查封。」。而上訴人於85年8月21日回覆上開函文主旨載明：貴院囑託將債務人華聯公司所有坐落竹北市○○段建物84棟查封登記一案，復請查照；說明欄載明：未登記建物，俟依規定辦竣勘測後再辦理查封登記等語，有該函可稽（見本院卷㈡第 274頁），另再於同年8 月31日以八五北地所一美字第4569號函回覆執行法院前開函件時，於主旨欄記載：「為辦理貴院囑託查封華聯建設股份有限公司竹北市○○段1089、1090地號上未辦登記之第7－12層84戶及地下層2樓RC造建物乙案，復請查照」等語（見原審卷㈠第17至18頁）。可知上訴人於回覆執行法院之函文當時，已知執行法院前所囑託上訴人辦理之事項，即為辦理查封登記。次查執行法院於85年9月2日復發函予上訴人，於該函說明欄內載有「本院85年度執字第4663號債權人甲○○與債務人華聯建設股份有限公司間清償票款強制執行事件，業將債務人所有後開不動產實施查封。本件不動產建物部分，尚未辦理總登記，請依照土地登記規則第127 條規定，勘測完畢後，編列建號，編造建物登記簿，於『所有權部』辦理查封登記。．．．不動產標示：新竹縣竹北市○○段1089、1090地號上未保存登記建物．．．共84戶（包括共同使用部分）及地下室2 樓持分。」等語，亦有該函可憑（見原審卷㈡第44頁），顯已提及囑託上訴人就系爭建物辦理查封登記，並就囑託辦理查封登記之建物位置予以標示清楚。觀諸上訴人於85年9 月18日以八五北地所二添字第4656號函回復前開函文時，亦於說明欄載明執行法院囑託伊辦理勘測查封登記似欠妥適一語（見原審卷㈠第19頁）。上開各情經本院調閱原法院85年度執字第4663號執行卷宗查明無訛，並影印各該往來函文資料附卷可稽（見本院卷㈡第 268至292 頁）。足認被上訴人主張上訴人所屬承辦登記業務公務員於接獲執行法院發文囑託辦理系爭建物之查封登記，在明知該囑託事項之情形下，仍怠於執行職務，未辦理查封登記事實，堪以採信。
㈣再按「法院囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦
理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內記明登記之確定標示以法院人員指定勘測結果為準字樣。．．．登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院」，土地登記規則第127條第1、3項定有明文。又「土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為本院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力」，最高法院50年台上字第929號判例意旨亦可資參照。而依本件囑託查封登記當時有效之台灣地區土地房屋強制執行聯繫辦法第3條第4款規定：「法院囑辦查封登記標示、權利範圍或所有權人姓名不符時，地政事務所應即敘明其事由通知原囑託法院於7日內更正或補正，俟更正或補正後，再辦理查封登記」；及內政部關於限制登記之法令，於81年5月14日台內地字第8173370號函與內政部台（八五）內地字0000000號函所提之「限制登記作業補充規定」第6點亦規定：「．．．囑託限制登記應以囑託登記文書為之，其所列之標示、權利範圍或所有權人姓名不符時，登記機關應即敘明理由，通知原囑託機關於7日內更正或補正，俟更正或補正後，再辦理限制登記。於未獲更正或補正前，如有申請移轉或設定登記，登記機關應即函催原囑託機關儘速辦理，並以副本抄送申請人」。是以依上開各規定及判例意旨，可認地政機關於接獲法院就未辦保存登記建物囑託辦理勘測及查封登記時，即應迅予辦理，如法院囑託辦理建物查封登記時，經地政機關審查結果，其所列債務人之姓名與建物之所有權人有明顯不符之情形，地政機關應即通知法院更正或補正，並應於法院更正或補正後再迅以辦理。換言之，法院辦理強制執行債務人之財產時，依法函請地政機關囑託登記時，地政機關應受理登記，至於實體法上不動產所有權之爭執，尚非地政機關所得審認。
㈤上訴人雖辯稱因執行法院囑託伊辦理查封登記之系爭建物起
造人名義，與該強制執行事件之債務人並不一致，已有囑託查封登記之建物所有權人姓名不符之情形，乃依上開台灣地區土地房屋強制執行聯繫辦法第3條第4款之規定，先後二次發函請執行法院進一步說明及指示，惟遲未接獲法院之答覆，方未辦理查封登記，並非怠於執行職務等語。然查：
１系爭建物於執行法院囑託上訴人辦理查封登記時，已據順
德昌公司向上訴人聲請所有權第一次保存登記，而依順德昌公司所提出之資料，其起造人已變更為順德昌公司而非被上訴人之債務人即華聯公司之情，為兩造不爭執。然執行法院囑託上訴人辦理系爭建物查封登記，當時系爭建物尚未辦竣所有權第一次保存登記，而建物所有權人之認定標準，依法非僅依建物起造人之名義，尚須考量法律上得取得建物原始所有權之其他原因，上訴人既僅係辦理土地登記及測量等事項之機關，有關系爭建物所有權歸屬之實體上之認定，本非上訴人之職權範圍事項，充其量僅能作形式之審查，上訴人於受理建物所有權第一次登記時，自不得僅憑使用執照上起造人資料之記載，即遽為建物所有權人之認定，此由當時有效之84年 7月12日修正公布之土地登記規則第73條規定地政機關於受理建物所有權保存登記之申請時，審核資料除使用執照外，尚有其他供地政機關審核之相關文件資料，便可得知。上訴人所屬承辦登記業務公務員既係職司辦理該等登記業務，對上開法令規定自不能諉為不知。
２系爭建物固經順德昌公司於85年7月3日持使用執照向上訴
人申辦所有權第一次保存登記，經上訴人審查後予以公告，公告期間自85年 7月25日起至同年8月9日止，惟於公告期間內，華聯公司已於85年8月8日檢附相關之合建契約書、協議書等資料，向上訴人提出異議書聲明異議之情，為兩造不爭執，並有卷附之異議書（見原審卷㈠第48、49頁）可憑。是於斯時，上訴人更應慎重其事，不得再僅憑順德昌公司所提出使用執照上起造人資料之記載，即率予認定系爭建物之所有權應歸屬順德昌公司所有，並據此進而作為其未辦理查封登記之理由。然上訴人所屬承辦登記業務公務員卻誤以系爭建物所有權人之認定，悉依使用執照上起造人之記載為準，並認執行法院所囑託查封登記之系爭建物其所有權人並非華聯公司，致未辦理查封登記，顯有疏末注意法律之規定內容，致怠於辦理查封登記之情事存在。
３再者上訴人雖於85年 8月31日發文詢問執行法院有關囑託
事項之事宜，惟執行法院於85年9月2日接獲該函文後，隨即於同日再發函予上訴人，並依土地登記規則第127 條規定，明確囑託上訴人就未辦保存登記之系爭建物，先予以勘測後，辦理查封登記事宜，上訴人復於同年月 5日收到該函（見執行卷宗第一宗第99頁，影本見本院卷㈡第 288頁），足認原法院就上訴人之詢問事項已予以明確回覆，則上訴人於收受該函後，更無再予拒絕辦理查封登記之法律上依據。
４基上，上訴人所辯系爭建物起造人名義與執行債務人不一
致，經函詢執行法院後，因遲未接獲答覆，方未辦理查封登記，亦非可取。
㈥上訴人又辯稱華聯公司於85年8月8日就順德昌公司聲請辦理
所有權第一次保存登記一事聲明異議後，復於85年9月10 日具狀撤回該異議之聲請，故應將華聯公司上開聲明異議視為自始不存在，即上開保存登記公告期間內並無人聲明異議，則系爭建物所有權歸屬於順德昌公司所有甚為明顯，上訴人依法得拒絕辦理查封登記，並進而為順德昌公司辦理所有權第一次保存登記等語。惟查：
１按地政機關受理申辦所有權第一次保存登記時，倘於公告
期間內經法院予以查封該建物，該公告失其效力，有上開最高法院50年台上字第 929號判例意旨可資參照。故於法院撤銷其查封前，不可能因該保存登記申請公告期間屆滿無人聲明異議，或聲明異議後復撤回而視為自始無異議，使地政機關得進而辦理建物保存登記，縱地政機關為保存登記者，亦應認其不生效力。本件系爭建物保存登記公告期間自85年7月25日起至同年8月9日止，執行法院於85年8月8 日將系爭建物予以查封在案，已如前述，則於查封時該公告即已失其效力。縱華聯公司於公告期間內之85年 8月8 日檢附相關之合建契約書、協議書等資料，向上訴人聲明異議，嗣於同年9 月10日具狀表示撤回其先前所為異議之聲請，上訴人為順德昌公司保存登記，依上開說明，該保存登記並不生效力，系爭建物仍非歸屬於順德昌公司，上訴人不得拒絕辦理查封登記。
２華聯公司雖於85年 9月10日具狀表示撤回其先前所為異議
之申請，惟於撤回聲請狀中，就其所欲撤回異議之建物並未記載門牌號碼，僅提出房屋代號之清單。上訴人於接獲該狀後，另發函通知華聯公司補正房屋清單中正確之門牌號碼，上訴人係於85年 9月26日收受華聯公司補正之申請書等情，有撤回聲請狀、上訴人85年 9月16日八五北地所第4757號函、申請書可憑（見原審卷㈠第 143、201、144至149 頁）。是縱認華聯公司提出申請書補正其撤回異議之對象後，溯及於先前具狀即85年 9月10日之時發生撤回聲明異議之效力，然於華聯公司具狀補正其撤回異議之對象前，上訴人既知有原法院就系爭建物之查封行為及囑託辦理查封登記之事宜，復有華聯公司聲明異議之情，本應審慎因應，待華聯公司正式提出書面資料補正後始進行。
詎上訴人卻率而於85年 9月19日依順德昌公司請求為其辦理系爭建物保存登記，而其辦理該保存登記前復已接獲執行法院囑託辦理建物勘測及查封登記，足認上訴人所屬承辦登記業務公務員顯有疏於注意上開登記法令之情形。㈦上訴人另辯稱執行法院於85年8月8日查封系爭建物時，將查
封公告揭示於訴外人羅吉食所有同棟建物之一樓廚房牆壁內，非系爭建物所屬之7 至12樓，顯無法達到公示於眾目的，不生查封之效力。上訴人將系爭建物保存登記予順德昌公司，再移轉登記於他人，並無怠於執行職務之行為等語。惟按強制執行法第76條第1項第1款規定「揭示」係查封不動產方法之一種，應如何揭示，未予明定，執行法院可斟酌實際情形為之，只要能達到公告周知之目的即可。本件系爭建物固為7 至12層，然執行法院於查封時已揭示於現場，有查封筆錄在卷足按（見原審卷㈠第13、14頁），而查封公告上業已表明查封之標的物，縱然係貼於同棟建物之1 樓，亦能達到公告周知之目的，亦不致於誤認查封者係建物之1 樓。何況上訴人提出之照片影本（見本院卷第121 頁）拍攝日期為91年1 月31日，距查封時已達五年半之久，是否確為查封當時張貼之處，亦非無疑。是上訴人所辯查封揭示公告係張貼在建物 1樓，非系爭建物所在位置，不能達到公告周知之目的，應屬無效，其將系爭建物辦理保存登記、移轉登記，均無怠於執行職務云云，均非可採。
七、上訴人前項行為已致被上訴人受有損害：㈠按債務人所有之財產為債權人債權之總擔保即責任財產，除
於若干法定情形外，原則上債務人所有之財產均得作為債權人聲請法院進行強制執行程序之客體，是於債權人依法聲請執行法院對債務人之特定財產執行查封後，應可認債權人對該債務人之特定財產已有拍賣換價受償之期待利益，此項獲償之期待利益可認係法律上所保障之財產權利之一，而非單純期待法益，屬於國家賠償法第2條第2項所稱之權利。本件被上訴人因對華聯公司享有債權，並以執行名義聲請法院對華聯公司之財產進行強制執行程序，就被上訴人查報屬華聯公司所有之系爭建物於85年8月8日進行查封等情，已如前述，則被上訴人就其對華聯公司所有之債權，於斯時已享有獲償之期待利益，卻因上訴人未依執行法院指示就系爭建物辦理查封登記，反而進而為順德昌公司辦理保存登記及所有權移轉登記予其他之第三人，致執行法院就系爭建物之強制執行程序因此遭受阻礙，二者間亦具有相當因果關係。是被上訴人主張伊就系爭建物之強制執行請求權及受償之期待利益因上訴人之上開行為而受到不利影響，自足採信。
㈡上訴人雖辯稱系爭建物於被上訴人聲請查封時，其所有權人
乃順德昌公司，並非華聯公司，伊未就系爭建物辦理查封登記，為順德昌公司辦理保存登記，不會造成被上訴人受有任何損害等語。因順德昌公司認系爭建物為其所有，曾對華聯公司提起確認所有權存在之訴，經原法院以85年度重訴字第211號、本院87年度重上字第160號、最高法院89年度台上字第167 號判決確定，有該等判決書附卷可稽（見原審卷㈠第258至287頁）。本件上訴人援用順德昌公司；被上訴人援用華聯公司在該訴訟中之陳述，為系爭建物查封時，所有權究為順德昌公司或華聯公司所有之攻擊防禦方法，經查：
１上訴人主張因順德昌公司之負責人羅吉食與華聯公司簽訂
房屋興建合約書，由華聯公司為羅吉食興建地下 2層、地上13層之大樓，其中地上1至6樓由羅吉食分得，7 至12樓（即系爭建物）由原始起造人華聯公司分得。於興建過程中華聯公司資力不繼，無力續為興建，故由順德昌公司接手繼續興建完工，並與華聯公司簽訂協議書，變更起造人之名義為順德昌公司，且順德昌公司已取得使用執照，執照中記載順德昌公司係建物起造人之事實，業據順德昌公司提出房屋興建合約書、協議書、使用執照附於另案原法院85年度重訴字第 211號確認所有權存在事件民事卷宗為證，自堪信為真實。惟順德昌公司於該案中主張其與華聯公司協議內容具有「讓與擔保」之性質，故應由順德昌公司取得系爭建物所有權等情，則為華聯公司所否認。經查，順德昌公司與華聯公司連同地主羅吉食於84年7月3日共簽訂五份協議書，其中二份係華聯公司與羅吉食就系爭建物之繼續興建及建築融資貸款清償事宜加以約定，條文各有16條，另一份係順德昌公司與華聯公司就相同內容加以約定，條文共有 7條，其內載有華聯公司同意將其與地主之合建契約讓與順德昌公司之約定，另一份則係華聯公司與順德昌公司同意將華聯公司與羅吉食所訂立之協議書中羅吉食名義變更為順德昌公司名義，而順德昌公司與華聯公司復簽訂一份協議書，就該份訂有 7條條文之協議書加以限制，僅供避稅之用，其間之權利義務仍依上開訂有16條條文之協議書為準，此有華聯公司與順德昌公司在該案所提出之協議書五份可憑。順德昌公司雖於該案主張華聯公司所提出之16條協議書者係偽造，順德昌公司自己提出者始為真正等語，然比較順德昌公司與華聯公司所提出之16條協議書，除第16條文字有差異外，自形式上觀察，其餘條文並無差異，且此16條之協議書係經陳由銓律師見證，證人陳由銓於該案第一審到庭證稱：協議書是經伊確認後由他們親自簽名等語無訛（見該案第一審卷㈠第140 頁），而順德昌公司於該案第一審亦承認協議書四份羅吉食之簽名、印章是真正無訛等語（見該案第一審卷㈠第 104、243 頁）。是順德昌公司嗣後否認華聯公司所提出之協議書真正，自非可取。次查，協議書第 4條係記載：「乙方（即華聯公司）願將乙方分得之房屋，包括已出售及附表二所載餘屋之起造人全部變更為甲方（即羅吉食）名義，資為甲方貸款1 億2000萬元本金、利息、違約金之擔保，如乙方已償付上述貸款本息違約金，則甲方應將起造人變更為乙方或承購戶之名義，乙方辦妥起造人變更後，甲方始辦貸款」，第7條記載：「甲方應於乙方承購戶之土地增值稅核發後，在繳納期限內，備出現金替乙方承購戶繳付土地增值稅，逾期未繳，則乙方附表二所有餘屋及地下室即由甲方加以變賣或為其他處分以資代為繳付，如因而延誤致被罰滯納金，皆由乙方負擔」，第15條記載：「本大樓共貸款1億2000萬元整之銀行貸款本金及利息為第一優先還給貸款銀行，乙方應提供本合建所分得之房屋予甲方，為資本1億2000萬元金額之對等擔保」，業經原審調閱上開民事卷宗核對證物明確，綜合上開條文，可見華聯公司係提供其所分得之房屋資為羅吉食以土地向銀行貸款1億2000萬元之擔保。且嗣後華聯、順德昌公司及羅吉食三方同意當事人羅吉食更正為順德昌公司，是倘華聯公司未依約繳納土地增值稅或銀行貸款利息，則其原能分得之建物即得由順德昌公司變賣或處分。而順德昌公司倘無系爭建物所有權，如何能變賣或處分？是依上開華聯公司與順德昌公司間協議之精神，為達擔保債權之目的，其間自有使順德昌公司取得系爭建物所有權之合意。因此，順德昌公司於該案中主張該協議具有讓與擔保契約之性質，則順德昌公司與華聯公司間就系爭建物存有讓與擔保契約，應屬可採。
２再按「不動產物權，依法律行為而取得、設定喪失及變更
者，非經登記，不生效力」，民法第758 條定有明文。順德昌公司於該案中既主張其係基於「讓與擔保」而取得系爭建物所有權，自係基於法律行為而取得，倘華聯公司與順德昌公司間前述之讓與擔保契約成立前，華聯公司與羅吉食合建之地上物已屬土地之定著物而成為獨立之不動產，其所有權應屬原始起造完成之華聯公司取得。又華聯公司如基於法律行為而將建物所有權移轉予順德昌公司所有，自須辦理移轉登記後，順德昌公司始能取得所有權，尚不能以將建照執照之起造人由華聯公司變更為順德昌公司，其後並由順德昌公司完成保存登記為建物之所有權人之此項行政上之權宜措施，即遽認順德昌公司已取得建物之所有權。蓋起造人名義是否變更僅係建築時之行政管理事項而已，不能作為認定所有權歸屬之唯一標準。故順德昌公司能否取得系爭建物所有權，端視於順德昌公司與華聯公司間簽訂上開讓與擔保契約時，系爭建物可否認為不動產，以及其後華聯公司有無辦理系爭建物所有權移轉登記予順德昌公司，而為認定判斷。
３又按民法第66條第 1項所謂定著物，係指土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。如房屋之結構體業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，如已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地定著物，而為獨立之不動產。順德昌公司於上開確認所有權存在事件內主張：其接手興建系爭建物時，建物結構體尚未完成等語，係以系爭建物業已變更起造人名義為順德昌公司，且建築法令規定結構體完成後即不得變更起造人名義為據，並提出新竹縣政府建設局84年7 月11日建都字第8986號函及新竹市建築物施工中工程進度完成百分率標準表附於該案卷內為證。然依上開函內記載系爭建物變更起造人名義時工程進度為百分之六十五（見該案第一審卷㈠第69頁），而證人即新竹縣政府原建設局承辦員徐世憲於該案第一審證稱：該工程進度係依據建築師之簽證表，依建築法第55條規定僅作書面審查，並未到現場履勘，亦未附相片，本件結構體有無完成須由簽證之建築師查明等語（見該案第一審卷㈠第80頁）；簽證建築師姚元申於該案證稱：本件變更起造人名義案件由其子姚士安處理等語；證人姚士安則於該案證稱：華聯公司委託我們事務所辦理變更起造人之事宜，一般而言，完成百分之六十五，其結構體是否完成不一定，須視房屋性質而定，如房屋水電、裝修比率甚重時，其結構體完成，不算完成一半，我去看時，鷹架尚在，門窗、天花板未裝，樓板已蓋至頂樓等語（見該案第一審卷㈡第43、44頁）；又證人即華聯公司之工務部經理林國賢、協理王充亦均於該案證稱：系爭建物於起造人名義變更前結構體即已完成，83年 5月10日工程日報表之工作摘要記載「本日上樑宴客」，依土木界之習慣，即表示結構體完成等語（見該案第一審卷㈡第14、15頁），並有工程日報表一份附於該案卷內可憑；又證人即承包系爭建物油漆工程之彭新旺亦於該案第一審證稱：83年底進場施作時整棟大樓結構體已完成，才自天花板開始披土等語（見該案第一審卷㈡第12頁反面）；又證人即承包系爭建物泥水部分之陳振榮亦於該案第一審證稱：83年間承包系爭建物內、外牆粉刷、磁磚部分，當時結構體已完成，做一半時因華聯公司無錢付工程款停工等語（見該案第一審卷㈡第13頁），業經原審調閱上開民事卷宗核對無誤，則各該證人於該案均證述華聯公司與順德昌公司於協議變更起造人名義前，系爭建物結構體已完成。故順德昌公司於該案主張變更起造人名義時，系爭建物結構體尚未完成，或主張建物應取得使用執照，並能供水電足以滿足經濟上使用，始得視為建築完成等語，尚不可採信。因此，系爭建物既在結構體完成後，始變更起造人名義，則系爭建物所有權倘未經依法完成移轉登記為順德昌公司名義前，仍屬於華聯公司所有，要無庸疑。
４順德昌公司於該案中另主張系爭建物因華聯公司違約停工
，遭羅吉食沒收後讓與其繼續興建等語，並提出存證信函二份為據（見該案第一審卷㈠第150至153、卷㈡第202 至
204 頁）。經查，依該存證信函之內容，可知羅吉食雖分別於84年4月、6月間以存證信函催告華聯公司復工履行及表示沒收建物，惟羅吉食嗣後又於84年7月3日另與華聯公司訂立前述之16條條文之協議書，依該協議書之內容，華聯公司係提供其所分得之房屋資為羅吉食以土地向銀行貸款1 億2000萬元之擔保，若華聯公司未依約替承購戶繳納土地增值稅或銀行貸款利息，則華聯公司之餘屋由羅吉食變賣或處分，已如前述。可見羅吉食於華聯公司違約而行使沒收權後，又另與華聯公司成立和解，則羅吉食先前依合建契約取得之權利，業因其與華聯公司達成協議而消滅（民法第737 條參照），並依協議書規定取得新權利。是順德昌公司主張羅吉食依合建契約沒收系爭建物後，讓與其繼續興建完成而取得所有權等情，尚屬無據。
５又順德昌公司曾就執行法院85年度執字第4663號強制執行
程序提起第三人異議之訴，審理結果認定系爭建物所有權屬於華聯公司所有，並確定在案等情，亦有本院88年度重上更㈠字第100號（見原審卷㈡第95至110頁）、本院93年度上更㈢字第34號（見本院卷㈡第321至330頁）、最高法院94年度台上字第719號（見本院卷㈢第7至15頁）民事判決在卷可按，並經本院調閱上開卷宗核對無誤，亦可佐明系爭建物所有權為華聯公司所有。至順德昌公司提起之原法院85年度重訴字第 211號確認所有權事件，係請求確認門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號6樓之10，6 樓之9、6樓之1，7樓之10、11、1、2，8樓之14，9樓之1、3，10樓之8、1、2及11樓之14、8、1 等建物所有權為順德昌公司所有，原法院駁回順德昌公司之訴，本院確認其中新竹縣竹北市○○路○○○號6樓之10、9、1為順德昌公司所有，華聯公司未就其不利部分聲明不服，順德昌公司則就其不利部分提起上訴，最高法院則以華聯公司在訴訟中承認系爭建物屬順德昌公司所有，該事件無即受確認判決之法律上利益，駁回順德昌公司之第三審上訴而確定在案，有判決在卷可憑（見原審卷㈠第258至287頁）。該確定判決所認定3 戶房屋所有權為順德昌公司所有，顯不在系爭建物內，尚難據此認定系爭建物所有權之實質歸屬。上訴人以該判決資為系爭建物所有權屬順德昌公司所有，亦非可取。
６綜上所述，系爭建物所有權於85年查封當時確屬被上訴人
之債務人即華聯公司所有，上訴人辯稱系爭建物非屬被上訴人之債務人所有，被上訴人不會因無法對系爭建物拍賣換價受償，致受有損害等語，並無理由。
㈢上訴人再辯稱被上訴人據以對於華聯公司聲請強制執行之原
法院85年度票字第1619號本票裁定，其上所示12紙本票發票日即借款日均在84年7月3日順德昌公司與華聯公司協議後，被上訴人明知華聯公司財務困難，已由順德昌公司承受一切權利時，仍同意借予華聯公司鉅款，且有前款未還又續借之情，有悖於常理，被上訴人之債權為假債權等語。然被上訴人就其對於華聯公司之本票債權，業已提出本票正本為證，並依法聲請本票准許強制執行裁定，華聯公司就各該本票均未否認真正，上訴人亦未舉證以實其說，所辯被上訴人對華聯公司之債權非真正，不因上訴人之行為而受損害云云，要非可取。
八、被上訴人所受損害範圍為何：㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條定有明文；又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。次按查封係公法上之處分行為，其效力於實施查封後即發生，不待查封登記完成始發生，任何人均應受其拘束。而動產實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；不動產之強制執行準用動產執行之規定，強制執行法第51條第 2項、第
113 條分別定有明文。故不動產經查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記於他人，對債權人不生效力，債權人得訴請該他人塗銷所有權移轉登記。苟該他人於債權人訴請其塗銷所有權移轉登記前復將該不動產之所有權移轉登記或設定抵押登記於第三人，為貫徹查封之公信力，以確保債權人之債權，債權人自得訴請第三人塗銷所有權移轉登記或抵押權之設定登記，第三人不得主張有土地法第43條規定之適用而予以對抗。而執行債務人之不動產經法院查封後，執行債務人對之所為之處分行為，對於債權人固不生效力，但非謂查封後辦妥之移轉登記係屬當然絕對無效。故在尚未塗銷登記之前，第三人依移轉登記所取得之所有權，尚不失其效力（最高法院63年10月18日第8次民庭庭推會決議參照）。是債權人未訴請對第三人之「受移轉登記」予以塗銷而獲勝訴判決確定前，該不動產仍屬受所有權移轉登記之第三人所有，此時執行法院即不得再對該不動產進行強制執行程序。本件65戶系爭建物係已辦理移轉登記予第三人者，被上訴人未對該等第三人訴請塗銷所有權移轉登記而獲勝訴確定判決事實，為兩造所不爭執。是該等建物之所有權仍屬已受移轉登記之第三人所有，執行法院85年度執字第4663號事件，即無法就此部分建物進行拍賣換價手續，以使被上訴人就其對華聯公司之債權，因該建物拍賣而得與其他華聯公司債權人分配受償其價金。是被上訴人確因65戶建物無法進行拍賣，受有未能就拍定價格依比例受償分配款項之損害，上訴人辯稱被上訴人得聲請續行拍賣，不致受有損害，尚有誤解。
㈡次查，被上訴人就系爭建物聲請原法院於85年8月8日予以查
封，而在未辦理查封登記之情形下，於85年 9月19日由上訴人辦理保存登記為順德昌公司所有，其後復由順德昌公司將系爭建物中之65戶分別辦理所有權移轉登記於陳英彥等人所有（詳如原判決附表所示），另有坐落竹北市○○段1112、1120、1153、1155、1161、1172建號6 戶房屋未辦移轉登記之情，有系爭建物登記謄本在卷可憑。是就系爭建物中，上開順德昌公司已辦理移轉登記所有權予第三人者，因被上訴人迄未對該等第三人訴請塗銷所有權而獲勝訴確定判決，該等建物之所有權仍屬已受移轉登記之第三人所有，執行法院無法就該等不動產進行拍賣換價手續，以使被上訴人就其對華聯公司之部分債權，因該等建物拍賣而得與其他華聯公司之債權人分配受償其價金，足認被上訴人就此部分因上訴人之上開行為所受之損害，即為該65戶建物被上訴人無法就其拍定價額而依比例受償分配之款項。且被上訴人縱獲得此部分款項之損害賠償，致使其對華聯公司在該範圍內之債權數額同獲得清償而滿足，惟因上訴人得依民法第218條之1 第1項之規定，向被上訴人請求讓與其該部分對債務人華聯公司之債權，亦不致使被上訴人有重複受償，而生不當得利之問題。
㈢就上開65戶建物無法分配受償之拍賣款部分之損害，被上訴
人係以該65戶建物如無上訴人之上開不法行為，即得與其他13戶建物一樣，正常進行強制執行程序而拍賣換價受償時，被上訴人所可取得之分配價款為準。查該13戶建物查封建號分別為1198、1199、1200、1201、1202、1203、1204、1205、1206、1207、1208、1209、1210號，經被上訴人聲請原法院進行強制執行後，由原法院依法定程序於88年11月10日為第6次拍賣之時，由訴外人余錦祿以509萬1000元予以拍定等情，有調閱之上開85年度執字第4663號執行卷宗可憑（編號清償票款四卷第115頁反面、238頁）。審酌系爭65戶建物與已拍定之13戶建物同坐落於新竹縣竹北市○○段1089、1090地號土地上，且屬於同一批興建之房屋，其房屋之格局及施工之品質應屬相近，樓層亦相近，拍賣標的本身之條件既無多大差異，而整個經濟環境下不動產之市場景氣亦均相同，且兩者復原本在同一個執行程序中欲進行拍賣程序，可認其間所需進行拍賣之次數及拍定之條件應屬相近，是計算該65戶建物原可拍賣之價格，自應參酌上開已拍定之13戶之拍定價格。
㈣再查該13戶建物之拍定總價額為 509萬1000元，其中查封建
號1198之主建物面積為81.3平方公尺，其餘查封建號1199、1200、1201、1202、1203、1204、1205、1206、1207、1208、1209、1210號者，其主建物面積依續為54.6平方公尺、47.66 平方公尺、23.98平方公尺、24平方公尺、17.39平方公尺、23.98平方公尺、25.87平方公尺、54.6平方公尺、23.98平方公尺、81.3 平方公尺、47.66平方公尺、23.98平方公尺，有上開執行事件卷宗內所附之第6 次拍賣之不動產附表及建築改良物登記簿影本可憑（見該執行卷宗內清償票款第4卷及第2卷，影本外放原審卷），其主建物之總面積為530.
3 平方公尺。而上開65戶建物，其建物之主建物面積均詳如原判決附表所示，總面積為2287.02 平方公尺，則以前開13戶建物之主建物總面積530.3平方公尺，拍定價額509萬1000元計算，其每平方公尺之拍定價額為9600元（元以下四捨五入），依此標準計算，上開65戶建物之原定拍定價格以2195萬5392元為適當（2287.02 ×9600＝00000000）。又以上開金額作為該65戶建物原可拍定之價格，如經執行法院於85年度執字第4663號事件予以分配受償，其中被上訴人原可得分配受償之金額，應為1111萬8142元（計算公式如原判決附件一所示），可認此部分即為被上訴人因該65戶建物未能拍賣換價受償而遭受損害之金額，上訴人復陳稱同意以上開方式計算被上訴人所受損害（見本院卷㈢第50頁）。是被上訴人得請求上訴人賠償系爭65戶建物無法分配受償之拍賣款部分之損害應為1111萬8142元，亦堪認定。
㈣次查，執行法院就上開13戶建物係於88年11月10日拍定，拍
定人余錦祿則於88年11月19日繳足價款，執行法院並定於89年6月9日實施分配等情，有上開執行事件卷宗可稽（見執行卷第四卷第115頁背面、238頁，影本見本院卷㈡第293至295頁），上訴人主張余錦祿係於89年11月10日方繳足拍定價款云云，自屬誤會。又上開拍定款嗣後因順德昌公司就該13戶建物以提起第三人異議之訴為由聲請停止強制執行，由執行法院暫予停止該部分之強制執行程序，並於90年 5月29日將該拍定款為債權人先予提存，尚未實際分配予包括被上訴人在內之債權人等情，亦有執行卷可參（執行卷第五卷之提存書，影本見本院卷㈡第298、299頁），惟核諸上開65戶建物原與已拍定之13戶建物同在一個執行程序中，且其等拍賣條件原應屬相似，法院於拍定後處理拍賣價款分配之作業程序及所需時程應屬相近等情，可認衡諸一般之常情及客觀之標準，如未有上訴人之上開行為，就該65戶建物之拍定價款，被上訴人原應與該13戶者相同，於前述13戶建物所定之分配期日即89年6月9日，即得取得而分配受償。是被上訴人就該部分金額之損害，併得請求上訴人給付其自89年 6月10日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息。被上訴人請求自87年8月6日起算之利息，尚乏依據。
九、綜上所述，被上訴人因上訴人機關人員之過失及怠於執行職務之行為，致無法就系爭65戶建物部分予以拍賣受償，受有無法於89年6月9日分配取得拍賣金額之受償金1111萬8142元之損害，被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求上訴人賠償該部分之損害，自屬有據。原審就此判命上訴人給付被上訴人1111萬8142元，及自89年 6月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經逐一審酌後，均不影響本判決之結論，爰不一一論述，附以敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 19 日
民事第十一庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 黃豐澤法 官 林麗玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 22 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。