臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第六八號
上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 陳國和訴訟代理人 賴德旺律師
賴 政律師
參 加 人 致業營造有限公司兼 右法定代理人 陳帝國
參 加 人 甲○○訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李富湧律師被 上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 劉憲同訴訟代理人 梁開天律師複 代理人 程巧亞律師
洪麗珍律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十五日臺灣臺北地方法院八十五年度重訴字第七０八號第一審判決提起上訴，最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件上訴人原名稱為寶島商業銀行股份有限公司，於九十年九月十日變更其名稱
為日盛國際商業銀行股份有限公司，業據上訴人提出股份有限公司變更登記表、經濟部公司執照、銀行營業執照等件為證（本院更㈡卷第一六０至一六六頁），先予敘明。
㈡本件上訴人之法定代理人原為陳重光，於民國八十七年七月一日變更為陳國和，
經陳國和聲明承受訴訟並提出股份有限公司變更登記表為證（見本院更㈠卷第七
十七、一七五頁），均核無不合。㈢被上訴人之法定代理人原為尹士豪，於八十八年六月十六日變更為陳武正，嗣於
本更㈡審由被上訴人之總經理陳鴻濱為法定代理人應訴，於九十一年八月十二日變更法定代理人為劉憲同，業據劉憲同聲明承受訴訟，並提出股份有限公司設立登記表為證（本院更㈠卷第一七五頁、本院更㈡卷㈠第十九頁、同卷㈡第一０七至一一一頁）。
二、被上訴人起訴主張：參加人致業營造廠有限公司（以下簡稱致業公司）與被上訴人簽訂營建部勞務分包契約書，承攬伊發包之國防醫學中心醫院建築工程裝修勞務部分，依約該公司應按上開總價百分之十繳納履約保證金新臺幣（下同）四千一百十六萬元，或以經伊認可之金融機構之保證書代替。致業公司乃提出由上訴人出具之履約保證金保證書予伊，於該保證書第二條約定：如經伊認定致業公司有未依工程合約書之規定履行合約情事，上訴人一經接獲伊之書面通知，即應無條件給付履約保證金四千一百十六萬元予伊。系爭履約保證金保證書之性質，係為替代履約保證金之現實提出，而獨立存在於上訴人與被上訴人間之之契約，於被上訴人以書面向上訴人提出請求時，上訴人即有給付之義務。履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，履約保證金於訂約時，即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，乃係顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之擔保，並非違約時所發生損害賠償之保證。履約保證金保證書之主要義務在付款即給付履約保證金，而非履約之損害賠償，是銀行出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同。履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，向為銀行實務所肯認，有國際貿易之銀行保證乙書可證。本件履約保證金保證書明確記載係為擔保致業公司應交付之四千一百十六萬元，並且只要被上訴人單方認定受損失，並通知上訴人，上訴人即願將履約保證金「全額如數」給付被上訴人，無需經過任何法律或行政程序，上訴人亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及民法債編第二章第二十四節有關保證人之權利，可知兩造就履約保證金保證書之約定，已將上訴人給付履約保證金予被上訴人之義務與被上訴人所受客觀上損失如何，切斷其關連性，從而被上訴人於認定致業公司債務不履行而蒙受損失後，依系爭履約保證金保證書請求上訴人應將履約保證金如數給付。系爭履約保證金保證書第五條亦規定：「本保證書為本行與唐榮公司間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響」，已明白規定被上訴人與上訴人間所簽立之保證金契約之效力及契約權利之實現，不受被上訴人與致業公司間工程契約之影響，且上開契約文義明白規定：「本行一經接獲唐榮公司之書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金金額新台幣四千一百一十六萬元整，如數給付唐榮公司自行處理該款，絕不推諉」。換言之，毋論前開工程契約存在與否，均不影響被上訴人依據系爭保證金保證書請求被上訴人如數給付保證金之權利，準此，上訴人既出具履約保證金保證書擔保致業公司保證金之給付，並承諾於被上訴人提出書面請求時，即如數給付，則於被上訴人依約提出請求時，上訴人即應依據該獨立之保證金保證書契約，如數支付款項予被上訴人，而不得以致業公司之違約及損害之情形作為抗辯以免除其付款之責任。本件上訴人為國內頗負盛名之金融機構，理應熟稔出具履約保證金保證書之相關業務，且上訴人係自願接受致業公司委任而出具履約保證金保證書，並於系爭履約保證金保證書上用印，表示願受系爭履約保證金保證書所載內容拘束，並無任何顯失公平之情事。前揭履約保證書內容更係依內政部於七十七年十一月二十一日以台內營字第六五○七一三號函令，所頒佈「履約保證金保證書之範本」第二條：「：：：且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉拖延。定作人得自為處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議」所製作，更無不當之情事。又系爭履約保證金，係契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金，惟因作用之不同，尚可分類：其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，是履約保證金之性質，縱非屬懲罰性違約金之之性質，屬於違約定金，於支付之一方之違約時，受領之一方得予沒收，無需返還。均認為交付之一方不履行契約時，他方得沒收定金，受領之一方並無需證明損害，職是，於交付履約保證金之一方不履行契約時，無論受領之一方損害情形如何，均得沒收全部之履約保證金殆無疑義。致業公司自八十四年四月十二日承攬系爭勞務裝修工程起，至系爭工程終止契約止，工程進度落後達百分之三十以上，依雙方契約第十三條第二項之規定，唐榮公司本即可終止契約，並沒收保證金。聯勤總司令部因另案於八十六年九月函覆原法院稱「該工程協力商（致業公司）施工能力薄弱，唐榮公司予以辦理解約重新發包拖延時日，目前之協力廠商正克服困難趕辦中」，聯勤總部另於八十七年七月一日以富謀字第一四三四號函覆原法院稱「本部前函所述唐榮公司協力商『致業公司』施工能力薄弱，係指該公司勞工人力不足、財務狀況不佳，甚積欠支付下游小包工款，影響整體工進推展」等語，並隨函附上致業公司之小包金天王工程有限公司之函文，在該函文中，金天王公司明白表示：因致業公司積欠工款，該公司無力繼續施作，遂予停工等語，足證被上訴人終止致業公司三項承攬契約，確係因致業公司未按施工進度如期施作，而導致工程進度大幅落後，是被上訴人終止與致業公司間之工程合約應係合法。被上訴人承攬國醫中心第七標工程期間，經業主國防部聯合後勤司令部所同意核定延展之工期，均與與致業公司無關。被上訴人與致業公司間系爭合約係於八十四年二月二十四日決標，於決標時，業主早已核定國醫中心第七標工程展延工期二百六十天，於被上訴人與致業公司簽約時，已將前述二項延展工期納入致業公司之完工期限內，故被上訴人與致業公司方得以約定於八十五年十二月二十日完工，否則，被上訴人豈有可能與致業公司約定之完工期限反在被上訴人與業主間原訂之完工期限之後，足證，被上訴人於與致業公司簽約時，已將前述工期納入計算，從而致業公司亦不能重複計算前述延展之工期。就國防部於八十六年一月二十二日以常帑字第０五二六號函核定追加八十四年六月二十七日起至八十五年五月七日之工程期間三百十六天部分，據聯勤總部制作之「國醫中心第七標醫院建築工程檢討報告表」所示，前述追加工期，係因與致業公司所承攬之裝修工程無關之「二Ａ區直線加速器防護遮蔽」變更設計案所致，而致業公司既未參與該項設計案之施工，自無從主張追加該項工期。前述核定追加工期，部分亦在被上訴人終止與致業公司之合約之後，致業公司既未繼續參與工程，無論如何，該部分之追加，亦與致業公司無涉，致業公司無從據此主張延展工期。依國防部聯合後勤司令部營產工程署於九十一年五月十三日檢陳「國醫中心第七標醫院建築工程工期檢討報告表」所示之內容，就該工程延展工程期間二百七十天部分，記載「『第七次變更設計擴充洗腎中心等需求』案，奉工程署八十七年二月十九日宛速０八四五號令核定，自八十六年十一月十日完成議價後追加工程二百七十三天」、「與二Ａ區核延至八十六年十一月十三日完工重疊三天，致本案實際展延工期二百七十天。」準此，就此次追加工期而論，係因業主變更設計所致，與原工程之工期及施作進度根本無關，此由聯勤總部就該項變更設計案需另與被上訴人議價自明，而致業公司既未參與該項變更設計之工程施作，則聯勤總部就該變更設計案所核定追加之工期，自與致業公司無涉。又國防部八十七年九月十五日常帑六三六八號令核定追加八十七年八月十四日至八十七年十一月二十日之工期九十九天部分、聯勤總部八十七年十二月十四日宛速字第七四二九號令核定自八十七年十一月二十一日起至八十八年三月六日止，延展工期一百零六天部分，被上訴人與致業公司之勞務分包契約已於八十四年十一月六日終止，而業主核定延展工期之時間，及核定延展工期之期間，均在唐榮公司終止合約之後，故該部分延展與致業公司毫不相干，更非致業公司所得主張適用，且所涉及之工程均非原合約約定之工程範圍。另國防部八十九年四月二十一日常帑字第二七七六號令核定追加工期一百三十六天部分，係因上訴人施作之數量，超過合約之約定，然為配合業主之進度，於工程完工後，始就超過合約之數量與業主進行協商，希望業主能追加工程款賠償損失，惟因業主表示「鑑於國醫工程專案預算已悉數依計畫執行完畢，已無餘額支應」，且考量追加工程款，將造成其他工程廠商競相仿效，故「追加工期不增預算」之方式解決雙方爭議，被上訴人乃以同意業主以延展工期一百三十六天之提議，解決雙方之爭議，並辦理結算，惟此純係因雙方預算及資金之考量，與下包商施作之進度無關，更非已解約之致業公司得以援用追加工期之理由，故上訴人主張致業公司得據以延展工程，自無足採。被上訴人辦理系爭建築裝修勞務工程，實際所支出之工程款總額逾新台幣五億六千餘萬元，遠已非上訴人履約保證金所保證之數額所能彌補。被上訴人係基於兩造所簽訂履約保證金保茲因致業公司無故停工，經催告後仍未改善，伊已終止承攬契約，並催告上訴人依上開約定給付履約保證金，上訴人業於民國八十五年一月十二日收受伊所發催告函，竟不置理等情。求為命上訴人給付伊四千一百十六萬元及加付法定遲延利息之判決。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭履約保證書為被上訴人單方擬訂之定型化契約，其第二條約定：「自承包商與唐榮公司簽訂上項工程合約後，如經唐榮公司認定承包商有未依工程合約書之規定履行合約情事時，本行一經接獲唐榮公司之書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金額新台幣四千一百一十六萬元整，如數給付唐榮公司自行處理該款，決不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第七四五條之先訴抗辯權。」使被上訴人得以無端免除舉證證明承包商有違約情事及被上訴人因承包商之違約而受有損害之舉證責任，相對的當然加重上訴人所應負之責任，且使上訴人拋棄行使抵銷權及先訴抗辯權，並限制上訴人無須經過任何法律或行政程序不得異議，明顯有免除或減輕預定契約條款之被上訴人責任、加重上訴人之責任及使上訴人拋棄權利或限制其行使權利之不合理情形，對伊顯失公平，依民法第二百四十七條之一第一款、第二款及第三款之規定，應屬於無效。且被上訴人應先證明致業公司確有可歸責之違約情事存在，始得請求伊提出系爭履約保證金，伊並無將系爭履約保證金直接給付被上訴人之義務，被上訴人不得請求伊加付遲延利息。至被上訴人所提內政部訂頒之履約保證金保證書範本，履約保證金保證書之出具人係在「使定作人蒙受損失」及「定作人結算所有損失」之條件下，方有「憑定作人所提有關損失憑證」在「保證金額內」「撥付賠償」之義務。又本件系爭履約保證金保證書所保證之被上訴人承辦人林東豐、莊志寬與致業公司負責人陳帝國間因致業公司承攬前揭工程有貪瀆行為，而簽訂前揭「勞務（專業工程）契約書」，自屬通謀虛偽意思表示。又被上訴人明知致業公司不符投標資格，但仍與之勾串，由被上訴人出面投標，而以選商制度使致業公司實際承作前揭營建工程，違反國家社會一般利益及道德觀念，且經檢察官起訴，認定有犯罪事實，依民法第七十二條之規定，前揭契約書應屬無效，上訴人為保證該無效契約之履行，自亦歸於無效。再者，本件致業公司與被上訴人間之「勞務（專業工程）契約書」所訂定之契約關係，既因雙方約定為必要之點之簽約資格，未經雙方意思一致，而屬尚未成立，則上訴人與被上訴人根據該契約書所訂定之前揭履約保證金保證書，依民法第七百三十九條之規定，亦應無成立之餘地。另系爭履約保證金保證書第一、五條條文，顯有牴觸之情形。而且觀諸第五條之條文顯然違反前述保證債務從屬性之法理，應屬無效，因此被上訴人絕無擅依該第五條條文主張之餘地。再退步言之，若被上訴人得依系爭履約保證金保證書第五條之規定，向上訴人主張權利，則因身為保證人之上訴人依民法第七百四十一條、七百四十二條及七百四十四條各條規定，尚有許多權利得以行使，被上訴人自應釋明系爭履約保證金保證書所保證之主債務，究竟係何一債務？若被上訴人不能釋明主債務之存在，則依前述保證債務從屬性之法理，上訴人仍不應負保證責任。致業公司並無被上訴人所主張之違約情事，被上訴人本即不得向致業公司請求賠償損害，當然亦不得向上訴人為任何請求。縱依被上訴人主張致業公司有違約之情事，按履約保證金既係契約不履行或不依約履行所生損害賠償之擔保，則在契約已解除或終止之情形下，被上訴人既已不得請求廠商依約繳納履約保證金，當然亦不得要求上訴人依履約保證金保證書繳交致業公司已無須繳納之履約保證金。被上訴人如受有損害，只能向致業公司請求賠償，上訴人既非侵權行為之行為人，又無契約義務，被上訴人依法自不得向上訴人請求賠償損害。再按因履約保證金具有承攬廠商不履行契約義務所生損害賠償擔保之性質，如果致業公司繳有履約保證金之情形時，被上訴人即須依據損害賠償之法則，向致業公司就該筆履約保證金請求賠償（如履約保證金不足賠償損害時，尚得另行向致業公司索賠；而倘損害額低於履約保證金時，自應將差額退還）；不得僅因致業公司以履約保證金保證書代替履約保證金現金之提出，而使被上訴人竟得無視法定損害賠償之要件，直接向上訴人請求保證金額範圍內之賠償。況致業公司承攬工程之工期，既因業主延展及追加工期而依約延展及追加，自然尚未發生工程遲延之違約情事，被上訴人自行違反系爭承攬契約，片面毀約終止契約，所受之任何損害，依法當然應由被上訴人自行承擔，不得歸責於致業公司。而致業公司既無可歸責之違約事由，被上訴人當然不得以致業公司違約為由，向致業公司請求賠償，依法當然亦不得向上訴人為任何損害賠償之請求。尤其被上訴人實際上並未因為與致業公司終止契約重新發包而受有契約差價之損失，甚至被上訴人還另行受有鉅額利益，如何尚能另外向上訴人請求賠償，無端再行獲利。被上訴人所舉其因上訴人違約而終止與致業公司前揭契約，再發包予瓊茂公司承作，惟該瓊茂公司實際上並未完成與被上訴人間之承攬契約，因此亦遭被上訴人終止契約，因此實際上被上訴人根本並未付出被上證十六契約書所載之契約總價五億一千六百八十萬元（或被上訴人主張扣除木作工程部分金額後，勞務部份之合約金額四億七千三百八十七萬六千零二十八元）。而被上訴人既未支付瓊茂公司報酬，自無損害可言。況被上訴人不僅尚未支付瓊茂公司任何契約價金，被上訴人更已由華南銀行領取高達五千萬元之履約保證金，華南銀行在支付該履約保證金後，並經臺灣臺北地方法院以九十年度重訴字第四六七號民事判決判命瓊茂公司給付在案。被上訴人不僅未因將致業公司承攬之工程重新發包予瓊茂公司而受有契約差價之損害，其甚至更受有五千萬元履約保證金之利益。另外，依國防部聯合後勤司令部營產工程署九十一年五月十三日（九一）跑壔字第二四七三號函覆本院所附「國防醫學中心醫院建築工程工款結算單」，被上訴人向聯勤總司令部承攬國醫中心建築工程，除領得原訂合約總價三十億零九千八百萬元外，尚另外領得二千五百七十四萬一千一百一十元之竣工增加帳款，而相對的被上訴人根本未因工程工期逾期而受到任何扣款（應減扣款項下載明逾期零天，罰款零，全部扣款僅有供料水泥漆超用遭扣款七萬一千六百三十二元，比起被上訴人領得之款項，簡直是小巫見大巫）。如加上前述由華南銀行處受領之五千萬元履約保證金，被上訴人在原訂工程合約總價外，業已另行獲取七千五百七十四萬元以上之利益。被上訴人主張因致業公司遲延工期，造成其巨大損失等辯詞，與事實不合，甚至還更多獲利近七千六百萬元。又被上訴人未經伊同意，擅將致業公司前已繳付之履約保證金二千二百萬元退還致業公司，依民法第七百五十一條規定，伊之保證責任於該金額內應予免除等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠致業公司與被上訴人簽訂前揭營建部勞務分包契約書，承攬被上訴人發包之國防
醫學中心醫院建築工程裝修勞務部分，依約致業公司應按上開總價百分之十繳納履約保證金四千一百十六萬元。又依勞務分包投標須知第十四條規定：「得標廠商所繳交之履約保證金，得以政府發行之無記名公債、銀行一般定期存單、本公司認可之金融機構之保證金保證書等辦妥質押及蓋妥印鑑代替。」等語，該履約保證金得以經被上訴人認可之金融機構之保證書代替，致業公司乃提出由上訴人出具之履約保證金保證書予被上訴人。該履約保證書第一條約定：「立履約保證金保證書人寶島商業銀行營業部（以下簡稱本行）茲因被保證人致業營造廠股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬唐榮鐵工廠股份有限公司（以下簡稱唐榮公司）契約名稱：國防醫學中心醫院建築工程建築裝修勞務部分，契約編號00-000-000工程，依照合約文件規定應交唐榮公司履約保證金新台幣肆仟壹佰壹拾陸萬元整，本項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。」、第二條約定：「自承包商與唐榮公司簽訂上項工程合約後，如經唐榮公司認定承包商有未依工程合約書之規定履行合約情事時，本行一經接獲唐榮公司之書面通知，無須檢附任何證明，立即無條件將上述履約保證金新臺幣肆仟壹佰壹拾陸萬元整，如數給付唐榮公司自行處理該款，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議，並同意拋棄行使抵銷權及民法第七四五條之先訴抗辯權。」、第三條約定：「本保證書有效期間為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工由唐榮公司之業主聯工署正式驗收合格並由唐榮公司以書面通知本行解除本保證責任時為止。」、第五條約定：「本保證書為本行與唐榮公司間獨立且完整之契約，其效力不受其他文件或契約（包括前述工程契約）之影響。」，是上訴人開具保證書乃在擔保致業公司依承攬合約文件應交被上訴人之履約保證金，為兩造所不爭執，並據提出投標須知、營建部勞務分包契約書、被上訴人八十四年五月十九日國施字第一０五五號備忘錄及致業公司收據、履約保證金保證書等件為證（見原審促字卷第五至十九頁、原審卷第六一之一至六二頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人業務包括辦理國內外保證業務，致業公司向上訴人提出授信申請書，申請
上訴人擔任二項工程履約保證人，其中乙項為系爭履約保證書，並由參加人陳帝國、甲○○、與受告知訴訟人乙○○擔保連帶保證人，嗣上訴人於八十四年三月二十三日，與致業公司簽訂委任保證契約書，第二條約定保證期限及內容等事項以上訴人所簽發之保證文件為準，亦有上訴人之股份有限公司變更登記事項卡、經濟部公司執照、臺北市營利事業登記證、銀行營業執照、該委任保證契約書在卷憑（本院重上字第三七三號卷第三九至四０頁、本院更㈠卷第三七至四０頁），是上訴人係以保證為業務之營利事業，堪予認定。
五、按「公司法第二十三條所謂公司不得為任何保證人，然於同法條既有依其他法律或公司章程規定以保證為業務者除外之規定，自應以被上訴人等公司之章程有無以保證為業務之規定，為本件保證是否違反強制規定之關鍵。」（最高法院四十三年度台上字第九三八號判決要旨參照）。查上訴人為股份有限公司，依係以辦理國內外保證業務為業，如前所述，是上開上訴人出具予被上訴人之履約保證金保證書，於法並無不合，核先敘明。
六、被上訴人主張依上訴人所出具之履約保證金保證書，於致業公司違反前揭營建部勞務分包契約書之約定，伊即得請求上訴人給付履約保證金四千一百十六萬元等語，按「⒈乙方（即致業公司）如有發生下列情事之一者，甲方（即被上訴人）有權終止本契約，如因此甲方有蒙受任何損失概由乙方負責賠償：：：：②乙方逾期開工或開工後進度遲緩，甲方認難以如限完工者，：：：。⒉乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善持續落後達總工程進度百分之十五以上者，甲方得終止本契約，並沒收履約保證金。」，前揭營建部勞務分包契約書第十三條明文約定，而系爭「履約保證金」係致業公司承包被上訴人前揭工程，所須繳納，以充為履行契約之擔保。上訴人如未提出該保證金之現款，尚得以被上訴人認可銀行出具之書面保證代之，故履約保證金書面保證之性質，應為代替履約保證金之現金提出，業如前述，且為上訴人所不爭執。是依前揭履約保證金保證書，於致業公司違反營建部勞務分包契約時，被上訴人即可逕行請求上訴人給付保證金，堪可認定。亦即上訴人所保證者僅係保證「履約保證金」之給付，而非就致業公司因債務不履行造成被上訴人之損害所應負之保證人責任。更非以致業公司未依工程合約履行造成損害為支付之前提。又被上訴人於八十四年六月十九日因致業公司承攬之前揭工程，人工材料不足，工率未能發揮，致依修正預訂進度網圖，當時應完成模板數量為五十八萬四千二百五十平方公尺，實際完成四十萬五千二百平方公尺，依總數量七十九萬四千六百六十七平方公尺計，模板勞務進度落後已達百分之二十二點五三，且當時之進度已包含系爭裝修工程，系爭裝修工程如再未進場施工，落後狀況將急劇增加，而以八四唐建三字第二五六六號書函促致業公司加強趕工，有上訴人不爭執其形式真正之該書函附卷可稽（本院更㈡卷㈡八二至八三頁）。嗣致業公司自八十四年九月二十九日擅自停工，經被上訴人於八十四年十月十六日以八四唐建三字第四五六六號書函催告致業公司恢復施工，亦有上訴人不爭執其真正之該書函在卷可憑（本院更㈡卷㈡第八一頁）。另致業公司無故停工逾二十日，經被上訴人於八十四年十月二十日以八四唐建三字第四六五一號書函催告致業公司於函至三日進場施工，並趲趕工進，否則依前揭營建部勞務分包契約書第十三條之規定辦理，並於八十四年十一月六日以致業公司無故停工，依分包契約書第十三條規定，通知該公司終止契約（本院更㈡卷㈡第八四頁），亦有上訴人不爭執其真正之該書函可憑，且聯合勤務總司令部國防醫學中心營建管理施工指揮部富謀字第九０五、一四三四號函亦稱：「有關本工程承商唐榮公司執行概況如後：：：⑵該工程協力商（致業公司）施工能力薄弱，唐榮公司予以辦理解約重新發包拖延時日，目前之協廠商正克服困難趕辦中。：：：。」等語，另前揭富謀字第一四三四號函亦稱：「：：：唐榮公司早於八十四年十一月即與該公司（即致業公司）終止合約關係。：：：『致業公司』施工能力薄弱係指該公司勞工人力不足，財務狀況不佳，甚至積欠支付下游小包工款，影響整體工程推展：：：。」等語，有該二函在卷可按（本院更㈡卷㈠第一０五至一０九頁），且依據致業公司於終止契約後，所出具之上訴人不爭執為真正之切結書所載，至八十四年十一月三十日止，致業公司所結算之施工數量總計為八十三萬四千零九十七元，業據證人即致業公司副董事長陳根證述在卷（原審訴字卷第四五頁背面第五、六行），並有該切結書在卷可按（本院更㈡卷㈡第二八頁），僅佔合約總價四億一千一百六十萬元之百分之０‧二。依勞務分包投標須知第二條施工期限規定：「⒈由本公司（即被上訴人）正式通知開工。⒉配合工程進度分批進場施工，並限於民國八十五年十二月二十日前完成全部工作。」，被上訴人於八十四年五月十九日通知致業公司速進場施工，亦有上訴人不爭執之前揭投標須知，被上訴人八十四年五月十九日國施字第一０五五號備忘錄及致業公司收據等件在卷可稽，是總工期為自八十四年五月十九日至八十五年十二月二十日止，共五百八十二天，迄被上訴人於八十四年十一月六日終止前揭營建部勞務分包契約，計致業公司應施工日數為一百七十二天，占全部工程之百分之二十九左右，而致業公司所結算之已施工部分之工程款金額僅有全部工程總報酬之百分之０‧二左右，是被上訴人於終止前揭營建部勞務分包契約時，致業公司其施工進度顯已落後逾百分之十五以上，堪可認定。從而依前揭營建部勞務分包契約書第十三條第二項之約定，被上訴人自得終止前揭營建部勞務分包契約，並沒收致業公司應繳之保證金。被上訴人乃於八十五年一月八日以致業公司因工程落後，無法有效趕工，以已終止系爭營建部勞務分包契約為由，書面通知上訴人應履行系爭保證書責任，上訴人於八十五年一月十二日收受該通知，迄未給付之事實，亦有上訴人不爭執之被上訴人函及郵件回執影本各二件在卷（見原審促字卷第二十至二四頁）可稽，被上訴人自得依系爭履約保證金保證書請求上訴人給付前揭金額之保證金，被上訴人主張為有理由。至證人即致業公司副董事長陳根證稱：致業公司承包後，因被上訴人小包無法配合提供材料，致無法進行裝修工程，只能進行小部分施工，且單價及付款方式分配不合理，被上訴人終止前揭營建部勞務分包契約後，所提之損害計算亦不合理，且工程需至一階段始能請款，有些工程做一半無法請款，故八十四年十一月三十日結算金額僅八十三萬四千零九十七元；又致業公司雖多次依前揭營建部勞務分包契約提出施工計劃書及施工大樣圖，惟因軍方退件，被上訴人即視為致業公司未提出，或軍方無下文；再者，軍方與被上訴人約定之施工期限為八十七年六月三十日，而被上訴人與致業公司間前揭營建部勞務分包契約書之完工期限為八十五年十二月二十日為無法擬出適當施工進度表等語。姑不論證人陳根係致業公司之副董事長，其證詞難免偏袒致業公司及與致業公司有利害關係之上訴人；關於完工期限為八十五年十二月二十日係明載於前揭投標須知，為致業公司所明瞭並據參與投標，向被上訴人承攬前揭工程，致業公司對於有能力於該期限內完工自有把握，始可能與被上訴人簽約承攬前揭工程，自應受兩造間承攬契約之拘束，至於聯勤總司令部就國醫中心與被上訴人間契約之約定，與致業公司有無違約，係屬二事，無從得相提並論。又致業公司遲遲未能提出施工之施工計劃書及施工大樣圖，而該等書圖為進行施工之重要依據，如無該等書圖，致業公司之施工必然無據，且參諸至八十四年十一月三十日致業公司與被上訴人間施工結算金額僅占全部工程款之百分之０‧二左右，足見致業公司違約嚴重，而證人陳根雖稱係因被上訴人之小包商無法配合提供材料施工致只能進行小部分施工，然致業公司既未能提出經軍方認可之前揭施工計劃書、施工大樣圖在先，衡諸常理，其如何能要求被上訴人小包商依施工計劃書等書圖配合施工進度提供材料，亦見其證詞與理不合；另被上訴人於八十四年十一月六日終止其與致業公司間之前揭營建部勞務分包契約後，於同月三十日與致業公司結算施工金額，且前揭切結書明確記載致業公司實際施工數量，證人陳根稱前揭結算金額因前揭營建部勞務分包契約書之工程付款方式不合理，故該切結書所載之施工金額因付款分配不合理，致業公司無法即時請款，而僅能請求前揭切結書所載金額云云，與事實不符。復被上訴人於終止其與致業公司後，重新發包之完工期限，因致業公司遲延施工致工期延誤，而有不同之完工期限，自屬當然，無從為致業公司未違約之有利論據。是證人陳根之證述要無可採。
七、上訴人抗辯系爭「履約保證金保證書」第二條約定上訴人一經被上訴人以書面通知，且無須檢附任何證明，即應將保證金如數給付被上訴人處理，係被上訴人單方所擬定，對被上訴人顯失公平，依八十九年五月一日修正施行之民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云。按「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」八十九年五月五日修正施行民法債編施行法第十七條定有明文，本件上訴人出具系爭履約保證金保證書係在民法第二百四十七條之一施行前，依前揭規定固亦有民法第三百四十七條之一規定之適用。惟查，系爭履約保證金保證書係被上訴人依前揭營建部勞務分包契約之約定要求致業公司所提出，上訴人所以提出該履約保證金保證書係應致業公司之授信申請及渠等間前揭委任保證契約書而製作。再者，上訴人為國內頗負盛名之金融機構，自應熟稔出具履約保證金保證書及擔保信用狀之相關業務，況被上訴人主張上訴人係自願接受致業公司委任（並非被上訴人委任或要求），並於致業公司依履約保證金額之三成提出定期存單設定質權，及參加人甲○○及受告知人乙○○所有之不動產設定予上訴人以作為擔保後，始出具系爭履約保證金保證書，為上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之授信審議委員會會議紀錄，及授信申請書各三件在卷可稽（本院更㈡卷第一宗第一四一至一四八頁），上訴人出具履約保證金保證書，既係經由內部層層審核謹慎決定，表示願受系爭履約保證金保證書所載內容拘束，對於系爭「履約保證金保證書」第二條、第五條規定之法律效果，已充分瞭解，上訴人既非經濟弱者，對於是否接受致業公司之委任更有絕對之決定權，換言之，被上訴人對於上訴人是否出具系爭履約保證金保證書並無任何強勢之影響力，自無可能發生任何顯失公平之情事，更難謂有何無不當之情事。從而難謂該履約保證金保證書係兩造間之附合契約而有違背誠信原則與公序良俗或顯失公平等情形。
八、上訴人抗辯系爭履約保證金保證書第五條規定，因違反保證債務從屬性之法律原則，且與民法七百四十一條有悖，並與系爭履約保證金保證書第一條規定相互矛盾，是系爭履約保證金保證書應屬無效云云。查，系爭履約保證金保證書係代替致業公司應負之給付履約保證金之義務，如前所述。是系爭履約保證金保證書之性質為致業公司履行給付保證金之代替，並非違約時所發生損害賠償之保證。系爭履約保證金保證書之主要義務既在於履約保證金之給付而擔保非前揭營建部勞務分包契約書之履行，則上訴人出具系爭履約保證金保證書實為付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時始生保證效果，有明顯之從屬性及補充性不同。二者既有上揭明顯不同，故系爭履約保證金保證書之保證，應依上訴人出具保證文件內容獨立認定，具有相當之獨立性及無因性，亦為系爭履約保證金保證書第五條所明定，如前所述，上訴人援引保證契約之性質謂系爭履約保證金保證書違反保證債務從屬性云云，顯屬無據。又系爭履約保證金保證書為獨立之債務，且上訴人所保證之債務為致業公司所負之對被上訴人債務為保證金給付義務，被上訴人請求上訴人給付者，亦僅為致業公司應給付之保證金，上訴人之義務自無重於致業公司，則系爭履約保證金保證書自無民法七百四十一條所規定保證人負擔較主債務人為重之情形，上訴人以之為抗辯，亦屬誤會。再者，履約保證金保證書第一條之約定內容僅係就確定系爭保證金為前揭營建部勞務分包契約為約定，亦即僅特定系爭履約保證金保證書之保證內容，並非將前揭營建部勞務分包契約書內容引為系爭履約保證金保證書之內容，與第五條之約定為關於確定系爭履約保證金保證書之約定內容範圍，並無相互矛盾，上訴人抗辯二者相互矛盾云云，自屬誤會。
九、上訴人復抗辯被上訴人之系爭工程承辦人辦理與致業公司間承攬之事項時，有瀆職之情事，是前揭營建部勞務分包契約書之訂立為通謀虛偽意思表示云云。按「民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」（最高法院五十一年度台上字第二一五號判例要旨參照）。次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院四十八年度台上字第二九號判例要旨參照）。查，被上訴人之職員固因涉嫌明知致業公司不符承攬前揭工程之資格，而暗中配合致業公司，使致業公司承攬之，經檢察官以違反貪污治罪條例提起公訴，惟縱依檢察官起訴內容，致業公司係意圖承攬前揭工程而有行賄之行為，其目的在於獲得承攬前揭工程，而被上訴人亦係因而與致業公司簽訂前揭營建部勞務分包契約書後，將系爭工程發包予致業公司，二者之真意顯係成立前揭營建部勞務分包契約書至為明確。就系爭營建部勞務分包契約書之簽訂，二者之真意與該契約內容均無不符。至被上訴人之職員違反公務員官箴僅生致業公司有無詐欺之情事，依前揭說明，要與通謀虛偽意思表示之要件不符，此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人與致業公司間有何通謀虛偽意思表示，其抗辯自屬無稽。
十、上訴人另抗辯系爭履約保證金既係契約不履行或不依約履行所生損害賠償之擔保，則在營建部勞務分包契約已終止之情形下，被上訴人既然已不得請求廠商依約繳納履約保證金，當然亦不得要求上訴人給付廠商已無須繳繳之履約保證金云云。按「契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。」（最高法院八十八年度台上字第一九七二號判決要旨參照）。是契約終止之效力，既係使契約向將來失其效力，及參照民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，對原已依約得行使、履行之權利義務，均不受影響。不論依上訴人抗辯系爭履約保證金係損害賠償之性質或被上訴人主張之懲罰性違約金或違約定金性質，均不因終止而受影響（最高法院六十一年度台上字第二九二二號判例意旨、八十八年度台上字第一二一九號判決意旨參照）。系爭履約保證金保證書係用以代替致業公司給付履約保證金，而履約保證金係為致業公司保證其履行契約，其給付義務於營建部勞務分包契約書有效存在時，即已存在，僅因上訴人出具系爭履約保證金保證書代替之而暫毋庸提出，而依系爭履約保證金保證書之約定，於致業公司違反前揭營建部勞務分包契約時，上訴人即負應履行給付該履約保證金之義務，而依前揭說明，自不因被上訴人終止前揭營建部勞務分包契約而受影響。上訴人此抗辯顯屬誤會，委無可取。
、上訴人抗辯致業公司並無違約情事，依被上訴人與致業公司間之合約規定，該合約工期之延長或縮短，均以被上訴人與業主間議定者為準。而本件工程，國防部總共核准追加工期三百十六天、展延工期二百六十天，且國防部八十六年一月二十二日常帑０五二六號令說明第三點更載明：「本案自八十四年六月二十七日報請停工、八十五年四月十日復工」，更顯示系爭工程早於八十四年六月二十七日即已報請停工，至八十五年四月十日才又復工，而被上訴人卻於停工期間內之八十四年十一月六日，憑空誣陷致業公司遲延工程，並以此為由發函終止合約，其所主張致業公司違約等情，顯屬不實，被上訴人發函終止合約當時，係因被上訴人自行停工，致業公司顯無任何違約情事存在云云。查：
㈠依前揭營建部勞務分包契約書約定，系爭工程之完工期限為八十五年十二月二十
日前，致業公司工程進度落後，被上訴人曾多次發函促其改善，詎被上訴人均未改善，其施工落後於總工程進度達百分之十五以上，被上訴人乃於八十四年十一月六日發函致業公司終止系爭工程合約，如前所述。
㈡按「二Ａ區直線加速器防護屏蔽」變更設計案，奉國防部八十六年一月二十二日
常努字第０五二六號令核定追加工期三百十六天（八十四年六月二十七日至八十五年五月七日），又九月二十二日賴恩颱風一天（奉總部八十四年十月十三日宛速五三六三號令核定，與右列二Ａ區Ｃ＼Ｏ展延工期重疊不予核算，國防部聯合後勤司令部營產工程署（下稱營產工程署）九十一年五月十三（九一）跑壔字第二四七三號函本院所附國醫中心第七標醫院建築工程工期檢討報告表第二頁「原因」、「備考欄」記載明確（本院更㈡卷第一宗第二八九頁），又該署與被上訴人間承攬契約係「總價承包」，工程範圍以醫院西棟、南棟、病房棟、醫師辦公大樓○○○區○○○道主體建築等作為區分編項，至於建築裝修勞務等細部施作順序，自可分區棟採同步或重疊之方式進行，應無疑慮，前揭函說明亦有說明（本院更㈡卷第一宗第二八一頁）。系爭建築勞務工程部分參諸同函所載被上訴人停工日期為八十四年六月二十七日至八十五年四月十日止，以及前揭因颱風所生之停工日數因前揭展延工期重疊而不予核算，顯見該展延工期即包含停工期間，且因就前揭變更設計案所生，而上訴人及致業公司復未能舉證證明其因該變更區之施工，就被上訴人之全部工程（含本件建築裝修勞務工程）之工期固有展延之效果，惟就本件建築勞務裝修工程言，由於僅係被上訴人承攬之工程中一部分，且被上訴人轉發包予致業公司，應就被上訴人與致業公司間之承攬工程範圍有無受影響為論斷，而本件工程為裝修勞務工程與其他工程可以同步或重疊進行，如前所述，且上訴人及致業公司亦未能舉證證明，致業公司因該變更設計而無法施工，致遲延施工，是系爭停工與致業公司違約遲誤工期達百分之十五以上，無相當因果關係，而致業公司違約情事，亦如前述，是上訴人抗辯被上訴人既已停工，卻仍催告致業公司施工，並顯虛構事實終止前揭營建部勞務分包契約云云，顯無理由。
㈢又依前揭營產工程署報告表及九十一年九月二十四日（九一）跑壔字第七二二三
號函所載之資料，國防部聯合後勤司令部所同意展延之工期均與致業公司無關，茲分述如次：
⒈被上訴人承攬國醫中心第七標醫院建築工程，契約約定之開工期間為八十二年
一月十日，原訂完工期限則為八十五年三月三十一日，嗣因第六標工程施作接地線工作（八十二年十月二十八日完成），及期間於同年十月十四日受豪雨影響，聯勤務總司令部同意展延工期二十三天，有前揭九十一年五月十三日函、業主與被上訴人間之工程合約在卷可稽（本院更㈡卷㈠第二八０至二八二頁）。
⒉關於聯勤務總司令部工程署八十三年九月二十九日荻姚字第四七五九號令展期
二百六十天（八十二年二月十一日至八十二年十月二十八日）部分（本院更㈡卷㈠第二八八頁），此部分與前項部分，均係在被上訴人與致業公司簽訂前揭營建部勞務分包契約書之前，且所展期之工期亦在系爭工程之工期之前，顯與系爭工程之工期無關，是被上訴人主張其與致業公司間之前揭營建部勞務分包契約書所載之工期係根據前揭展延後之工期所定，並以八十五年十二月二十日為完工期限，足堪採信。
⒊至國防部八十六年一月二十二日常帑字第五二六號函核定追加關於前揭「二Ａ
區直線加速器防護遮蔽」設計所生之展期三百十六天部分，與致業公司之系爭工程之工期無關，已如前所述。
⒋另下列各次展期：①聯勤總部營產工程署八十七年二月十九日宛速字第０八四
五號令核定自八十六年十一月十四日起，至八十七年八月十日止，延展工期二百七十天部分；②國防部八十七年九月十五日常帑字第六三六八號令核定追加八十七年八月十四日起至八十七年十一月二十日之工期九十九天部分；③聯勤總部八十七年十二月十四日宛速字第七四二九號令核定自八十七年十一月二十一日起至八十八年三月六日止，延展工期一百零六天部分；④國防部八十九年四月二十一日常帑字第二七七六號令核定追加工期一百三十六天部分；該等延展施工之期間均在被上訴人於八十四年十一月六日依約終止其與致業公司間營建部勞務分包契約之後，難認與致業公司違約遲延施工有關，上訴人及致業公司自不得援引，將前揭展延之工期計入其完工期限，並作為其未違約遲延施工之證明，其復未能證明其因前揭展延工期，而未有遲延施工逾百分之十五以上之情事。是上訴人以前揭延展工期作為致業公司未違約之證據，洵屬無稽。
、上訴人又抗辯被上訴人不僅未曾支付任何契約價金予其所謂重新發包之瓊茂公司，且於瓊茂公司完工前揭主張該公司違約而提前終止合約，並更由華南銀行領取高達五千萬元之履約保證金，此外，被上訴人就所承攬國醫中心建築工程，除領得原訂合約總價三十億零九千八百萬元外，尚另外領得二千五百七十四萬一千一百一十元之竣工增加帳款，而相對的被上訴人根本未因工程工期逾期而受到任何扣款，全部扣款僅有供料水泥漆超用遭扣款七萬一千六百三十二元，被上訴人主張其因終止與致業公司之合約，受有損害乙節，亦顯然與事實不服云云。查，被上訴人係依系爭履約保證金保證書之約定，請求上訴人給付履約保證金，而非請求上訴人為損害賠償，且履約保證金給付與被上訴人對致業公司之損害賠償請求，係屬二事，如前所述，則被上訴人與營產工程署間就系爭國醫中心工程之債權債務關係，亦與上訴人履行給付保證金債務無關。再者，被上訴人未因遲延工期遭營產工程署扣款，係因被上訴人與營產工程署和解，由被上訴人自行吸收營產工程署應付短缺之工程材料款，換取營產工程署同意追加工期一百三十六天，而未因遲誤工期遭扣款，並經國防部以八十九年四月二十一日（八九）常帑字第二七七六號令核可，有前揭營產工程署九十一年九月二十四日函所附之八十九年三月十四日之「研商唐榮鐵工廠公司承攬國防醫學中心醫院建築工程合約數量及工期爭議相關事宜會議紀錄」、國防部前揭令可憑（本院更㈡卷㈡第一二五、一三三頁），是被上訴人於承攬該項工程，至少受有相當自行吸收相當前揭短缺材料款金額之損害，堪可認定，上訴人抗辯被上訴人未因承攬前項工程受有損害，洵屬無稽。又被上訴人於終止系爭營建部勞務分包契約後，將系爭勞務工程再發包予訴外人瓊茂公司，而瓊茂公司復因違約，為被上訴人終止契約，並沒收由訴外人華南商業銀行依履約保證金保證書給付之履約保證金乙節，為兩造所不爭執，惟該保證金之沒收係因瓊茂公司違反其與被上訴人間承攬契約所致，與致業公司與被上訴人間營建部勞務分包契約及所生之違約情事，以及損害賠償係屬二事。況訴外人華南商業銀行於瓊茂公司違約時，即依履約保證金保證書給付履約保證金，益證被上訴人主張上訴人應給付履約保證金等情，於銀行實務並無不合，參諸前揭，上訴人拒絕給付系爭履約保證金顯屬無據。
、上訴人再抗辯致業公司與被上訴人間關於國醫中心第七標工程履約爭議仲裁事件，業經中華民國仲裁協會八十九年度仲聲仁字第三十一號仲裁判斷書認定被上訴人違約，應再給付致業公司七百七十七萬九千零七十三元，則致業公司既未違約，上訴人自無依系爭履約保證金保證書給付保證金之義務云云。查本件爭議之工程為前揭裝修勞務工程，而前揭仲裁判斷之工程固係同屬國醫中心第七標工程，惟該爭議之工程內容僅有鋼筋加工及組立、假設勞務、模板勞務標等部分，並未含系爭裝修勞務工程，是前揭仲裁判斷與致業公司於進行本件裝修勞務工程有無違約無關，是上訴人此抗辯，洵難認有據。
、上訴人復抗辯被上訴人未經伊同意，擅將致業公司前已繳付之履約保證金二千二百萬元退還致業公司，依民法第七百五十一條規定，伊之保證責任於該金額內應予免除云云。查，如前所述，營建部勞務分包契約之履約保證金係由上訴人出具系爭履約保證金保證書以代替之，上訴人未能舉證致業公司另給付二千二百萬元之履約保證金；復致業公司固曾繳納二千二百萬元之押標金予被上訴人，然於致業公司得標後，即於八十四年三月二十四日以八四─唐字─０一二號函以致業公司已完成履約保證手續為由，並檢具系爭履約保證金保證書予被上訴人，請求被上訴人退還該二千二百萬元之押標金，有上訴人不爭執之致業公司前揭函、致業公司領回押標金之收據在卷可參（本院重上字卷第一０一、一０二頁），而依前揭投標須知第八條固規定，於投標人得標後，前揭押標金即移作履約保證金（本院更㈡卷㈡第八六頁），惟參諸致業公司係委任上訴人就工程總價百分之十即四千一百十六萬元之全數出具保證書，有上訴人與致業公司間委任保證契約書、致業公司授信申請書在卷可參（見本院更㈡卷㈠第三八至四十頁），上訴人亦係依約出具上開額度之保證書（見原審促字卷第十九頁），均未將致業公司巳繳之押標金二千二百萬元扣除，顯見該二千二百萬元之押標金自始即未移作履約保證金之一部，自非履約之擔保，上訴人抗辯被上訴人擅將二千二百萬元保證金返還致業公司，自行拋棄契約債權之擔保，其於該額度內應可免責乙節，亦無可取。
、綜上所述，被上訴人主張致業公司遲延系爭裝修工程之工期達百分之十五以上，其依營建部勞務分包契約書第十三條第二項之約定終止前揭營建部勞務分包契約書，並得依上訴人出具之系爭履約保證金保證書，請求上訴人代致業公司給付致業公司所應付之履約保證金四千一百十六萬元，為可採，上訴人所辯均無可取。依系爭履約保證金保證書之約定，被上訴人自得請求上訴人給付履約保證金四千一百十六萬元。從而，被上訴人本於系爭履約保證金保證書之約定，請求上訴人如數給付，並給付自前揭被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金函，於八十五年一月十二日送達上訴人之翌日起算之法定利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。