臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第三號
上 訴 人 私立玉山中學特別代理人 盛克蘇上 訴 人 甲○○右二人共同訴訟代理人 陳靜育律師被 上訴人 法務部調查局法定代理人 葉盛茂訴訟代理人 林玫卿律師複 代 理人 林文慧律師右當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國八十五年年十月三十日臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第二六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年七月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決有關不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠兩造間於民國（下同）四十五年間確有成立「交換代徵」土地之協議一節：⒈第
一審判決附圖二編號Ｅ部份，係台北縣政府四十五年間徵收訴外人林紅英所有之四九之一地號土地，至第一審判決附圖二Ｇ、Ｆ部份亦是台北縣政府於同時徵收林萬發所有之四九、四九之二地號土地，而二筆土地徵收後，被上訴人即派張靜與上訴人辦理點交之動作，上訴人乃使用迄今，除由被上訴人自始即占用該土地事實而被上訴人從未異議。⒉有關被上訴人將第一審判決附圖二編號Ｅ、Ｆ、Ｇ三筆土地點交與上訴人使用之事實，亦有證人張靜、李振華證述並核上訴人自始使用向林紅英、林萬發徵收之土地，及被上訴人從未使用該徵收土地之事實，在在堪證兩造確有交換、代徵之約定，且雙方並已依交換、代徵之協議，被上訴人將Ｅ、Ｆ、Ｇ土地交予上訴人使用，上訴人則將Ａ、Ｂ土地交予被上訴人使用，殆無庸疑。⒉系爭中和市○○段二八小段四之二、五○之二、四八地號三筆，面積約三千坪土地原為莊訓墨依實施耕者有其田條例承領之放領地，莊訓墨於四十四年八月一日將該三千餘坪之土地售與盛世驥，其即將之供為興建私立玉山中學校地之用，兩造間之協議書究竟是否有書面之、或事後有撤銷之，均不能罔視兩造就系爭土地確已交換使用之事實。⒊若兩造間如無交換代徵之約定存在，張靜僅是被上訴人單位之一專員，何來權限將已徵收之林紅英、林萬發土地點交上訴人？又上訴人主張Ａ、Ｂ土地係於徵收公告前已交付被上訴人興建眷屬宿舍廚廁，如果未有協議交換者，兩造間並非同屬公務機關，上訴人無故提供千坪校地與被上訴人使用，豈不違反常理？則上訴人主張兩造間有交換代徵一事，實有查明之必要。原判決僅以上訴人事後致被上訴人書函中之文字，率斷認定無交換代徵之約定，原判決認事用法，難認適當。⒊依台北縣政府五二年北府玉地字第一三一八六三號覆台灣省政府函稿第四頁，亦可知兩造間確有交換、代徵之行為，上開公文製作人與代徵協議之見證人為訴外人孫鵬越，決行人為程汝岐。⒋有關林紅英〈四九之一地號〉、林萬發〈四九、四九之二地號〉土地，被上訴人徵收後即為上訴人占有使用一節，於被上訴人所提出之司法行政部調查○○○鄉○○段二八張小段四之二等六筆地號徵收案卷可參。而四九之一、四九、四九之二地號是被上訴人向林紅英、林萬發所合法徵收之土地，期間卻由上訴人自己使用，亦未異議，足證兩造間確有「交換土地」之約定存在。⒌兩造間是否確有交換代徵之約定存在，事關被上訴人請求之合法權源，而該等資料均存於被上訴人公務機關內，上訴人一再請求本院依民事訴訟法第三百四時二條、第三百四時三條規定命被上訴人提出「自民國四十五年起，調查局就私立玉山中學催討系爭土地所有處理之公文原卷」及「有關系爭土地上員工宿舍之廚房、浴室、廁所之財產保管清冊」，惟上訴人刻意篩選後隱匿未提出，應認被上訴人並未依法提出，就該部分依法應認上訴人為「兩造間交換、代徵之約定」之主張為真實。果爾有交換土地事實，即不能認系爭土地經於四十五年徵收為國有而認上訴人無權占用系爭土地。
㈡訴外人盛世驥與莊訓墨間就系爭土地之買賣契約有效成立：⒈系爭土地係依實施
耕者有其田條例放領之放領耕地，而有關放領地移轉之限制，有該法第廿八條明文規定，然顯與土地法之規定有所不同。土地法係十九年公佈施行，實施耕者有其田條例係四十二年一月廿六日公佈施行，依特別法優於普通法原則，系爭放領地之移轉問題應依「後法」即實施耕者有其田條例規定為之。⒉依實施耕者有其田條例第廿八條規定承受人並非以有自耕能力者為限，供建築用者亦可，上訴人法定代理人盛世驥係為興建教學校而購買系爭土地，符合供建築之用，並無違反任何法令，有最高法院五十三年臺上字第二一七號判例可參。上訴人之法定代理人盛世驥與訴外人莊訓墨間就系爭四八、五○之二土地係採附條件買賣方式為之，且盛世驥購買系爭土地係為建築校園之用，亦符合按實施耕者有其田條例廿八條規定，盛世驥與莊訓墨間買賣契約合法有效存在並無民法第二百四十六條給付不能之問題。原判決引用普通法即土地法第三十條規定認系爭買賣契約無效，其用法顯然錯誤。上訴人並無給付不能之問題，兩造間之交換代徵之約定仍有效存在，既有效存在，上訴人占有使用系爭土地即屬合法，被上訴人請求上訴人返還系爭土地要屬無理由。
㈢被上訴人無權主張民法第七百六十七條規定：⒈系爭土地被徵收前，所有權人原
登記為莊訓墨，故而倘如系爭徵收不合法，則臺北縣政府所有權登記即屬無效之登記，所有權應仍屬莊訓墨所有，則被上訴人既非系爭土地之所有權人，無權要求上訴人搬遷。又莊訓墨於四十四年八月一日就系爭土地與上訴人法定代理人盛世驥訂立附條件買賣契約，並將系爭土地交付盛世驥使用，茲有渡賣證及土地使用同意書在第一審卷可稽，倘系爭徵收不合法者，則所有權仍屬莊訓墨，則上訴人基於買賣關係佔有系爭土地即有合法權源，於訴訟上有利害關係，自得主張抗辯，原判決僅憑以上訴人未曾登記為所有權人名義，而認上訴人無權抗辯徵收合法與否一節，其認事用法難認適法。⒉爭房屋是上訴人於四十四年建築完成之合法教室，依修正前之土地法第二百十五條規定台北縣政府均應一併予徵收，然台北縣政府四十五年辦理徵收系爭土地，僅就土地部分有提及是否補償，對於系爭建築物補償之問題，自始均未辦理，依土地法第二百卅條規定，上訴人有權繼續使用該土地，被上訴人無權請求上訴人搬遷及拆除系爭房屋。⒊另系爭土地雖經台北縣政府於四十五年以〈四五〉北府德地四字第六○九六九號徵收，公告備註欄中註明收回，然有關實施耕者有其田條例第廿八條之收回，屬行政處分，其生效須對受處分人送達為該行政處分生效之要件，前揭收回之處分台北縣政府緊以公告方式為之，自始至終未曾將該收回處分通知送達予原放領人莊訓墨，有行政院祕書處函稿可參，則上開收回之處分依法自始未對莊訓墨發生效力。⒋系爭房屋係盛世驥於四十四年八月間向莊訓墨購買後由上訴人合法興建，所有權人為上訴人並非莊訓墨，台北縣政府於四十五年徵收，則徵收顯然在上訴人興建之後，系爭房屋不論對上訴人或莊訓墨，台北縣政府並無任何補償。故退步言，縱認台北縣政府以公告收回之處分有效者，然收回之依據為實施耕者有其田條例，故其效力應僅止於承領人莊訓墨並不及於第三人，上訴人非系爭土地之承領人，系爭房屋之取得亦依據實施耕者有其田條例取得，有關前揭收回之效力當不及之，從而本件之徵收既然對於系爭房屋所有權人上訴人並無任何之補償行為，上訴人依法當然有權繼續占有。
㈣本件縱認訴外人莊訓墨土地被收回有效，但依法該土地所有權則屬於台北縣政府
，既屬於台北縣政府之財產，需用土地人仍應將補償費發放給台北縣政府，原判決竟謂本件無應發放補償費之人，其用法顯有違誤，有最高法院院解字第二七○四號解釋意旨可參。縱行政法院判決莊訓墨敗訴，惟該判決的既判力效力亦僅及於訴訟當事人而已，申言之，該判決充其量僅是認定莊訓墨無請求補償費之請求權而已，對於因收回而取得所有權之台北縣政府是否應獲補償並無拘束力。斯此；本案徵收是否合法除審酌莊訓墨補償費發放問題外，尚需審酌收回機關有無補償費發放之問題，而爰前說明，本案需用地人自始未將該補償費列入應補償金額中，惶論將該補償費繳交徵收機關，公告後當然未將補償費給付予新地主台北縣政府（因收回而取得所有權），本件徵收程序是否已完備，悠關徵收機關取得所有權之前提要件，亦為被上訴人請求之依據，於被上訴人舉證證明前，其請求要確認合法有據。
㈤依上開代徵之協議，被上訴人應將Ｃ、Ｄ部分土地之所有權移轉登記給上訴人，
被上訴人卻違約未踐行該項義務，現竟基於管理機關的地位，訴請上訴人拆屋還地，其權利之行使，顯有濫用之譏。再者，退萬步而言，縱然二造間之代徵約定業經合意解除，則依民法第二百五十九條規定，雙方有回復原狀之義務，本件被上訴人有將代徵土地撤徵並回復原狀之義務即將所有權回復莊訓墨名下，然被上訴人對於上訴人四十餘年的催討，均置之不理，現竟謂上訴人之占有無權占有，訴請拆遷實屬惡人先告狀，有違誠信原則。原審以上訴人法定代理人即校長盛世驥於五十年一月十三日暨同年七月十五日致被上訴人信函內容提及「放棄代徵」、「允為撤銷」、「撤銷代為徵購」之用語記載，似祇指「代徵」土地部分而言，「交換」土地部分上訴人一再抗辯不包括在內，「代徵交換」土地為兩件事，土地點交使用後被上訴人無異議云云，原審徒憑該二信函有解除「代徵土地」之意，即認兩造間「交換土地」之協議同已合意解除，殊欠允洽。
㈥廢止前之實施耕者有其田條例第二十八條第一項規定，乃修正前土地法第三十條
之特別規定。查第一審共同被告盛世驥與莊訓墨間就上開四之二、四八、五○之二地號土地所簽訂之買賣契約自應優先適用上述廢止前實施耕者有其田條例第二十八條第一項之規定，原審率而適用修正前土地法第三十條之規定，並認盛某買受系爭四八、五○之二地號土地自始因給付不能而無效，進而為上訴人不利之論斷，自有可議。
㈦上訴人使用被上訴人因徵收而管理之系爭土地多年，是否已經被上訴人同意而占
有，此與本件上訴人是否為無權占用所關頗切，原審未遑詳為調查明晰，遽行判決，未免速斷：上訴人之教室應為合法建築物，依修正前之土地法第二百一十五條規定台北縣政府均應一併予徵收，然台北縣政府四十五年辦理徵收系爭土地，僅就土地部分有提及是否補償，對於系爭建築物補償之問題，自始均未辦理，依土地法第二百三十五條規定，上訴人有權繼續使用該土地，從而被上訴人起訴請求上訴人搬遷及拆除系爭房屋，顯然依法無據。
㈧原審固判定上訴人應就損害金部分負連帶賠償責任，但未於判決理由項下說明其
因何應負連帶責任之依據：⒈依民法第二百七十二條規定，被上訴人係依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人等連帶賠償相當於租金之損害，然不當得利並無債務人應連帶給付之規定（第一百七十九條）主張上訴人應連帶給付五年租金，即屬無據。縱令依據侵權行為之法律關係為依據，但被上訴人亦未說明其請求連帶給付之依據，乃原判決與第一審判決竟判令上訴人應連帶給付被上訴人五年之租金，其判決之所引之法律依據顯然錯誤。⒉況「侵權行為」與「不當得利」為不同之法律關係，被害人應依民事訴訟法第二百七十七條規定證明其實際損害之存在及損害額多寡，然被上訴人並未證明，原審逕依土地法第一百零五條、第九十七條之規定，以申報地價總價額年息百分之十計算相當於租金之損害賠償，實有疑義？⒊且侵權行為之損害賠償時效依民法第一九七條規定第二年，而相當租金之不當得利之損害金之時效為五年（最高法院四十九年台上字第一七三○號判例參酌），二者時效期間不同，原審命上訴人等應賠償五年租金之損害金之依據，究竟係以侵權行為之法律關係、抑不當得利之法律關係，未於判決理由人載明。
㈨退步言之，如認兩造間之交換代徵契約無效者，上訴人主張同時履行抗辯：如前
所述上訴人與訴外人之買賣契約被上訴人主張兩造之約定違反「中央、地方政府機關因公需用公地，應以撥用方式，不得以交換使用方式辦理」（行政院五十四年十月十二日內台字第七五八八號令、行政院五八年七月十日台財字第五六九○號令〉、「私立學效或財團法人不得撥用公地」〈內政部六二年六月廿一日台內地字第五二八五號函〉，故不可能有交換、代徵之可能，辜不論該二份行政函釋係民國五十八年與六十二年事後所為，與系爭事件發生於四十四、四十五年間相距十餘年之遠，無使用之餘地外，且兩造間之交換、代徵乃為私法行為，並非行政行為，亦非行政契約，亦與被上訴人所主張之情形不同。斯此，被上訴人之主張不可採。⒉本件可類推適用民法第二百六十四條規定而主張同時履行抗辯，即上訴人依約將一千坪土地交付被上訴人建築廚廁使用，如認兩造間之交換代徵契約無效者，於被上訴人將該一千坪土地返還上訴人前主張同時履行抗辯。⒊上訴人既主張同時履行抗辯，故於被上訴人因交還交換代徵契約所取得之一千坪土地之前，上訴人繼續使用系爭土地，仍屬合占有，被上訴人起訴主張相當租金不當得利之損害金，要無理由。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠兩造間並無「土地交換協議關係存在」：⒈既言土地交換，應係兩造均有特定土
地所有權足以交換為前提，然本件上訴人並非系爭土地或周圍地之所有權人。⒉有關如附圖㈡所示Ａ、Ｂ位置土地乃被上訴人於四十五年間聲請主管機關徵收並依法聲請撥用公地之範圍，本即以國有土地管理機關地位而使用收益者，上訴人抗辯其以「所有」或「使用權」之土地提供與被上訴人交換使用，顯非真實。⒊依行政院五十四年十月十二日台內字第七五八八號令、行政院五十八年七月十日台財字第五六九０號令、內政部六十二年六月廿一日台內地字第五二八三八五號函等意旨，被上訴人既為公務機關，如因公需用土地，僅須依土地法第廿六條、第二百廿二條、第二百廿四條、第二百廿五條方式聲請征收、撥用即可，何須以交換土地使用方式辦理？⒋上訴人依法不得申請撥用系爭土地，被上訴人亦不可能違法擅將徵收土地提供予上訴人使用收益。上訴人前開主張自屬無據。
㈡關於上訴人前項主張其餘答辯：⒈本院向教育部函調「四十四年九月十五日普字
第一二四四０號」准予上訴人備案卷，其中有台灣省政府教育廳四十四年九月十五日教二字第四０六一七號函文，可知上訴人當時申請校地位置係「台北縣○○鄉○○段二八張小段，地號為四─二及五０─二，面積約０‧九二二五甲（約合二千七百餘坪）」，並未指稱或證明上訴人為上開土地所有權人。該函文第四段記載「現有校舍地係由黃鴻書女士捐贈（另段則稱係提供土地使用權）黃女士乃取得該校創辦人之地位」等語，與上訴人抗辯系爭土地係向莊訓墨購得云云不符。
⒉上訴人校長於五十年七月十五日郵寄被上訴人之親筆信函有「查代徵及撤徵案均未行於文字，係基於雙方之情誼互信而採取，蓋局方顧慮代徵土地與法似有未合，故無書面文件往還‧‧‧」，顯見上訴人抗辯或舉證人張靜證明兩造間於四十五年己有「交換代征」簽定協議書面並用印乙節，均屬虛偽。⒊上訴人既稱前開協議書是四十五年間季源溥局長任內簽署用印，然季源溥於四十七年三月卅一日卸任，翌日由張慶恩繼任，果若季源溥局長同意交換代征、簽署協議後，卻在季局長四十五年至第四十七年兩年間均未交付協議書面？且證人張靜亦證稱上開協議書，經簽呈（季）局長後，一直就沒下文云云，顯見被上訴人當時法定代理人未同意協議書內容。否則依公家機關公文呈遞、准核方式，如簽呈合法並獲主管同意時，即應簽註「如擬」等同意字句再發交執行單位執行之，縱四十五年間有簽署上開協議書事實，亦非被上訴人當時法定代理人所為，則證人張靜並無代理被上訴人機關簽署此項協議之權限，則上開協議僅屬張靜無權代理。
㈢退萬步言，縱本院認兩造間有「交換代徵協議書面、用印」為真，但此協議亦已
解除：五十年七月十五日上訴人致被上訴人函文第三段、五十年一月十三日上訴人發文校清字第一一四號函第五段等內容，足證上訴人明瞭「代徵」一案早已撤銷，上開交換代征書面協議已經兩造合意解除而失其效力。
㈣上訴人屬無權占有系爭土地：⒈本件不論上訴人曾否向訴外人莊訓墨購買系爭土
地？或渠等訂立買賣契約是否有效？惟既均未曾辦妥所有權移轉登記，依最高法院七十二年台上字第九三八號判例，上訴人自不得以其與莊訓墨間之買賣關係，對抗被上訴人。⒉系爭土地既係四十五年五月十六日由台北縣政府以地主莊訓墨違法將「放領耕地」出售予被上訴人被撤銷承領而收回，並與其他徵收之土地一併完成收歸國有手續，於六十三年十一月八日完成國有財產登記者，則上訴人猶辯稱係向前地主莊訓墨「購買」土地云云，縱屬真實，上訴人亦不得以此對抗現土地所有權人即中華民國（管理人被上訴人），上訴人建物坐落系爭土地上，仍屬無權占有。⒊另台北縣政府係依實施耕者有其田條例收回系爭四八、五０─二地號土地，該項行政程序已經行政法院確定判決認定係合法有效，依司法院釋字第一一五號、最高法院四十九年台上字第八五四號、五十六年台上字第二一一０號判例、最高法院八十七年台上字第一五０號判決、九十年台上字第五二三號判決意旨，普通法院對台北縣政府之該項耕地徵收程序並無為與行政法院確定判決相反判斷之權限。上訴人於本件訴訟，並無可對該項收回土地程序予以爭執之理。⒋又依釋字第八九號解釋理由書、最高法院四十八年台上字第一一七四號、四十八年台上字第一二九八號判決意旨，本件土地係因撤銷實施耕者有其田條例之耕地放領而收回土地者，該事件經前地主莊訓墨、暨上訴人校長盛世驥屢屢提起行政訴訟，已經行政法院駁回渠等行政訴訟，並確定各級行政機關行政處分合法確定在案，有行政院五十六年二月廿五日台五五內字第一三五七號令、行政法院八十二年判字第七七二號判決、台北縣政府七十三年十一月十四日北府地四字二九二五八八號函、行政院台七十四年訴字第六四八四號決定書可參。本件土地之收回，既經行政法院判決認定收回程序合法，系爭土地登記為「中華民國」所有亦無不合。揆諸上開說明，普通法院自不得為相反之判斷。
㈤縱認上訴人所指「交換土地」屬實，該交換亦屬無效：⒈上訴人主張合法占有如
附圖㈡Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，雖經證人張靜証稱係其會同地主林紅英、林萬發點交，然依國有財產法第廿八條前段、第卅五條第一項前段第卅九條第四款，被上訴人雖為系爭國有土地之管理機關，但並無擅自讓與他人使用之權限，亦有最高法院五十二年台上字第六九四號判例要旨可參，則上訴人主張「交換土地」縱屬真實，亦屬無效。⒉況查上開所謂「點交」手續，僅猶被上訴人法定代理人或有權代理人之張靜即證人個人職務外之行為，被上訴人依法不受拘束，縱認確有點交行為，且經當時被上訴人季局長所同意，亦僅季局長（公務員）所為權限外之行政處分，本即無效。從而；上訴人私立玉山中學之占有系爭土地，尚不得對抗被上訴人，仍屬無權占有。⒊再退萬步言，縱使季局長係有權將系爭土地擅交第三人使用收益，其法律關係亦僅屬「使用借貸」性質，而被上訴人已於八十五年十月廿四日向上訴人為終止使用借貸意思表示，上訴人喪失法律正當權源，為無權占有，有民法第四百七十條第一項、第四百七十二條第二款、最高法院四十九年台上字第三八一號判例意旨可參。則上訴人早經台灣省政府飭令該校自四十七學年度第一學期起停辦，並由該校創辦人組織校產清理委員會辦理清算手續，足見上訴人使用如附圖㈡所示Ｅ、Ｆ、Ｇ位置之土地興建教室辦理教育工作之目的業已完畢，上訴人依民法第四百七十條得請求被上訴人返還系爭土地。另系爭土地係由上訴人點交予與所謂使用借貸約定無關之另上訴人甲○○及原審被告李源錦、李昭緯等為與教育目的無關之廢棄物回收場、住宅使用多年，均未經被上訴人同意。從而被上訴人於原審對上訴人行使終止使用借貸之意思表示，顯見上訴人為無權占用該地。
㈥對系爭土地之返還，被上訴人等並無得行使同時履行抗辯權：系爭土地所有人為
中華民國，被上訴人僅為管理機關，自無權交換土地。縱上訴人主張被上訴人曾於系爭土地登記國有前，提供系爭土地「借與」被上訴人占有使用，亦因該土地已完成國有登記，而使上開借貸關係或交換關係因「混同」而消滅，則上訴人主張「交還」土地占有權限，其「同時履行抗辯」之主張，於法無據，不足採信。㈦被上訴人係本於侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損
害賠償，並願就起訴聲明之相當於租金之損害金減縮自八十五年十月廿五日起算。
理 由
壹、程序方面：
一、按當事人是否適格，應以當事人主張之事實為準。本件被上訴人主張系爭土地係屬國有，伊為管理機關，上訴人等無權占有系爭土地，爰本於所有權之作用訴請上訴人等拆屋還地，其當事人即為適格。按「國有財產局撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利。」 (最高等法院五十一年台上字第二六八０號判例意旨參照) 。故被上訴人以土地管理機關之名義起訴，於法並無不合。上訴人主張被上訴人訴請上訴人拆屋還地，當事人顯不適格云云，並無可採，合先敘明。
二、本件上訴人私立玉山中學為教育部於四十四年核准備案，經台灣省教育廳同年函覆台北縣政府准予立案之學校，嗣台灣省教育廳因該校辦理不善，函請台北縣政府轉飭於四十七年學年度第一學期起停辦，並由學校有關人員組織校產清理委員會商議處理，現仍繼續中，固不論未辦財團法人登記之私立學校有無法人身分，惟上訴人既經台灣省教育廳函請台北縣政府轉飭停辦，並命由學校有關人員組織校產清理委員會商議處理，其性質自與法人解散後其財產之清算相同，而法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，收取債權為清算人職務之一，茲被上訴人起訴請求上訴人私立玉山中學拆除先前為校舍之建物，應屬該校清算必要範圍之內，在未清算完畢以前，自有當事人能力，原審被告盛世驥係該校產清理委員會之主任委員，為本件上訴人私立玉山中學之法定代理人。
三、惟按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。上訴人因欠缺董事會或清算人等法定組織，於前法定代理人盛世驥於九十一年三月三日死亡後，無從合法選任適格之法定代理人，上訴人乃依法聲請選定特別代理人，經查上訴人於九十一年七月二十二日開會決議選任盛克蘇為新任清理委員會主任委員，有該校開會記錄（見本院卷第二六○頁至第二六二頁）在卷足憑，故本院於九十二年十二月二十九日依法裁定選任盛克蘇為上訴人之特別代理人。
四、被上訴人於原審起訴後於追加上訴人私立玉山中學應將如原判決附圖一所示編號Ｃ位置建物拆除返還基地予被上訴人，及其中請求原審被告甲○○之損害金中，於八十三年六月三十日以前每月五千一百八十元、八十三年七月一日以後每月六千六百六十元部分，由上訴人私立玉山中學負連帶給付責任。嗣再分別更正拆除系爭土地上建物、遷讓房屋、資源回收場經測量後之精確位置、面積；減縮請求損害金之數額自八十五年十月二十五日起算，被上訴人之更正、追加及減縮，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書，及第二百五十六條第二款之規定，為無礙上訴人等之防禦及本件訴訟之終結，應准許之，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八、四九、四九之一、四九之二、五０之二地號土地為國有，被上訴人係管理機關，上訴人私立玉山中學未經被上訴人同意，擅自於該土地上修建有磚造平房建物（現門牌中和市○○路三七之一、三七之二號，如原判決附圖一編號Ｃ、Ｄ所示位置），其中原判決附圖一編號Ｃ所示位置（坐落系爭四八、四九地號土地上）由上訴人甲○○占有，上訴人甲○○六、七年來亦占有原判決附圖一編號Ａ（坐落系爭五０之二地號土地上）、Ｂ（坐落系爭四八、四九、四九之一、四九之二、五０之二地號土地上）所示位置為垃圾廢棄物資源回收場所，上訴人等之占有上開土地均未得被上訴人同意，無正當權源占用前開土地狀態現仍持續中，致侵害被上訴人之所有權。爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人甲○○應自上開土地各自占有位置遷讓，各該建物處分權人即上訴人私立玉山中學應將上開建物拆除返還基地予被上訴人。又上訴人等使用收益系爭土地多年，致被上訴人受有相當於租金之損害，爰依侵權行為、不當得利之規定，訴請上訴人等分別或連帶給付八十年七月一日起至交還系爭土地之日止，依土地法第一百零五條及第九十七條之規定，以申報總地價年息百分之十計算相當於租金之損害賠償。（被上訴人依民法第七百六十七條之規定，訴請同案被告盛世驥應將坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八、四九地號土地上如原判決附圖一編號Ｄ所示位置之門牌中和市○○路三七之二號建物拆除，返還基地予被上訴人，並依不當得利及侵權行為之法律關係訴請其賠償相當於租金之損害金部分，原判決駁回此部分之訴，被上訴人未提起上訴，業已確定。另被上訴人訴請同案被告李張棗、李昭緯、李源錦自上開應自坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八、四九地號土地上如附圖一編號Ｄ所示位置之門牌中和市○○路三七之二號建物遷讓；李源錦應將坐落同前地段四九之
一、四九之二地號土地上如原判決附圖一編號Ｅ所示位置之貨櫃遷移，返還土地予原告；並本於不當得利及侵權行為之法律關係，訴請李源錦、李張棗、李昭緯應自八十年七月一日起至至交還土地之日止，按月單獨或連帶給付被上訴人損害金部分，原判決均准許被上訴人此部分之請求，李張棗、李昭緯、李源錦提起上訴，經本院裁定駁回其上訴並確定在案）。
二、上訴人私立玉山中學及甲○○辯稱：上訴人之法定代理人盛世驥於四十四年八月一日向訴外人莊訓墨購買中和市○○段二八張小段四之二、五０之二及四八地號三筆土地，面積約三千坪，盛世驥即利用該土地興辦私立玉山中學，嗣四十四年十月間被上訴人向台灣台北地方法院拍得上訴人私立玉山中學旁○○○鄉○○路○號私立震華文學院教室三棟，並將該教室改為三十八戶職員眷屬宿舍之用，惟缺乏廚、廁、衛等公共設施，但因被上訴人所拍得之教室僅是建物部分，未包括土地部分，故被上訴人無法增建，調查局基於需要，乃向上訴人玉山中學借用如原判決附圖二編號Ａ、Ｂ二部分約一千坪土地，並表示願徵收訴外人林紅英所有四九之一地號土地即如原判決附圖二編號Ｅ部分及林萬發所有之四九、四九之二地號土地即如原判決附圖二編號Ｇ、Ｆ部分過戶予上訴人玉山中學以作為交換條件，上訴人玉山中學為敦親睦鄰遂答應其要求，惟附帶條件是被上訴人於徵收林紅英、林萬發土地時能將交換剩餘之盛世驥已購自莊訓墨土地一併代為徵收後移轉登記予上訴人名下，期能一次繳清地價，早日取得所有權，經雙方同意達成協議，上訴人玉山中學旋與調查局之代表張靜、劉光煜簽訂協議書並經台北縣地政科之孫鵬越見證，雙方約定上訴人先將土地借予被上訴人使用，被上訴人玉山中學並於徵收土地後將土地移轉過戶與上訴人玉山中學，詎料上訴人玉山中學將該
Ａ、Ｂ部分之土地交予被上訴人使用後，被上訴人亦進行徵收手續，然僅將徵收之林紅英、林萬發土地點交上訴人玉山中學使用，惟就該Ｅ、Ｆ、Ｇ之部分及代為徵收之土地即該Ｄ、Ｃ部分土地的所有權卻遲遲不肯依約履行移轉登記義務，故如原判決附圖二編號Ｄ、Ｃ部分土地確屬上訴人玉山中學所有，編號Ｅ、Ｆ、Ｇ之部分係與被上訴人交換而合法占有之土地，故系爭土地與建物既位於上訴人玉山中學所有或合法占有之土地內，當屬有權源之使用。又經政府徵收之土地，於徵收補償完畢前，政府對該土地尚未取得所有權，若徵收機關取得徵收土地之所有權，未具備民法及土地法所規定之要件，即尚未取得所有，故而徵收公告僅是徵收程序之一部分，至於徵收土地所有權之取得係依民法及土地法所規定之效果，並非徵收公告之行政處分之效果，本案被上訴人對於系爭土地是否合法取得所有權，乃屬於民法實體法上之問題，而非屬行政處分之效力問題，故縱然徵收公告之行政處分已確定，對於徵收土地是否取得所有權乙節，普通法院仍得審酌。系爭土地雖由台北縣政府於四十五年以四五北府德地四字第六０九六九號公告徵收，然就徵收補償方面，台北縣政府則僅於公告備註中記明「經查莊訓墨所承領之土地已非法移轉依照實施耕者有其田條例第三十條之規定除由政府收回其承領耕地外，其所繳地價不予發還。」但查依實施耕者有其田條例第二十八條規定，耕地承領人承領後，除有承領耕地出租或欠繳地價者，始得由政府收回其承領耕地，其所繳地價不予發還外，並無其他法定收回情形，至耕地承領人有無將承領耕地之所有權違法移轉於他人情事，則依同條例第二十八條規定，僅生其所為耕地所有權移轉之行為是否有效之問題，尚非收回其承領耕地之法定原因，故台北縣政府前揭公告收回乃無效之行為，台北縣政府自應為地價之補償，惟台北縣政府迄今仍未就系爭土地為合法補償完畢，徵收要件自始即不完備，依土地法第二百三十五條之規定，尚未取得系爭土地之所有權，系爭土地乃屬訴外人莊訓墨所有。系爭土地原是訴外人莊訓墨承領之土地，盛世驥以附條件買賣方式向莊訓墨購買，嗣於系爭土地上興建私立玉山中學，應認買賣契約有效成立，堪知上訴人私立玉山中學及盛世驥系爭土地有合法之占有權限。縱認本件徵收有效，然徵收為原始取得台北縣政府於四十五年徵收系爭土地後，遲至六十三年始辦理所有權登記，即自四十五年徵收至六十三年登記完成止，系爭土地乃屬未登記之土地，依司法院大法官會議解釋第一０七、第一六四號解釋，被上訴人就系爭土地之回復請求權因罹於十五年時效而消滅，上訴人私立玉山中學對於系爭土地既有合法權源，上訴人甲○○依租賃關係而占有系爭土地，自屬有權占有等語。
三、本件被上訴人主張坐落台北縣中和市○○段二八張小段四八、四九、四九之一、四九之二、五０之二地號土地現登記為國有，被上訴人係管理機關，上訴人私立玉山中學於四十四年奉准設立學校後即在該土地上修建有磚造平房建物（現門牌中和市○○路三七之一、三七之二號，如原判決附圖一編號Ｃ、Ｄ所示位置），其中原判決附圖一編號Ｃ所示位置（坐落系爭四八、四九地號土地上）現由上訴人甲○○向上訴人私立玉山中學承租占有中，且經自行修繕過，以作為資源回收堆置及處理場所。又上訴人甲○○五年前即向上訴人私立玉山中學以每月租金二萬餘元承租使用而占有原判決附圖一編號Ａ（坐落系爭五０之二地號土地上）、Ｂ（坐落系爭四八、四九、四九之一、四九之二、五０之二地號土地上）所示位置，用以作為垃圾廢棄物資源回收場所等事實，業據被上訴人提出系爭土地之登記簿謄本（原審卷（二）證件存置袋內，原證一號）為證，上訴人等對占有之情形亦自認在卷，復經原院分別於八十四年十二月二十日及八十五年五月十七日現場履勘，並囑託台北縣中和地政事務所派員測量系爭土地上建物、占有情形，並繪製複丈成果圖附卷可稽（原審卷（一）第四一頁至第四二頁、原審卷（二）第七四頁至第七六頁），自堪信為真實。
四、上訴人等辯稱：台北縣政府收回系爭四八、五０之二地號土地之行政程序違法無效，因被上訴人未曾將補償費撥付予徵收機關發放完畢，故徵收案已失其效力，因此，台北縣政府據以為登記所有權為國有顯屬無據，系爭土地仍屬莊訓墨所有云云。惟本件土地徵收事件屢經前地主莊訓墨、盛世驥提起行政訴訟，業經各級行政機關確定台北縣政府之徵收係屬合法，並經行政法院判決莊訓墨依法不得請求發給徵收補償費及不發還所繳之地價確定在案，有被上訴人提出行政院五十六年二月二十五日台五六內字第一三五七號令、行政法院八十二年判字第七七二號判決、台北縣政府七十三年十一月十四日北府地四字第二九二五八八號函、行政院台七十四年訴字第六四八四號決定書在卷可證（原審卷（一）第一二六頁至第一三七頁）。按對於有專屬裁判權之法院，在其權限範圍內，就特定法律關係所為確定裁判，他法院應予尊重，不得為相反之判斷。故行政訴訟法第四條規定：行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，此規定所稱關係機關，應解為包括普通法院在內。則依行政法院之判決，系爭土地之徵收既屬合法且無應發放補償費之人，自不因未發放補償費而使徵收案失效。是故，上訴人辯稱台北縣政府收回系爭因上訴人未曾將補償費撥付予徵收機關發放完畢，故徵收案已失其效力云云，即無可採。且被上訴人提出系爭土地之登記簿謄本所載土地所有權人為「中華民國」，而上訴人私立玉山中學及其法定代理人盛世驥等均未曾有過登記為系爭土地所有權之記載，縱系爭土地之徵收有不合法或無效情事，亦非上開上訴人所得否認或據以抗辯者，故上訴人等所辯系爭土地非國有，仍屬莊訓墨所有云云，不足採信。
五、上訴人等又辯稱：盛世驥於四十四年八月一日向訴外人莊訓墨購買台北縣中和市○○段二八張小段四之二、五０之二及四八地號三筆土地，面積約三千坪，盛世驥則以該土地作為興辦私立玉山中學，上訴人私立玉山中學並在該土地上興建教室使用，因被上訴人於鄰地興建職員眷屬宿舍缺乏廚廁設備用地，乃於四十五年間與被上訴人達成「交換代徵」之協議，由上訴人私立玉山中學提供原判決附圖二編號Ａ、Ｂ二部分約一千坪土地，被上訴人表示願徵收訴外人林紅英所有四九之一地號土地即如原判決附圖二編號Ｅ部分及林萬發所有之四九、四九之二地號土地即如原判決附圖二編號Ｇ、Ｆ部分過戶予上訴人玉山中學以作為交換條件，上訴人玉山中學為敦親睦鄰遂答應其要求，惟附帶條件是被上訴人於徵收林紅英、林萬發土地時，能將交換剩餘之盛世驥已購自莊訓墨土地一併代為徵收後，移轉登記予上訴人玉山中學名下，期能一次繳清地價，早日取得所有權，故上訴人等占有系爭土地有正當泉源等語。惟查：
(一)被上訴人否認有「交換代徵」之協議，上訴人自應就兩造間有交換代徵協議之事實負舉證責任。經查上訴人所舉證人即曾於內政部當政務次長機要秘書之李振華雖於原審審理時到庭證稱：「我記得文件上戴盛校長有言明與調查局交換土地、代徵土地之事，地政人員有請示過，季次長以前原是調查局長，後來地政人員向他請示，季次長源博交代地政司的人稱盛校長所言屬實。」惟其所證係屬自季次長聽聞之詞，並未親聞或親見兩造間曾有交換代徵之協議，且亦證稱其並不清楚預備交換之土地在何處，亦不清楚代徵之土地有無交給學校使用（原審卷（二）第六五頁至第六六頁）。證人即曾任上訴人專員職務之張靜雖亦到庭證稱兩造曾有交換代徵之協議，並立有書據等語，惟其證稱參與協商者係「盛世驥、我及調查局總務處劉處長，另外有台北縣政府地政課孫姓公務員」，且證稱：四十五年間之協議「呈給局長後，一直就沒有下文，玉山中學也未來催問。」（原審卷（二）第七九頁至第八三頁）證人張靜既證稱上訴人僅派員參與協商，但該協商結果並未經局長批准等語，則該證人之證言尚不足為兩造已訂立交換代徵協議之證據。上訴人既無法提出兩造曾書立之協議書為證，其所提出之行政院等機關往來書面資料及會議紀錄，雖有「為期法律與事實均能兼顧，可先由調查局與玉山中學進行協議」（原審卷（一）第一五五頁）、「分別與．．．舉行協議」（原審卷（一）第一九五頁）等語，但僅能證明兩造間就系爭土地之糾紛曾有進行協議之事實，不能證明確已達成協議。又被上訴人於原審八十五年十月十八日準備書狀提出私立玉山中學校長盛世驥於五十年七月十五日及一月十三日致被上訴人信函影本亦提及「撥讓土地為增建職員宿舍廁等之用」、「學校基地代徵」等語，但其明載「查代徵及撤徵案均未形於文字，係基於雙方之情誼與互信而採取者，蓋局方亦顧慮代徵土地與法似有未合，故無書面文件往來」（原審卷（二）第九二頁），則此信函所載事實顯與證人張靜上開「有書面協議」之證詞相互矛盾，且依此函文記載，被上訴人係公家機關，明知交換代徵不合法，卻無任何文字記載，而以口頭方式訂約，顯然有違公家機關之處理方式，且此種訂約方式如何使契約合法成立生效，即有疑問。再者，上開信函僅係上訴人單方所發出之信函，尚無法證明兩造間確已訂立合法之交換代徵協議。上訴人既無法提出其他積極證據足證兩造間確已成立合法交換代徵之協議，應認被上訴人所主張兩造並未有此協議，上訴人係無權占有為真實。
(二)退步而言，縱認上訴人主張兩造間有交換代徵協議為真實，經查：⒈縱認上訴人所辯上開系爭買賣契約及及土地使用同意書均為有效屬實，莊訓墨所
有上開承領耕地業於四十五年五月十六日業經主管機關徵收為國有，莊訓墨依約已無法於五十二年年底取得上開三筆耕地之所有權，莊訓墨於耕地經公用徵收後對該土地對於被上訴人即無任何權利存在，而上訴人與莊訓墨所簽訂買賣契約及土地使用同意書縱未因而認為無效，上訴人依該契約書及同意書而對莊訓墨所取得之土地使用權及將來之所有權移轉登記請求權，僅對莊訓墨具有債權之效力，不能對抗被上訴人，自上開土地被徵收時起，莊訓墨占有系爭土地即屬無權占有，上訴人亦不能再執上開買賣契約書及土地使用同意書而對被上訴人主張其有占有系爭土地之權源。上訴人對於系爭土地因徵收而喪失使用權，且無法取得所有權，則兩造先前簽訂之「交換土地」協議，亦因上訴人玉山中學於四十五年間喪失土地使用權限而陷於給付不能，該給付不能係不可歸責於雙方當事人致上訴人全部給付不能，依民法第二百六十六條規定，被上訴人免為對待給付（不必履行交換代徵土地之義務），如已為對待給付，得依關於不當得利之規定，請求返還系爭土地。依此規定，上訴人自上開四八、五○之二號土地被徵收時起，上訴人對於系爭土地之占有即屬無法律上之原因，為無權占有。
⒉又退步而言，縱認上訴人所辯其不因系爭土地被徵收而為無權占有屬實，依被上
訴人提出上訴人對其真正並不爭執之上訴人私立玉山中學校長盛世驥五十年七月十五日、五十年一月十三日信函影本各乙件，其中五十年七月十五日之信函載：「關於請求代徵土地之初，敝校缺少周密之考慮，後經縣府地政科之提示及勸告，敝校遂決定放棄代徵，併獲貴局之同意允為撤銷」之記載。又五十年一月十三日上訴人私立玉山中學發文字號校清字第一一四號信函載：「貴局徵購公文到縣府後，地政科吳瑞瑩股長函邀本人到科研討徵購事宜，吳君建議本校勿庸託人代徵，以免將來產權劃分困難，蓋因公私機構性質不同，力勸本校退徵，併允另設法與予協助，本校立即面請劉處長撤銷代為徵購，併獲季局長肯允，故本校認為代徵一案早已撤銷」（原審卷（二）第九十頁至第九九頁），顯見雙方當事人已合意解除有關「代徵土地」之協議。交換代徵係屬一契約而非二契約，證人張振華亦證稱代徵系同一契約，交換土地部分既因系徵土地被徵收而無法履行，應認交換代徵之協議已經兩造因合意解除，故上訴人等占有系爭土地並無正當泉源。⒊最高法院發回意旨稱：上訴人所稱兩造間於四十五年間成立上述「交換代徵」土
地之協議一節倘非屬虛妄，似見兩造間就上開土地已有交換使用之合意。果爾，則能否因系爭土地經於四十五年徵收為國有即謂上訴人占用該土地係無法律上之原因，已滋疑問。且該「交換代徵」之協議，得否僅因上訴人嗣後迭為請求被上訴人履約遭拒，逕解為上訴人已依法解除該「交換代徵」之協議﹖亦非無再進一步推求之必要等語，惟如上所述兩造已合意解除有關「代徵土地」之協議。且交換代徵係屬一契約而非二契約，交換土地部分既因系徵土地被徵收而無法履行，應認交換代徵之協議已經兩造因合意解除，故上訴人等占有系爭土地並無正當泉源。
(三)最高法院發回意旨雖指稱：依上訴人玉山中學法定代理人即校長盛世驥五十年一月十三日暨同年七月十五日致被上訴人信函內容提及「放棄代徵」、「允為撤銷」、「撤銷代為徵購」之用語記載，似祇指「代徵」土地部分而言，「交換」土地部分上訴人一再抗辯不包括在內，「代徵交換」土地為兩件事，土地點交使用後被上訴人無異議云云。原審徒憑該二信函有解除「代徵土地」之意，即認兩造間「交換土地」之協議同已合意解除，殊欠允洽等語。
⒈惟查上訴人私立玉山中學所謂之「簽訂土地交換協議書」乙節，為被上訴人所否
認。況既言「土地交換」，則雙方自應有各自提出交換之特定位置土地所有權。惟查系爭土地或周圍地之所有權登記，並無上訴人私立玉山中學係所有權人者，上訴人私立玉山中學亦未能提出特定之何筆土地與被上訴人交換。至於如原判決附圖 (二) 所示Ａ、Ｂ位置土地乃被上訴人於四十五年間聲請主管機關徵收並依法聲請撥用公地之範圍，本即以國有土地管理機關地位而使用收益者。上訴人抗辯其以所有或使用權之土地提供與被上訴人交換使用乙節，顯非真實，不足採信。上訴人聲請向教育部函調之四四年普字第一二四四０號准予私立玉山中學備案卷，其中就台灣省政府教育廳四四年九月十五日教二字第四０六一七號函文主旨觀之，即知係台灣省教育廳為轉報台北縣私立玉山初級中學董事會申請學校立案表件，申請核示事宜，該函中有關校地記載係就該校位置說明「座落台北縣○○鄉○○段二八張小段，地號為四－二及五０－二，其面積約０‧九二二五甲（約合二七００餘坪）」而已，並未指稱上訴人擁有上開土地之所有權，自無得以該函文內容作為上訴人擁有系爭土地之所有權証明。易言之，該函文僅敘明立案學校地理位置及設立面積，並非就校址所占土地之所有權歸屬所為說明。再者，該函第四段記載有「現有校舍地係由黃鴻書女士捐贈（另段則稱係提供土地使用權）黃女士乃取得該校創辦人之地位」等語，亦與上訴人於本件訴訟中自始抗辯「系爭四－二、四八、五０－二地號土地三筆係盛世驥於四十四年八月一日以附條件方式向訴外人莊訓墨購買，於取得土地使用權後提供予上訴人私立玉山中學作為創校之用，並經教育部四四年台學第一二四四０號令准備案」情形，明顯不同（亦即一稱「為黃鴻書所贈與」，一稱「為盛世驥向莊訓墨附條件購得提供使用」），二者互為歧異；則該函內容與上訴人上開抗辯均有可疑。準此，上訴人所舉有關台灣省教育廳函文內容，並不足以作為上訴人擁有系爭土地「所有權」或「使用權」得提供與被上訴人交換使用之証明。
⒉至於上訴人私立玉山中學之占有如原判決附圖 (二) Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，雖經証人
張靜証稱係其會同地主林紅英、林萬發點交者。惟依國有財產法第二十八條前段規定「管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益」、國有財產法第三十
五條第一項前段規定「公用財產變更為非公用財產時，由主管機關督飭該管理機關移交財政部國有財產局接管」、國有財產法第三十九條第四款規定「非公用財產經撥為公用後，遇有擅自讓由他人使用時，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財產局接管」。被上訴人雖為系爭國有土地之管理機關，但並無擅自讓與他人使用之權限。另依最高法院五十二年台上字第六九四號判例要旨「公務員為權限外之行政處分，為無效」；上訴人私立玉山中學所指之「交換土地」乙節縱屬真實，亦屬無效。渠等之占有系爭土地仍屬無權占有。又查上開所謂「點交」手續，証人張靜並非四十五年間調查局之法定代理人或有權代理之人，縱有點交亦屬証人張靜個人職務外之行為，而上開土地之交付私立玉山中學使用，又未經調查局之法定代理人同意，則証人張靜所為點交行為乃其無權代理之行為，應由其個人負責，尚不足拘束被上訴人。退步言，縱使証人張靜點交行為，已經當時調查局季局長所同意者，亦僅季局長所為權限外之行政處分，亦屬無效。從而上訴人私立玉山中學之占有系爭土地，尚不得對抗被上訴人，仍屬無權占有。再退萬步言；縱使季局長係有權將系爭土地擅交第三人使用收益者，上訴人私立玉山中學係有權占有時，則上訴人私立玉山中學之占有亦僅係使用借貸之性質。而被上訴人已於八十五年十月二十四日向上訴人私立玉山中學為終止使用借貸意思表示（見第一審卷宗㈡第一五六頁正面第一、二行）；上訴人私立玉山中學之占有，已喪失法律上之正當權源，為無權占有。
六、上訴人等復辯稱：台灣省政府於四十五年徵收系爭土地後，遲至六十三年始辦理所有權登記，系爭土地自四十五年至六十三年間共計十八年係屬未登記之土地，而上訴人自四十四年即占有系爭土地迄今，上開十八年期間所占有者既為未登記之土地，被上訴人依民法第七百六十七條之物上請求權已罹消滅時效云云。按司法院大法官會議五十四年釋字第一０七號及六十九年釋字第一六四號解釋認為，已登記不動產所有人之回復請求權（所有物返還請求權）及其除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。又「已登記之不動產所有人之回復請求權，無民法消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一０七號解釋在案，系爭土地既經登記為台灣省有，無論上訴人之占有是否已超過十五年，不發生消滅時效問題，被上訴人為系爭土地之管理機關，其本於所有權請求上訴人等分別拆除地上物後將土地交還被上訴人，於法並無不合」 (最高法院六十九年台上字第一六九五號判決要旨參照) 。本件被上訴人提出上開系爭土地之登記簿謄本記載，被上訴人為系爭國有土地登記之管理機關，且系爭土地自三十五、三十七年土地總登記以來從未呈現係「未登記不動產」之狀態，而本件系爭土地於四十五年五月十六日因公用徵收原因而為國有，於六十三年十一月八日辦理土地登記，上訴人且自承系爭土地被徵收前，上開四八、五○之二號土地係屬訴外人莊訓墨所有，四九之一號土地係屬訴外人林紅英所有，四九、四九之二號土地係屬林萬發所有，並有土地登記簿謄本在卷可憑（更審前本院卷一六五至一六八頁），此間系爭土地仍為「已登記之不動產」，已勘認定，上訴人等抗辯被上訴人訴訟標的法律關係物上請求權罹於消滅時效云云，亦不足採信。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條第一項定有明文。上訴人既不能證明其有占有系爭土地之正當權源，被上訴人本於所有權之作用，訴請：㈠上訴人甲○○遷讓其無權占有如原判決附圖一編號Ｃ所示門牌台北縣中和市○○路三七之一號建物，並返還其無權占有如原判決附圖一編號Ａ、Ｂ所示土地；㈡上訴人私立玉山中學應將無權占有如原判決附圖一編號Ｃ、Ｄ之建物予以拆除，並返還基地予被上訴人等，均為正當，應予准許。
八、又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項定有明文。上訴人等人共同於五年前即無權占有系爭土地（詳如原判決附圖一所示），係屬共同侵權行為，對於被上訴人所受損害，自應負連帶賠償之責。上訴人等共同使用收益系爭土地多年，且系爭土地前臨中和市○○路交通要道，鄰近福美路交岔路口，商業發展繁榮，而土地長時間無法充分利用，致被上訴人受有相當於租金之損害，故被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人等連帶賠償相當於租金之損害金於法有據，應予准許。其請求依土地法第一百零五條及第九十七條之規定，以申報地價總價額（被上訴人就系爭土地未於公告期間內申報地價，依平均地權條例第十六條規定，以公告地價百分之八十為申報地價為計算依據）年息百分之十計算相當於租金之損害賠償，本院審酌系爭土地坐落之處尚屬繁榮等情狀，認被上訴人所請求之金額為正當，應予准許，其金額及計算方式除其損害金部分應自八十五年十月二十五日起算外，其餘均如原判決理由欄第貳項第十二點所載。
九、綜上所述，被上訴本於所有權之作用，訴請上訴人甲○○遷讓其無權占有如原判決附圖一編號Ｃ所示門牌台北縣中和市○○路三七之一號建物，返還其無權占有如原判決附圖一編號Ａ、Ｂ所示土地；並訴請上訴人私立玉山中學應將無權占有如原判決附圖一編號Ｃ、Ｄ之建物予以拆除，返還基地予被上訴人等，均為正當，應予准許。其依據侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人等連帶給付除損害金起算日自八十五年十月二十五日起算外 (被上訴人於本院減縮其損害金請求金額) 其餘如原判決主文第一、三項所示損害金部分，均為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，應酌定相當擔保金額准許之。是則原審判命上訴人如數給付，並分別酌定相當金額為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十七 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。