臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第一五號
上 訴 人 內政部警政署法定代理人 王進旺訴訟代理人 郭豐文律師
李靜怡律師王東山律師右複代理人 李美寬律師
王瀅雅律師被 上訴 人 光研企業股份有限公司法定代理人 林樹雄訴訟代理人 陳福寧律師
劉敏卿律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三日臺灣臺北地方法院八十八年重訴字第二一四四號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加及變更，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
確認被上訴人對上訴人就臺灣臺北地方法院八十三年重訴字第一一八０號給付承攬報酬等事件所認定之債權新台幣貳億貳仟肆佰玖拾柒萬玖仟肆佰元及自民國八十五年三月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨臺灣臺北地方法院八十八年民執辛字第一一九０五號民事強制執行事件之執行費新台幣壹佰伍拾柒萬伍仟壹佰叁拾伍元債權不存在。
臺灣臺北地方法院八十八年民執辛字第一一九０五號強制執行事件所實施執行程序除已終結部分外應予撤銷。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟零肆拾肆萬零玖佰叁拾元及其中新台幣貳佰玖拾伍萬柒仟玖佰柒拾壹元自民國八十九年十二月二十二日起，餘新台幣叁仟柒佰肆拾捌萬貳仟玖佰伍拾玖元自民國九十年一月六日起各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣壹仟叁佰伍拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆仟零肆拾肆萬零玖佰叁拾元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡請求確認被上訴人對於上訴人，就台灣台北地方法院八十三年重訴字第一一八０
號給付承攬報酬等事件所認定之債權新台幣二億二千四百九十七萬九千四百元，及自民國（下同）八十五年三月三十日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨台灣台北地方法院八十八年度民執辛字第一一九０五號民事強制執行事件之執行費新台幣一百五十七萬五千一百三十五元之債權均不存在。
㈢台灣台北地方法院八十八年度執辛字第一一九０五號給付承攬報酬強制執行事件所實施之強制執行程序除執行程序已經終結部分外應予撤銷。
㈣前項執行程序未撤銷部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）四千零四十
四萬零九百三十元，及其中二百九十五萬七千九百七十一元自八十九年十二月二十二日起，其中三千七百四十八萬二千九百五十九元自九十年一月六日起，各至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈤本判決第四項上訴人願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：
子、上訴人請求之理由及依據：
一、依民法第二五四條之規定解除契約。+0查上訴人與被上訴人光研企業分有限公司（以下簡稱光研公司）於八十二年二月八日簽訂買賣契約，上訴人向被上訴人光研公司採購西裝背心式防彈衣一萬六千二百四十四件及防彈板一萬六千二百四十四面（含增購之一千二百四十五面），由尚極實業有限公司（以下簡稱尚極公司）為被上訴人光研公司之連帶保證人，價款總數二億二千四百九十七萬九千四百元，依合約第三項交貨日期自八十二年元月十一日決標之翌日起一百八十日，即八十二年七月十日。嗣兩造因交貨驗收問題發生爭執而涉訟，雖經台灣台北地方法院以八十三年重訴字第一一八０號民事判決，判令上訴人應給付被上訴人光研公司價金二億二千四百九十七萬九千四百元，及自八十五年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並經三審法院裁判確定（即被上訴人光研公司已對上訴人取得同額之債權）（下稱：前案確定判決），然未免除被上訴人光研公司對待給付，即交付防彈衣、板之義務。今被上訴人光研公司以該確定判決為執行名義，向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行，該院以八十八年度民執字第一一九０五號強制執行事件，於八十八年七月七日扣押上訴人存於訴外人中央銀行國庫局之存款二億六千六百五十五萬四千五百三十五元（含價金二億二千四百九十七萬九千四百元、利息及執行費一百五十七萬五千一百三十五元）。然被上訴人光研公司已遲延交貨，上訴人於八十八年五月六日以（八八）警署後字第三九八七號函通知其應於文到三十日內交貨，詎被上訴人來函拒絕。上訴人再於同年月十九日及六月三日分別以（八八）警署後字第五二二五九號及第五九七０一號函，催告被上訴人交貨，被上訴人又於同年五月二十四日及六月十一日來函拒絕，又上訴人於八十八年六月二十八日以（八八）警署後字第六七三一一號再去函被上訴人定於八十八年七月一日下午十四時看貨並再催告被上訴人交貨，被上訴人於八十八年六月二十九日以光衣字第八八０六二九號覆函表示已聲請法院執行中，並無看貨及清點數量、抽樣之必要云云，表示拒絕交貨，顯已構成遲延給付，及於期限內不履行之責任，依民法第二百五十四條規定，上訴人自得解除契約。上訴人遂於同年八月三日以（八八）警署後字第九０九三五號函向其表示解除買賣契約，及沒收履約保證金二千一百萬元。是買賣契約業已解除，上開判決確定之債權即無存在之餘地，上訴人自得訴請確認該債權不存在。
二、依民法第二百五十六條給付不能之規定解除契約：按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百五十六條定有明文。依前案確定判決，既認定驗收程序合格，上訴人拒不受領，係以不正當方法阻卻其付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，上訴人應付款之條件已成就，而判令上訴人應給付價金。是被依系爭訂購合約應交付之防彈衣（板）既認定已經驗收程序並合約規定，則該批應交付之防彈衣（板）已由種類之債變更為特定之物，經查被上訴人為履行系爭合約而製作之防彈衣（板），已一物兩賣，藉由訴外人即人頭公司銘德科技股份有限公司（下稱銘德公司）另投標上訴人在八十三年六月三十日防彈衣（板）招標案中得標（前後二次招標之規格及數量均相同），悉數冒充新品履行該投標案之交貨義務或另行改裝銷售錫里蘭卡，顯係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百五十六條之規定自得解除契約，上訴人乃於八十九年七月十三日提出於 鈞院前審以補充上訴理由（二）狀向被上訴人表示解除契約在案，依法已生解除契約之效力，是系爭債權已不存在。
三、依強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。查兩造間前訴即台灣台北地方法院八十三年重訴字第一一八０號訴訟事件係於八十八年四月二十九日判決確定後，經上訴人分別於八十八年八月三日及八十九年七月十三日行使解除權，系爭訂購合約既已合法解除，被上訴人之價金請求權既已不存在並應將取得之債權返還上訴人，顯係有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，並發生於執行名義即前開判決確定之後，上訴人自得依強制執行法第十四條第一項之規定，對依前開確定判決為執行名義所聲請之台灣台北地方法院八十八年度執辛字一一九０五號強制執行事件提起異議之訴，就除執行程序已經終結部分外，請求撤銷該執行事件所實施之執行程序。
四、依民事訴訟法第二五五條第一項第四款之規定請求回復原狀：按因情事變更得以他項聲請最初之聲明，民事訴訴訟法第二百五十五條第一項第第四款定有明文。查本件上訴之聲明第三項既依強制執行法第十四條第一項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷台灣台北地方法院八十八年執辛字第一一九０五號強制執行事件所實施之全部強制執行程序，然該案因執行結果已部分獲償，業於八十九年十二月二十一日將扣押上訴人在提存所之擔保金二百九十五萬七千九百七十一元支付轉給被上訴人，又於九十年一月五日再將擔保金三千七百四十八萬二千九百五十九元支付轉給被上訴人，被上訴人已共收取四千零四十四萬零九百三十元，是本件異議之訴之聲明已因部分執行程序終結而發生情事變更，本件判決如認定上訴人之訴為有理由，執行程序未終結部分應予撤銷，則就執行程序已經終結部分，被上訴人前因執行所取得之金額加計取得之翌日起算之法定利息，自應依民法第二百五十九條第一、二款規定回復原狀返還與上訴人。
丑、被上訴人主張之答辯：㈠依前述前案確定判決僅認定上訴人以不正當之方法阻卻驗收程序及應付款條件成
就之事實，賦予被上訴人有請求價金之權利，並未認定被上訴人有免除依約定期限交貨及上訴人須先付款始能請求交貨之事實，更未認定上訴人有受領遲延之事實，被上訴人要不能據前案確定判決認有同時履行抗辯權而主張上訴人未為對待給付前，得拒為給付，而不負給付遲延之責任。況被上訴人依民法第二百三十五條但書之規定，以準備給付之事實通知上訴人代提出者，僅暫時不負給付遲延之責任而已，尚不生實際已為給付之效力，亦不對上訴人發生受領貨品遲延之效果，又退步言之，上訴人假設有受領遲延，既已於八十八年五月六日去函限期催告被上訴人交貨，上訴人即無受領遲延之可言，從而被上訴人應即給付，否則應負遲延之責任，亦無主張同時履行抗辯之餘地。
㈡查上訴人係在需求孔急之下而為本件招標以維護警察安全，且依系爭訂購合約第
三條約定交貨日期為八十二年七月十日止，依民法第二百五十五條規定足知兩造意思具有非於一定時期給付，不能達其契約目的，原不待催告其履行，且被上訴人迄未交貨，已給付遲延，上訴人於八十八年五月六日以（八八）警署後第三九八七九號函通知被上訴人限期於文到三十日內交貨，被上訴人覆函表示拒絕交貨，上訴人再於八十八年五月十九日及八十八年六月三日、八十八年六月二十八日共四次去函限期交貨，被上訴人又於八十八年五月二十四日來函表示拒絕交貨，上訴人始於八十八年八月三日以（八八）警署後字第九０九三五號函向被上訴人表示解除系爭訂購契約，是上訴人係於八十二年七月十日被上訴人給付遲延後，始於八十八年五月六日、八十八年五月十九日及八十八年六月三日暨八十八年六月二十八日共四次定相當期限催告被上訴人交貨，被上訴人於限期屆滿後仍未交貨，並覆函表示拒絕交貨，上訴人始於八十八年八月三日表示解除契約，核與民法第二百五十四條解除契約之規定相符，已生解除契約之效力，要無再行定期催告履行給付之必要。
㈢按前案確定判決，既認定驗收程序合格，上訴人拒不受領，係以不正當方法阻卻
其付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，上訴人應付款之條件已成就，而判令上訴人應給付價金。是被上訴人依系爭訂購合約應交付之防彈衣板既認定已經驗收程序並合約定規格，則該批應交付之防彈衣板已由種類之債變更為特定之債。縱令上訴人曾拒絕受領，被上訴人仍應交付該特定之物，並不因上訴人拒絕受領而可不經驗收程序而變更給付其他種類之物，況拒絕受領，上訴人縱應負受領遲延之責任，依民法第二三七條至二四一條之規定，受領遲延，僅被上訴人減輕責任而已，並不能免除依原訂購合約交付特定物之義務，被上訴人據以抗辯特定物已因拒領受領而回復為種類之物云云，要非可採。又被上訴人於九十一年八月十五日提出之準備書㈡狀理由第三項已自認應交付之防彈衣（板）因辦理驗收，貼上封條，顯已經債權人同意指定其應交付之物而成為特定之物，豈可於其後調查不利時再為相反之主張。再者被上訴人雖舉上訴人承辦人蔡珠農另案刑案之證詞主張上訴人拒絕受領後，被上訴人可自行處分已被退回之貨品，系爭貨品仍為種類之物云云，然查蔡珠農係上訴人指派之驗收人員，只負責驗收工作，對於契約之簽訂及解釋，無權置喙，其所謂驗收不合格，封條沒有拘束力云云，僅屬其個人主觀臆測之詞，自不具有解釋契約之效力，且於該刑事案於九十一年五月二十八日刑事庭審理時該證人蔡珠農及被上訴人之前法定代理人（簽訂系爭定購合約時之法定代理人）甯耀南均證述系爭物品均經驗收貼上封條後不能換等語屬實，況貼上封條意在選定特定物，苟能更換，即失其貼封之意義，是被上訴人主張貼上封條後仍可更換物品云云，亦非可採。
㈣被上訴人不得主張特定物之變更權：
⑴本件系爭訂購契約成立後，法律行為之基礎（即交付約定規格之防彈衣）並未變
更，客觀之環境情況亦未生變更（如戰爭、天災地變或經濟大蕭條等），縱已逾五年保固期限，亦屬事人主觀因素所引起，自無適用情事變更原則之餘地。
⑵查上訴人係於八十九年七月十三日在本件 鈞院前審審理時以訴狀繕本之送達依
民法第二二六條、第二五六條之規定因可歸責於被上訴人之事由致給付不能為由，向被上訴人表示解除契約，當時已生解約之效力。而被上訴人於九十一年元月二十四日在 鈞院審理本件（按應係九十一年一月二十一之誤）時提出民事準備狀以前始終主張八十二年製造之系爭防彈衣（板）各一六、二四四件均置倉庫，在上訴人未給付價金前拒絕給付而已，迄未主張其所謂「特定物之變更權」，迨被上訴人提出台北地檢署八十六年偵字第二三九四九號偽造文書等案件起訴書，並經台北地方法院刑事庭以九十年易字第一０六四號審理後，因該案調查及勘驗之結果，並斟酌上訴人於九十年九月七日及九十年十一月三日提出 鈞院之補充上訴理由狀所載證據後，已發覺其以八十二年製作之防彈衣（板）由銘德公司於八十三年交付上訴人已不存在之事實，已無法矇蔽法院，被迫不得不於上開刑事案法官勘驗防彈衣前具狀緊急陳明八十二年製作之防彈衣「僅剩四千件左右在倉庫」，始於九十一年元月二十一日具狀主張其有所謂「特定物變更權」云云，其主張既係在上訴人於八十九年七月十三日解約之後，自無法使已經無效之契約復活，再依原契約交貨之義務，更不生同時履行抗辯之問題，顯無主張變更權之餘地。且變更權之行使，應於債權人請求給付或債務人要現實給付時主張，乃被上訴人於上訴人分別前記共四次請求被上訴人給付時，迄解除契約時止，被上訴人始終未主張變更權，迄上訴人解除契約後始行主張變更權，亦非可採。況被上訴人迄未舉證證明其已完成合乎契約約定品質及數量足夠之防彈衣（板）存在已準備給付，根本無法現實給付，且依另案刑事案件調查結果，已證明被上訴人主張變更之給付物，品質比原定給付物更差，顯不符合變更權之行使要件（如防彈板由九十層變為六十層），更無主張變更權之餘地。
⑶又依前述，上訴人請求被上訴人給付，係基於系爭訂貨合約所為法律基礎關係之
請求權，乃基本權利之行使，且被上訴人應交付之防彈衣（板）既經驗收貼上封條準備交付而變為特定物，上訴人請求給付，亦屬依債務本旨請求給付，根本無以損害他人為主要目的之虞，在上訴人知曉被上訴人將該防彈衣（板）以人頭公司在另外採購案交貨或其改裝銷售外國之後，已陷給付不能之後，依民法第二五六條之規定予以解除契約，此乃法律上權利之正當行使，要無權利濫用之問題，況被上訴人已一物兩賣，且被上訴人尚未交貨已將應交付之防彈衣（板）改裝銷售得利，並對上訴人執行得款新台幣（下同）四千多萬元，且扣押之上訴人在中央銀行之存款二億多萬元，未受損害反而得利，就被上訴人利益衡量及社會上作用考量，顯無失卻正義公平之虞，被上訴人亦無主張誠信原則之理。
⑷依民法第二三五條之規定，債務人有依債務本旨實行提出給付之義務，上訴人從
未指示或同意被上訴人處分原給付物（特定之防彈衣板），且依民法第二三七條規定，在債權人遲延中，債務人仍應就故意或重大過失負其責任，並非免責。系爭防彈衣（板）在前案判決確定後，被上訴人願自行承擔物品效能減損之損失，依前述共四次去函要求被上訴人依原定給付交付，被上訴人拒絕交付，竟將原定給付物一物兩賣或改裝銷售，是當被上訴人有能力依債務本旨交付時，卻不交付，故意將原定給付物加以處分滅失，應負故意之責任，自不能再依「誠信原則」主張變更權。
⑸按主張變更請求權，須債務人提出之變更給付物與原定給付物有相同品質及數量
始能成立。被上訴人迄未提出替代給付物有多少或現存於何處，亦未舉證證明其所提出替代物與原定給付物相同品質，況依目前刑案審理情形，已明被上訴人要主張變更之替代給付物，品質比原定給付更差，防彈板層數明顯有嚴重不足（九十層變為六十層），更無審究變更權之必要。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外補稱：㈠本件上訴人主張被上訴人八十二年度製作之防彈衣、板，業於八十三年間交給訴
外人銘德公司再交給警政署，雖提出台北地方法院九十年度易字第一０六四號刑事判決為證，但查，該刑事判決，認事用法均有錯誤，且該刑事判決引為證據之八十二年測試過防彈衣，有被變造之情事，警政署並有隱匿八十二年測試過之防彈板，致刑事法院被矇蔽，作出不正確之判決，故而，該刑事判決不能作為本案裁判之依據。
㈡又八十二年度製作之防彈衣、板，迄今防彈衣尚存四、三四五件，防彈板一六二
四四塊全部存在，上訴人並無以給付不能之原因解除契約之權利，被上訴人則分三方面說明，上訴人無解除契約之權利。
⒈本件訂購合約係詣交債務（參投標須知第八條第三款），則債務人應依債務本旨
，實行提出給付，所應為之必要行為，於完成之際（例如運送或由他方受領），其給付之物始為特定。且依兩造簽訂之合約書之附件投標需知第十一條約定（初驗不合格）：須限期完成改善，再報驗，由此可知，初驗時雖已貼上識別封條，倘初驗不合格，被上訴人對交驗貨品應再改善，顯然初驗時尚未特定，否則焉可退還改善之理，故而，上訴人主張於八十二年七月十二日辦理驗收時，於紙箱上貼識別封條時，即已特定，並非正確。八十二年七月十二日辦理驗收時，上訴人認定測試不合格未同意驗收受領，致未同意指定系爭防彈衣、板為應交付之物，且拒絕受領，亦無民法第二百條第二項，經債權人同意指定其應交付之物而成為特定之可言。故縱然防彈衣板有裝箱並貼上識別之封條，仍非特定物。甚且，假條時已為特定，然則因其後上訴人單方面認定收不合格而解除契約。仍應解釋因債權人不同意指定而未特定。本件種類之債，既未特定，自無給付不能可言。
⒉本件兩造所簽訂之訂購合約書第七條約定：
「（一）．．．乙方（按即光研公司）應負責保證自交貨日起使用五年，並於交貨前提撥新台幣伍佰萬元作為保固期間（五年）保固賠償金．．．，於保固五年期間內如有發生因穿該批防彈衣或防彈板遭烏茲衝鋒槍或手槍．．．射擊貫穿致傷亡者，應理賠新台幣伍佰萬元．．．。另上述情事發生後該批防彈衣．．．即由甲方收回停止使用，乙方應於停止使用之一八０日內，無條件負責更換該批防彈衣．．．」等語。由此可知，被上訴人之保固責任不可謂為不重。基此原因，八十八年五月三日前案訴訟判決確定，距八十二年七月十二日驗收日（非交貨日），已逾五年又十個月，保固期間早已屆滿，故而，判決確定後再為交貨，且自交貨日使用五年合計該防彈衣、板自製作完成後已超過十年，對被上訴人而言，其保固責任，誠屬不公平。上訴人亦於狀內自認該防彈衣板，已成廢品，故而，上訴人願代以新製作之同種類、同品質、同數量之物，被上訴人不得拒絕，以維公平、合理。上訴人仍請求交付原物，顯屬違背誠信原則，並有權利濫用之情事。又依修正民法第二百二十七條之二規定情事變更原則，本件系爭防彈衣、板因訴訟結果已逾十年，情事已有所變更，縱認系爭防彈衣板已為特定物，被上訴人亦享有變更權，被上訴人亦於九十一年一月二十一日準備書狀主張變更給付之意思，則縱認等防彈衣板不存在，被上訴人仍可主張特定物變更權、新製一批交付，並無給付不能可言。
⒊被上訴人既有特定物變更權，如上訴人不同意，執意要求被上訴人交付舊貨，即
有違反誠信原則、權利濫用等情事，依法應予禁止。上訴人應請求給付堪用之新品，則舊的廢品縱然不存在，亦無給付不能之情事。
⒋綜右所述，因系爭貨物尚為種類之債，尚未特定，或因被上訴人有特定物變更權
，或上訴人僅能請求交付堪用之新品，否則有違背誠信原則、及有權利濫用之情事，而無舊的之廢品不存在，而有給付不能解除契約之問題。故而，上訴人無以舊的廢品不存在致給付不能，請求解除契約之權利。
三、本件上訴人並無以給付遲延之情事，解除契約之權利理由如下：⒈基前所述，系爭貨品尚未特定，既未特定，尚無給付遲延之情事。
⒉又上訴人於八十八年五月六日通知被上訴人交已成為廢品之防彈衣、板，因被上
訴人有特定物變更權，另上訴人通知交廢品，有權利濫用、違背誠信原則之違法之處，其通知亦不生效力，亦無給付遲延之情事。
⒊甚且上訴人於八十八年五月六日通知後，亦未於給付遲延後，再為定期催告履行
，亦不能依民法第二百五十四條規定解除契約。故而，上訴人以被上訴人給付遲延解除契約，亦於法不合。
⒋查兩造依據系爭訂購合約，被上訴人光研公司應履行先行交貨之義務，上訴人待
收受貨物後才有履行付款之義務。然上訴人以不正當之方法阻礙被上訴人請付之條件成就，故前案確定判決主文亦載明上訴人應於八十五年三月三十日付款，並自該日起負給付遲延附加利息之責任。該案於八十八年五月三日判決確定，上訴人始於八十八年五月六日以警署後字第三九八七九號函要求光研公司應於函到三十內交貨。由上可知，光研公司交貨之義務，係在八十八年六月以後之事，而上訴人之付款義務，係依據確定判決所明示應在八十五年三月三十日就應給付，光研公司交貨與上訴人付款時點，業因確定判決而產生情事變更，何況依上訴人來函意旨，業使契約性質變更，因此光研公司對上訴人有先行給付貸款之抗辯權，應極明確。
⒌再查債權人已受領遲延後，若欲受領貨品，應預先通知使債務人有所準備，此通
知為使債務人陷於給付遲延，尤為必要。且債權人受領遲延後，債務人依債之性質，有同時履行抗辯權存在，例如買賣契約，約定出賣人應於某月一日將標的物交付於買受人，而買受人應於某月十五日支付價金，則出賣人對於買受人標的物交付之請求，迄於十四日尚無同時履行抗辯權，於十五日後則有此權，按上訴人之付款義務，依確定判決主文，應於八十五年三月十六日給付，則自八十五年三月十六日以後上訴人若請求光研公司交付標的物，光研公司即得主張同時履行抗辯權。
⒍又光研公司據確定判決聲請強制執行時，上訴人具狀一再表明其無財產可供執行
，據此上訴人無異自行表明其已無資力可供執行，則光研公司欲交付貨品，當然可以行使不安抗辯權，請求上訴人提供確切擔保，再談交貨之問題。
丙、本院依職權調取台灣台北地方法院八十三年重訴字第一一八０號訴訟事件歷審卷宗，及同上法院八十八年民執辛字第一一九０五號強制執行事件全部卷宗，暨同上法院九十年易字第一０六四號刑事歷審卷宗。
理 由
壹、程序方面：
一、按以一訴主張數項標的互相競合或應為選擇者，訴訟標的之價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟費用法第六條定有明文。本件上訴人起訴之型態雖有給付之訴，確認（消極）之訴，形成之訴（撤銷執行程序）三種，然均基於被上訴人有付遲延，給付不能之事由主張解除契約後回復原狀之同一基礎事實，綜觀其給付之訴主張略謂：被上訴人已依前案即原法院八十三年重訴字第一一八０號歷審確定判決為執行名義聲請強制執行扣押上訴人存於中央銀行國庫局之存款，因而認為已給付價金，茲契約既已解除，應回復原狀。（按此部分因執行法院發扣押命令，上訴人存款債權尚未消滅，不能認為已受償，業經本院前審為上訴人敗訴判決經最高法院駁回上訴確定在案）（併參見原審卷第六頁起訴狀所載）其消極確認之訴，亦係請求確認原法院八十三年重訴字第一一八０號訴訟事件中所認定之債權及利息與執行費債權不存在，至於形成之訴即依強制執行法第十四條規定所提起債務人異議之訴，聲明將原法院八十八年執字第一一九０五執行事件所實執行程序應予撤銷，亦係以前開原法院八十三年重訴字第一一八０號訴訟中所發生之執行力已消滅為前提。是上訴人提起本件三種訴訟型態之訴，均以消滅阻卻、動搖前開原法院八十三年重訴字第一一八０號確定判決之執行力為目的，就起訴之原告即上訴人而言，其起訴（包括追加形成之訴）所受之利益，尚無不同，是上訴人主張其聲明雖為複數，惟訴訟標的所受利益仍為單一，尚非無據，原審擇其最高者，核定徵收裁判費，揆諸首開規定即無不合，被上訴人抗辯應合併計算命上訴人補徵裁判費，尚有未合。
二、上訴人於本院前審程序中依強制執行法第十四條規定追加請求將原法院八十八年執辛字第一一九０五號執行事件所為強制執行程序撤銷，其所主張之基礎事實與上訴人原審起訴請求確認債權不存在者所主張之事實同一，（參見最高法院八十九年台抗字第七０一號裁定發回意旨）原勿須得被上訴人同意，即得為之，此部分撤銷執行程序之訴，自在本院所得審判之範圍內。又上訴人以前開執行程序中，被上訴人依執行法院執行結果，受領四千零四十四萬零九百三十元執行案款此部分執行程序當已終結，是前開債務人異議之訴之聲明，已因部分執行結果而發生情事變更，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款，以他項聲明（即本判決聲明第四項）代替最初聲明，其餘執行程序未終結部分仍以撤銷執行程序為聲明，核無不合，應予准許。
三、強制執行法第十四條第一項前段規定：執行名義成立後，如有消滅或妨碍債權人請求之事由發生，債務人得強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此執行法院固指受理強制執行事件之執行處所屬法院之民事庭，以別於該執行處以外之他法院，然法條並未明文規定係專屬管轄，亦未限制不得於執行處所屬法院之上訴審起訴或追加起訴，上訴人於本院追加起訴請求撤銷執行程序，難謂本院無管轄權。司法院解字第二一八號解釋乃就受囑託執行之執行法院亦得為債務人異議之訴之管轄法院而為闡示，並未認為係專屬管轄，被上訴人抗辯：係專屬管轄，上訴人於本院追加起訴，不合法云云，亦非可採。
四、按判決之既判力，係僅關於確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受既判力之拘束，最高法院三十九年台上字第二一四號著有判例可參，又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，亦經最高法院五十一年台上字第六六五號著有判例可資參照。查被上訴人前訴請上訴人給付承攬報酬之事件，上訴審即本院係於八十七年三月二十七日行言詞辯論，上訴人在前開事件雖亦曾主張其已依系爭契約書第六條第二、三、四項約定解除契約等語以為防禦方法。然上訴人在本件訴訟中所主張解除契約之原因事實分別為㈠前案判決確定即八十八年五月三日後經伊通知，催告限期交貨而被上訴人有給付遲延之事實㈡被上訴人於判決確定後之八十八年六月間將已驗收之貨改做頭盔銷售國外，有給付不能之事實，此等原因事實既均係於前案言詞辯論終結後所生事實，自不受既判力之限制。至上訴人於本院前審審理中主張被上訴人所承造之貨，業於八十三年六月間由訴外人銘德公司以另案得標之貨冒充交付上訴人（即一物二賣）認有給付不能之事實因而追加為解除契約之原因（見本院上字卷第一０四頁）此部分之攻擊防禦方法既係在前案言詞辯論期日前所得提出而未提出，依照前揭最高法院五十一年台上字第六六五號例此部分攻防事實即非本院所得再予審酌，上訴人援引最高法院二十九年上字第一一二三號判例，認為該部分事實雖發生於前案確定判決言詞辯論終結前，事後仍不妨於提出而解除契約，況前案審理期間上訴人尚不知有一物兩賣之情事云云。尚非的論，蓋前揭二十九年上字第一一二三號判例係就「抵銷」而闡示，而抵銷之行使應以主動債權與被動債權均存在為前提，至解除契約，則將使原來已判決確定之債權隨而消滅，不可同日而語，自不能比附援引。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於八十二年二月八日向被上訴人購買防彈衣及防彈板一批，價金共計二億二千四百九十七萬九千四百元，原審共同被告尚極公司為光研公司之連帶保證人。嗣伊與被上訴人因交貨驗收問題發生爭執涉訟，經歷審法院裁判確定伊應給付被上訴人上開價金及自八十五年三月三十日起至清償日止之法定遲延利息，被上訴人據之向原法院民事執行處聲請強制執行（八十八年度民執辛字第一一九０五號），於八十八年七月七日扣押伊存放於訴外人中央銀行國庫局之存款二億二千六百五十五萬四千五百三十五元（包含價金、利息及執行費一百五十七萬五千一百三十五元）並已因執行而受領案款四千零四十四零九百三十元。惟伊於八十八年五月六日催告被上訴人，限於文到三十日內交清系爭防彈衣及防彈板遭拒，且該防彈衣及防彈板亦經被上訴人另行出售而已不存在，被上訴人應負給付遲延及給付不能之責任，伊已將系爭買賣契約解除。契約既經解除，被上訴人上開價金、利息及執行費債權自均不存在，並應依民法第二百五十九條規定負回復原狀之義務等情，求為確認被上訴人對伊之上開價金、利息及執行費債權均不存在，與請求被上訴人已受領之案款四千零四十四萬零九百三十元及自領款翌日起算法定利息。並依強制執行法第十四條「債務人異議之訴」規定就前開未受償部分撤銷強制執行程序。（另上訴人請求被上訴人與尚極公司連帶給付二億二千六百五十五萬四千五百三十五元及利息暨執行費用，業經最高法院判決維持本院前審所為不利於上訴人判決而確定不贅）
二、被上訴人則以本件系爭防彈衣、板訂購合約、交貨期限本非民法第二百五十五條之定期給付，亦非定有確定期限者，上訴人仍須再定期限催告始得解除契約，且被上訴人既已取得命上訴人給付價金之確定判決，則上訴人即應有先為給付價金之義務，被上訴人自得行使同時履行抗辯及不安抗辯權，於上訴人未付價金前拒絕交貨。又本件係種類之債，尚未特定，伊八十二年所承製之防彈衣（板）仍存在，並無給付遲延或給付不能情事；縱認已特定，自承製完成至前案訴訟判決確定，已逾五年保固期限，依情事變更原則，被上訴人有特定物變更權，得另行製交新品，上訴人仍通知交付原品應不生效力，尚不生給付遲延或給付不能之情事，如上訴人仍執意請求已逾保固期限之廢品，應係權利濫用，有違誠信原則，其通知不能生效，亦無給付遲延或給付不能情事等語置辯。
三、上訴人主張被上訴人給付遲延之事實（按上訴人主張給付遲延，給付不能同為解除契約原因，而以給付遲延先行主張，先為審查，見本院上更㈠卷第一宗第二四三頁、第二四七頁之一，第二宗第一七０頁）業據其提出形式真正為被上訴人所不爭之訂購合約書及投標須知各一件、台北地院八十三年重訴字第一一八０號及歷審判決各一件、中央銀行國庫局函一件，執行命令一件，上訴人八十八年五月六日函（下稱定期催告函）及八十八年八月三日函（下稱解約函）為證，（見原審卷第八頁至第七十六頁）觀諸訂購合約書第三條明文：交貨日期：本案採購數量確定如第一條所列、交貨日期自決標（八十二年元月十一日）之翌日起一八０日（八十二年七月十日止）甲方不另行通知。至為明確。又第五條約定：逾期罰款：每逾一日按合約總價千分之一計罰，餘類推，逾期超過三十日，甲方得取銷合約，沒入履約保證金，惟經甲方同意延長者不在此限，初驗不合格，經甲方通知改善，其改善期間始逾交貨期限仍依上述計罰。足見本件交貨期限（八十二年七月十日）乃給付有確定期限者（參民法第二百二十九條第一項規定），而本件訂購標的物為防彈衣、板，縱令給付遲延，其後之受領在性質上及物理上，尚非立即不能達到維護警察身體安全，核與婚禮中婚紗，生日中蛋糕性質尚屬有間，兩造亦無特別嚴守履行期之合意，亦難謂係民法第二百五十五條規定之定期給付。又為契約內容一部分之投標須知第八條第一項雖亦約定：決標之翌日起一八０日「內」交驗，每逾一日按合約總價千分之一計罰，餘類推等文義，惟依同條第二項約定：初驗不合格，其改善期間如逾交貨期限仍依前款（應係前項）計罰。同條第三項：貨品驗收合格後，承商接獲本署通知之日起三十日內完成交貨手續（含貨品送達指定單位及檢附接收單位領據送達本署），如有逾期仍按本項（按應係本條）罰則計罰等文義觀之，顯見無論初驗不合格之改善期間及驗收合格後之交貨手續均不能逾越前開交貨期，否則仍然計罰。則自決標翌日起算一八○天（八十二年七月十一日）乃最遲之交貨期限，要無疑問，被上訴人辯稱：此一八○日僅為交驗期限，尚非可探。
四、依前所述：本件交貨期限原定於八十二年七月十日，不另通知，為給付定有確定期限者。惟依投標須知第九條約定，交貨地點；本署所指定之各警察機關；依第八條第三項約定，須將貨品送達指定單位及檢附接收單位之領據始得認為完成交貨手續，則被上訴人欲提出給付，顯然兼需上訴人行為協力，則在債權人就債務人之給付為必要之協力前，債務人當不負遲延給付之責任。而兩造曾因驗收是否合格有所爭執（詳見台北地院八十三年重訴字第一一八○號判決），上訴人於前案中曾主張解除契約，並未指定交貨地點、接受單位，雖經被上訴人於八十五年三月十四日函請上訴人前來提貨，亦為上訴人所拒（見本院上更㈠卷第一宗第三
七一、第三七二頁），則上訴人請求交貨，被上訴人欲提出給付，自仍須由上訴人指定交貨地點及單位。而上訴人係於八十八年五月六日前案判決確定後，始通知被上訴人依投標須知第八條第三項規定，於文到三十日內送指定地點（即警政廳警察機械修理廠，地址台北市○○街○○○號）以完成交貨接收手續。（見本院上更㈠卷第一宗第三七三、第三七四頁）此函被上訴人已收受，被上訴人並於次日（五月七日）回文陳明：依前案確定判決，上訴人應先付款，請上訴人於同年五月二十四日前交付貨款，被上訴人即將應交物品送交所指定地點，否則將主張抗辯權，暫時不予交付等情，此後雙方多次書函往來交涉，互不讓步，均未得要領，被上訴人並於同年六月十一日函重申上訴人應依前案判決先行交付貨款，被上訴人始再交貨，不宜將貨品逕交上訴人所指定之單位及地點等語（見本院上更㈠卷第一宗第三七五頁至第三八七頁），足見被上訴人確實未依上訴人之協力行為，依限（即六月五日前）提出給付，被上訴人應已陷給付遲延責任，要無疑義。（被上訴人前函中所主張抗辯權不能成立，詳下述）被上訴人既已陷給付遲延，上訴人仍於八十八年六月二十八日通知被上訴人擬於七月一日至被上訴人公司倉儲地點看貨，並再敘明：有關交貨事宜及逾期罰，仍依照本署八十八年五月六日（八八）警署後字第三九八七九號函及本案合約規定辦理。而上訴人八十八年五月六日函旨原即限被上訴人於文到三十日送交指定地點始完成交貨手續。此對照二函文義殊為明顯（見本院上更㈠字卷第一宗第三八九頁，第三七三頁），則上訴人同年六月二十八日所發八八警署後字第六七三一一號函，自己有定相當限期（即三十日）催告履行之意，惟被上訴人於同一日收受此函後仍函覆應待執行法院按法定程序履行，無看貨必要，已示拒絕之意，被上訴人經上訴人定相當期限再催告，仍未給付，則上訴人於前文到後已逾三十日之八十八年八月三日通知被上訴人解除契約，解除契約之意思並已到達被上訴人，為其所不爭（見本院上更㈠字卷第一宗第三八九頁至第三九五頁），核與民法第二百五十四條規定即無不合，被上訴人抗辯上訴人應再定期催告，亦非可採。
五、被上訴人雖以依前案確定判決上訴人有先行給付貨款之義務為辯，惟查前案確定判決僅因上訴人以防彈板驗收不合格為由，未通知被上訴人完成交貨手續致未履行付款義務，堪認係以不正當方法阻卻其應付款條件之成就依民法第一百零一條第一項規定應認為上訴人應付款之條件業已成就，而准許被上訴人請求交付貨款而已（見原審卷第六三頁，本院前案判決理由）並未論及被上訴人貨款請求權與上訴人之標的物交付請求權何者為先，而依兩造訂購合約之附則即投標須知第十條付款辦法：承商完成交貨經本署核符二週內一次付清，而所謂「完成交付手續」，依投標須知第八條第三項須經驗收合格後，依上訴人之通知於三十日將貨品貨之義務，非上訴人有先行付款義務，至屬明確。依民法第二百六十四條第一項規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付義務者，不在此限，被上訴人依約既有先為交貨之義務，自無同時履行之抗辯權，何能謂被上訴人享有於上訴人交付貨款前被上訴人得拒絕自己先行交貨之義務？且此私法權義關係之約定，並非可因單方提起給付貨款之訴訟而變異。是被上訴人雖取得給付貨款之確定判決，得為執行名義據以強制執行，請求上訴人交付貨款，但終無拒絕交付貨物之抗辯權可資行使。是於上訴人請求交貨時，如未依限交貨，即難免負給付遲延責任。又所謂不安抗辯，乃指民法第二百六十五條規定：當事人之一方，應向他方先為給付，如他方財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付而言，本件被上訴人依原訂購合約固有先為交貨之義務，惟上訴人警政署乃政府機關，每筆採購依例編有預算，可得付款，無虞付款困難，被上訴人亦未證明上訴人之財產有何顯然減少之情事，況被上訴人早於八十八年七月一日即聲請由原法院實施強制執行扣押上訴人存於中央銀行國庫之存款二億六百五十五萬餘元在案（見原審卷第七○頁）。且經本院調取該執行卷（即八十八年民執字第一一九○五號卷）核閱無訛，是被上訴人原有之貨款債權已獲確保，何得謂有不安之抗辯權？被上訴人既無同時履行抗辯權，亦無不安抗辯權，上訴人亦無先行給付貨款之義務，則被上訴人以前開抗辯權為詞，拒未依限交付貨物，即屬無據，而不免負給付遲延責任。
六、給付遲延責任之發生以給付可能為前提，如給付已屬不能，當無生給付遲延之餘地，此觀諸民法第二百六十六條、第二百二十五條、第二百二十六條規定甚明，苟非給付不能，則債之標的，無論特定物或種類之債，於清償期屆滿或履行期限屆滿後，債務人均不免負遲延責任而無所差異。又種類之債於「特定」前原無給付不能可言，概因同種類之物，觀念上不致全體消滅。債務人不能免負給付之責，惟一經「特定」，則債之關係僅存於該特定物，倘該物滅失，即發生給付不能問題。是種類之債其「特定」否，間接影響給付遲延責任，要言之，種類之債，須經「特定」後而發生（毀損、滅失等）給付不能時，始無給付遲延餘地。次查上訴人雖以給付遲延與給付不能同為其解除契約之原因事實，外觀、形式上雖似矛盾，惟此二原因事實訴訟上尚非不得為獨立之攻擊防禦方法，經本院闡明後，上訴人已陳明：給付遲延與給付不能二者併行主張，給付遲延先為主張等語（見本院上更㈠卷第一宗第二四七頁之一及第二四三頁，同上卷第二宗第一七○頁）並具狀陳明：「法院應就給付遲延及給付不能（解除契約）全部請求加以審理，雖給付遲延為『能給付』而拒不給付，給付不能為客觀無法給付，然兩者併非矛盾而不能併存．．．．被上訴人主張兩者不能併存，上訴人既主張給付不能，被上訴人已無給付遲延之問題云云，要非可採等語（詳見本院上更㈠卷第二宗第二○三頁、第二○四頁），顯見上訴人係以「給付不能」為獨立之攻擊防禦方法，並非於主張「給付遲延」時有就標的已「給付不能」之自認。復參酌上訴人起訴初係以給付遲延為解除契約之原因事實，係上訴本院時，始於八十九年七月十三日於書狀中追加主張以「給付不能」事實為解除契約之原因，合併請求（見本院上字卷第一○四頁）並未放棄給付遲延之主張。反之，被上訴人於原審固未曾有經特定之防彈衣、板已不存在之抗辯，即於上訴本院後，上訴人追加提出「給付不能」獨立攻擊防禦方法後，仍以經驗收之防彈板仍全存在，僅部分防彈衣於八十八年六月底因公司須資金週轉財務壓力拆除改做頭盔銷往斯里蘭卡，於台北地院刑庭九十年一月八日在被上訴人彰化縣福興鄉蕃婆村三十八號之九即被上訴人廠房勘驗現場時，尚清點八十二年之防彈板一六二四四塊，防彈衣四三五三件等情，並無給付不能之情事為辯（見本院上更㈠卷第二宗第四十三頁、第四十四頁，及第三宗第二三五頁至第二四一頁），又台北地院刑事庭九十年一月八日履勘上開現場是確實查驗防彈板一六二四四全數存在及防彈衣五四○箱（其中一箱未封箱，每箱八件）等情（參見台北地院前開偽造文書卷第二宗第一五二頁至第一六二頁），同上法院九十年六月二十八日勘驗前開防彈板外觀時，該防彈板尚貼有「內政部警政署採購防彈衣封條」封條外觀陳舊，拆開後檢驗防彈板外觀陳舊，亦有勘驗筆錄在卷可參（見同上刑事卷第四宗第二八九頁），另於九十一年八月二十九日當庭勘驗尚未開封過於九十一年一月八日所查扣防彈板，經勘驗該紙箱四周於封條後並無拆封條之痕跡，紙箱邊緣沒有開拆或拆痕等情（見同上地院刑事卷第六宗第一一四頁），是防彈板部分並無給付不能情事至為灼然。至於防彈衣部分，刑事庭所查驗五四○箱防彈衣是否為他人公司所製，其餘防彈衣是否已冒充銘德公司八十三年之標的物，抑或已改製頭盔銷售斯里蘭卡，兩造雖仍有爭執，此部分刑事亦未判決確定，第查防彈衣於八十二年七月十二日驗收程序雖經清點數量規格無訛，並貼封條為兩造所不爭，且有驗收紀錄在卷可佐（見本院上更㈠字卷第一宗第二八七頁至第二九○頁），惟按種類之債，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，觀之民法第二百條第二項規定甚明，條文既曰由債權人之「同意」指定，自係以意思表示為之。查本件防彈衣、防彈板之訂購契約係種類之債為兩造所不爭，而驗收程序依訂購合約及契約附則投標須知規定僅係交貨程序之準備，其目的在檢驗規格測試功能是否與契約本旨是否相符。並非等同交貨，此觀之合約及投標須知規定如初驗不合格，上訴人得退請依限改善，完成改善後再報驗，報驗時仍由上訴人按千分之二比例抽樣複驗，足見驗收程序前貼識別封條，並非即為種類之債之「特定」，況上訴人亦未曾有「特定」之「意思表示」，又當時參與驗收程序之上訴人職員蔡珠農於前開刑事案件八十八年七月二十日警局訊問時陳述：「我們有製作『內政部警政署採購防彈衣封條』於驗收前交寧耀南（按光研公司前負責人）自行攜回將要點交之防彈衣封緘」及「應該沒有約束力（問以驗收不合格有何拘束力？），只是當時一種保全措施，應該光研公司有權處置防彈衣」各等語（見警局刑事偵查卷第一宗），復於九十一年五月二十八日在台北地院刑事庭陳證：解除契約原則上我們不收該批貨，不會該管他們如何處理（問以解除契約可否拆封條？）等語（見同上地院刑事卷第四宗第十九頁、第二十頁），核與另一證人吳榮楷於九十一年十月三十一日在同上刑事庭所證述：這是八十三年以後才這樣做，以前都是將貨放在廠商處抽驗，驗過了就叫廠商直接送貨，沒有驗收就退貨，合約就取消，封條沒有處理，退貨封條就不管了等語相符（見同上地院刑事卷第八宗第十一頁及參本院上更㈠字卷第三宗第六九頁、第七○頁），復經本院調前開刑事卷核閱無訛。封條既係被上訴人自己所貼，且可能因驗收不合格而退貨拆除改善，是驗收前貼封條之行為，尚非「特定」，亦無可認為係債權人即上訴人同意指定其應交付之物。又貼封條固在區別是否為契約之標的物，此於採「分離主義」之立法例固不妨認為有「特定」，於採「交付主義」之立法例則否，而我國民法第二百條第二項所謂債務人交付其物之必要行為完結後，係採折衷主義，必債務人依債務本旨履行債務時，所應為之必要行為，於完成之際始發生特定之效果。而本件訂購合約投標須知明載：驗收完成後依上訴人之通知送交指定單位並須取得接受單位之領據，以憑請款，如前所述，準此而言，理應於債務人於驗收合格後依債權人之指示將標的物送交於指定單位接收之際，方得謂已「特定」，且符債務本旨。惟查本件兩造於八十二年七月十二日在桃園縣○○鄉○○路○○○○號及保安警察第一總隊驗收時，上訴人主觀認為不合格即將標的物退回被上訴人任其處置，亦如前揭證人蔡珠農所陳，且有驗收紀錄一件可佐，微論上訴人曾通知被上訴人解除契約表示拒絕受領，雖被上訴人曾於八十五年三月十四日函請上訴人前來提貨（按該函請上訴人前來提貨等語，核與被上訴人應送交指定單位之本旨尚屬不符，尚非得視為以言詞提出給付，參見民法第二百三十五條），上訴人亦回函拒絕（見本院上更㈠字卷第一宗第三七一頁、第三七二頁），並未曾指示應送交之接受單位，馴致兩造前案判決確定後，上訴人始於八十八年五月六日始以函通知被上訴人送交警察廳機械修理廠（見同上卷宗第三七三頁），該廠既係內政部警政署組織條例第五條所容許設置者自屬廣義之警察機關，自應發生指定送交地點之效力。又前案確定判決僅認定上訴人惡意阻卻付款條件之成就，而依法視為付款條件已成就，並未論及上訴人是否依債務本旨指定交貨地點，亦不能僅因前案確定判決認定驗收合格，即逕認為已「特定」，而被上訴人終未依其通知送交該廠，何能謂依債務本旨履行債務時應為之必要行為業已完成呢？何得謂已「特定」。是就防彈衣之部分，種類之債，尚未特定，要不生給付不能問題，綜合上述本件防彈衣、防彈板為種類之債，其給付仍屬可能，終不免負給付遲延責任，被上訴人以尚未「特定」即不生遲延責任尚有誤會。
七、綜上所述，上訴人主張給付遲延之事實，堪信為真，其依民法第二百五十四條規定解除契約，洵屬有據，上訴人另一獨立之攻擊防禦方法即「給付不能」自勿庸贅論，被上訴人請求勘驗十七件防彈衣之防彈布與扣案頭盔所使用防彈布是否相同等諸項調查證據方法（包括詢問證人程希偉、廖培城、陳文錦，見本院上更㈠字卷第三宗第一二三頁至第一三七頁調查證據聲請狀所示）經斟酌後認為均無必要。
八、被上訴人於前案判決確定後因給付遲延，經上訴人合法解除原訂購合約，則被上訴人於前案判決確定取得之價金請求權二億二千四百九十七萬九千四百元及其利息，即因契約解除失其效力而不存在。又被上訴人本於前案確定判決為執行名義聲請強制執行應預繳納之之執行費用一百五十七萬五千一百三十五元業已聲請向中央銀行國庫局發扣押命令查扣在案（見原審卷第七○頁、第七一頁），顯見被上訴人業已行使此求償權（參強制執行法第二十九條）原執行名義之確定債權既因嗣後解除契約而不存在，則此附隨之求償權亦應失所附麗。上訴人請求確認此項原確定判決所認定之價金債權及利息，暨上開執行費債權等均不存在，核屬正當有據。
九、另被上訴人以前開執行名義向台北地院聲請強制執行已受償四千零四十四萬零九百三十元，為兩造所不爭，且經本院調取該執行卷（八十八年度執辛字第一一九○五號卷），核閱無訛，此部分已因強制執行受償，茲契約既經依法解除，上訴人本於民法第二百五十九條第一、二款規定請求返還及加自受領時（上訴人以翌日起算如前聲明所示）計付法定利息（見本上更㈠字卷第四宗第二十一頁）亦屬正當有據，應予准許。兩造就此部分陳明願供擔保請求宣告假執行，免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額均准予宣告之。
十、十、末查被上訴人以前開執行名義聲請強制執行，除獲償上開四千零四十四萬餘元外，其餘尚未獲償，執行程序尚未終結，茲上開執行名義於成立後，既經上訴人解除契約而有消滅被上訴人請求之事由發生，上訴人請求將執行程序尚未終結部分，依強制執行法第十四條第一項規定撤銷執行程序，核無不合，應予准許。
十、綜合上述，上訴人請求確認前案判決確定所確定之價金債權及利息，執行費用債權不存在，即無不合，從而原審就此部分為上訴人敗訴判決，即有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文所示。
十、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經本院審酌後認為與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴有理由，追加之訴及變更之訴均有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十一 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。