臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第一○五號
上 訴 人 甲○○法定代理人 王承芳右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日台灣台北地方法院八十四年度重訴字第九六一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應將坐落台北市○○段○○段○○○○號土地所有權應有部分萬分之一一一二，及其上五○六一建號建物即門牌標示台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓房屋所有權全部，連同共同使用部分所有權應有部分萬分之二四七四，辦理所有權移轉登記予被上訴人，及將上開房地回復至如附件二應回復狀態欄所示原狀並交還被上訴人之同時，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元，及自民國八十三年十月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍佰萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千五百萬元，及自民國八十三年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明部分：㈠被上訴人應給付上訴人五百二十七萬九千七百二十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依兩造所訂立之「畫樓」房屋預定買賣契約書第十七條之約定：「本約之附件視
為本約之一部分與本約有同等之效力，本約暨附件應與甲方（即上訴人）所訂立之『土地預定買賣契約書』中之各項約定同時履行，任何一部份不履行時，視為全契約全部違約。」，故本件買賣標的地下室部分之違約應視為全部契約違約，而得由上訴人解除全部之契約。
㈡本件房地買賣契約合計總價款為一千五百萬元，土地部分價金為一千零五十萬元
，房屋部分則僅為四百五十萬元。而其中房屋一樓加附屬建物僅十五點三坪，約占房屋坪數三十一點二八坪之百分之四十八，核其地面一樓之價值約為二百十六萬元。若強令上訴人僅解除地下室部分之契約，則不僅與房屋預定買賣契約書第十七條之規定有違，而上訴人為使用地面一樓之十五點三坪，即需負擔高達一千二百六十六萬元之房地價款，該部分之給付，對上訴人而言顯失公平而無利益，上訴人自得因被上訴人之不完全給付於上訴人無利益，而解除全部之買賣契約。㈢系爭建物地下室與其他共同使用部分係併存於獨立之建號05077之內。惟區分所
有之建物，其專有部分不得與其所屬建物之共用部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。而上訴人所購得之系爭建物地下室部分，性質上屬防空避難室及公用儲藏室，屬公共設施性質而為共同使用部分。再依照內政部八十年九月十八日台內營字第八○七一三三七號函示，區分所有建築物內之法定防空避難設備雖可單獨移轉，但其移轉之對象限於該建築物內之區分所有權人。本件被上訴人於將系爭房屋出售後，已不具區分所有權人之地位，如上訴人僅將系爭地下室部分契約單獨解除，仍無從回復原狀而由被上訴人單獨擁有，則應認系爭房屋與地下室部分契約，屬給付不可分之契約，上訴人不得僅就系爭買賣契約之地下室部分行使解除權。
㈣依兩造買賣契約書之附件（即廣告平面圖）所示，系爭買賣標的物之使用面積（
含1F及B1）應為二六點五五坪，公共設施應為四點七三坪，合計共三一點二八坪。惟參考在卷大安地政事務所之測量成果圖，地上一樓部分（四十五點九九平方公尺）加上平台（四點五九平方公尺）面積共計五○點五八平方公尺（約十五點三坪）。依此，倘上訴人僅購買地面Ｂ棟壹樓建物，上訴人依合約所短少之坪數，應為三一點二八坪減去地上壹樓之面積（十五點三坪），再減去上訴人依地上壹樓面積比例應分擔地下室之面積之差。依被上訴人交付上訴人之本棟大樓交易一覽表，被上訴人均列出各戶之銷售面積、總價及每坪單價，該列出之每坪單價即為銷售總價除以銷售面積，並無另細分土地及房屋之個別單價。依該表所載，系爭銷售面積為三一點二八坪，總價為一千五百萬，每坪單價約為四十七萬九千元，此項計算價格既為被上訴人所自認，且與交易常情相符，應得作為本件計算損害賠償之基礎。
㈤太平洋不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭地下室於八十三年十月十一日時得單獨
專用與不得單獨專用兩者之價差，該公司並於八十五年二月十四日完成鑑定報告書可供參考，惟上訴人對該報告就地下室之單價計算，認有下列問題：⒈上訴人購買系爭不動產並無區分地上或地下室之價格。⒉依前引交易一覽表，被上訴人亦無分地上或地下，將本戶之單價列為四十七萬九千元，足證上訴人購買時並無區分地上或地下之價格。⒊再由前述一覽表可知，與上訴人毗鄰之一樓Ａ戶，其平均售價為四十萬元，如依鑑定報告書之計算，上訴人購買一樓之價格將變為六十餘萬元，此顯與當時交易價格不相當，對上訴人而言，自難謂公平。
㈥被上訴人所提「甲○○應將系爭建物回復原狀明細表」，並未就應回復如何之原
狀為具體之敘明，應不符此次最高法院發回意旨所稱「給付判決須使給付之範圍明確」之原則。而依民法第二百十五條規定：「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，被上訴人迄未舉證系爭房屋已加工部分之原狀如何，應認本件回復原狀部分顯有重大困難之情形，而被上訴人僅得請求以金錢賠償其損害。上訴人曾就系爭房屋大致回復原狀委請他人估計，總費用約二十八萬二千五百元，倘被上訴人未舉證實際回復原狀之費用高於前述估價，上訴人願以前述金額賠償被上訴人，並將此部分金額由上訴人上訴聲明中之請求金額扣除。
㈦被上訴人請求對待給付部分，被上訴人已撤回其九十一年四月九日答辯狀附表第
一（採光井）及第六（花崗石破損修復）之請求，但卻追加該附表編號三（即將地上壹樓後平台加蓋之違建拆除）之請求。然被上訴人所稱之違建顯係隔壁二十八號所為，被上訴人於交付系爭房屋於上訴人時，就後平台及防火巷部分並未與隔壁二十八號設立任何界限或隔牆，故被上訴人就系爭後平台及防火巷部分本無明確之交付範圍（按當時被上訴人如有立界，衡情隔壁二十八號斷不致跨越既有之界線興建違建）。被上訴人就此部分既無明確交付範圍，自不得要求上訴人拆除交付範圍不明確而由隔壁二十八號所增加之違建。且依系爭建物壹樓平面圖，由三十號之側邊牆壁至二十八號及三十號二牆中心線之距離（編號4-2）為四九四平方米，而由二十八號側邊牆壁至二牆中心線之距離（編號1-2）為四四一點五平方米，足見兩戶至中心線之距離並不相等，被上訴人未舉證證明其所指稱應拆除之違建部分係在其交付上訴人系爭房屋範圍內之前，其所為此部份之請求，即屬無據。
四、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，補提鑑定報告影本一份、照片十五張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人並無使上訴人就系爭地下室未能享有單獨專用使用權之情形，蓋證人陳
如琳（即三樓之承購戶並為案發時本棟大廈之主任委員）於一審證稱：「我是系爭房屋三樓所有權人，當時買時系爭地下室為壹樓買的（預售屋時），另外地下室為公共設施大眾使用，當時我買時並未反對地下室歸列為壹樓的，後來我們決定原告（指上訴人）不准使用地下室」，此顯足證明被上訴人於當時確有向其它購買戶表示系爭地下室歸壹樓使用，其它住戶於購買時亦確有同意系爭地下室歸列為壹樓使用，彼等決定不准上訴人使用系爭地下室，係後來才改變之事，此並非可歸責於被上訴人之事由。
㈡本棟大廈管理委員會於八十三年與被上訴人辦理點交公共設施手續時，亦僅點交
地下壹層之水箱、公用樓梯、電梯門廳及健身房、韻律教室、撞球室等公共設施，並未點交上訴人所購系爭地下壹層建物，益明上訴人所購系爭地下壹層建物，並不屬全體建物所有權人共同使用無誤。否則，管委會為何未辦理點交，且未提出任何異議。管委會於八十四年六月一日通知上訴人，以該地下室部分係公共設施，要求停止佔用之通知書，乃管委會後來任意改變之事，且與管委會辦理點交公共設施範圍互相矛盾，管委會該通知書不足採納。
㈢果將上訴人所購系爭地下壹層建物部分劃歸為公共設施，則各層建物購買戶所需
負擔之公共設施面積勢必增加而需多付買賣價款予被上訴人，此將對各購買戶不利。常情上，各購買戶不會反對將系爭地下壹層建物劃歸壹樓一起出售予上訴人。部份住戶事後之所以會提出異議，乃事後與上訴人勾串所致。
㈣縱認系爭地下室存有瑕疵，不得單獨歸上訴人使用，然對上訴人而言，該瑕疵並
不重要，對上訴人購買壹樓之意願並無影響，頂多將系爭地下室全部均列為公共設施，由各層住戶按比例持分該公共設施面積及計算買賣價格，雙方再就此差額面積計算互相找補價差而已，並不構成上訴人得據此主張解除全部壹樓及系爭地下壹樓房地買賣契約之理由。
㈤上訴人所提鑑定報告結論指：「此一案件係發生於地下室由原約定的單獨專用（
登記於一樓之附屬建物），而演變為今日登記完成後的不得專用（登記於公共設施中）。對購屋者而言，這樣的登記方式已與購屋時的期待有明顯的不符」等語。該鑑定報告係以兩造約定地下室登記為專用之基礎所作之鑑定。然雙方並未約定系爭地下室登記為上訴人專用，前述鑑定報告立論基礎既有錯誤，其鑑定結果自不足採納，且另有以下疑義：
⒈該鑑定報告就有關地下室價格與一樓價格之比例，一方面認依一般市場交易習慣
，地下室價格約為地面層價格的三分之一至二分之一之間，另方面又認本件地下室的價格應為一樓價格的百分之四十五，其認定前後不一，且未具體說明其何以如此認定之理由，其據此所計算出系爭地下室每坪單價，自有未合。
⒉太平洋不動產鑑定公司所作鑑定報告Ｂ案認被上訴人應補償上訴人之面積應為一
三．二五坪，係以廣告平面圖上所載公設面積四．七三坪計算，認系爭建物之公設比應僅為百分之一五．一二，系爭建物除一樓室內面積四五．九九平方公尺加平台面積四．五九平方公尺及百分之一五．一二之公設面積外，其餘的面積皆可視為對一樓所有權人無使用效益，而需進行補償之坪數。然兩造於民國八十一年九月二十五日簽訂「房屋預定買賣契約書」時，消費者保護法尚未公布實施，廣告僅能供參考，不能逕以廣告上所載公設面積作為認定公設面積之唯一依據。且雙方所簽「房屋預定買賣契約書」第七條明文規定地下室、屋頂平台、屋頂突出物及各樓層公共設施設備均屬公共設施，各住戶自應分攤該公共設施面積，怎可單以廣告平面圖上所載預估面積四．七三坪為準？故前述鑑定報告Ｂ案僅以廣告平面圖上所載預估公設面積四．七三坪計算系爭房屋應分攤之公設面積，自有違誤。從而，其據此計算出系爭地下室含公設面積為一三．二五坪，認被上訴人應補償一三．二五坪面積予上訴人，顯有錯誤。
⒊又縱如上訴人所指，系爭地下室壹層建物應由全體住戶按地上各戶房屋面積比例
共同持分所有權，則上訴人依法亦應分攤系爭地下室建物面積。乃前述鑑定報告卻以其全然未分攤系爭地下室建物面積方式計算被上訴人應補償上訴人之建物面積及損害賠償金額，亦有未洽。
⒋上訴人請求被上訴人賠償差額面積之損害，其前提要件必須上訴人將系爭地下室
建物及其持分土地除上訴人應分攤面積外之其餘面積，辦理所有權移轉登記返還被上訴人始可。否則，被上訴人基於同時履行抗辯權，亦得拒絕賠償差額面積損害予上訴人。惟前述鑑定報告卻未就此問題予以考量。
㈥被上訴人所提「甲○○應將系爭建物回復原狀明細表」已列各項應回復原狀明細
，並提出台北市政府工務局核准之平面圖及台北市大安地政事務所建物測量成果圖佐証，可謂已為具體陳述。至於上訴人另主張被上訴人未舉証系爭房屋已加工部分之原狀如何，屬不能回復原狀或回復原狀有重大困難情事，被上訴人僅得請求以金錢賠償損害，並提出估價單主張其曾委請他人就系爭房屋大致回復原狀進行費用估價，總計費用約新台弊二八二五○○元云云，顯然互相矛盾。蓋果系爭建物應回復原狀狀態不明，則上訴人甲○○所提証六計算系爭建物應回復原狀共需花費二八二五○○元之估價單，又如何計算出來？該估價單顯不足採信。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，補提台北地檢署八十八年度偵字第二四七六八號不起訴處分書、附表、甲○○應回復原狀表、違建圖、台北市工務局平面圖影本各一份、照片十六張為證，並聲請現場勘驗及測量。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十一年九月二十一日間向被上訴人購買坐落台北市○○區○○段三小段六六八地號土地所有權應有部分一萬分之一一一二，及其上建號五○六一號，即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號一樓房屋全部分及地下一樓之一部分，（下稱系爭房地），總價一千五百萬元，房屋面積包括室內、陽台、平台、花台各項公共設施分攤部分，另含地下一樓部分約為三十一點二八坪。被上訴人雖已將系爭房地移轉登記並交付系爭房地，惟所移轉之房屋除一樓四五點九九平方公尺，附屬建物四點五九平方公尺合計五十點五八平方公尺（地面一層及平台）外，其餘部分均為區分所有之共同使用部分（占共同使用部分面積二百二十點六六平方公尺之萬分之二四七四），其地下一樓非僅未能為單獨所有權登記，且未能專屬上訴人專用，被上訴人顯未依債之本旨提出給付，而被上訴人對於此不完全之給付，既不願且亦不能補正。為此依不完全給付法則向被上訴人表示解除買賣契約。又解除權之行使不妨害損害賠償之請求，故被上訴人除應返還上訴人已付之一千五百萬元房地價金外，尚應賠償銀行貸款利息七十六萬三千五百五十三元，及房地移轉登記之稅費等十四萬八千三百六十一元，合計一千五百九十一萬一千八百十四元。再如認解除契約不合法，依不完全給付債務不履行損害賠償之規定，上訴人亦可請求被上訴人賠償地下室之價差五百二十七萬九千七百二十四元等情。因而先位聲明求為命被上訴人給付一千五百九十一萬一千八百十四元及其中一千五百萬元自八十三年十月七日，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起計付法定利息。備位聲明求為命被上訴人給付五百二十七萬九千七百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定利息之判決（其中先位聲明請求損害賠償九十一萬一千八百十四元本息部分，經本院前審判決維持第一審上訴人敗訴之判決後，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人已將地下一樓其中上訴人單獨使用之部分（下稱系爭地下室）點交與上訴人使用，被上訴人出售之房地並無任何不完全給付之事實，買賣當時上訴人已知地下室係共同持分，不可單獨所有，且上訴人於點收房屋後已將系爭房屋毀損搭蓋違章建物，亦不應准許其解約。被上訴人移轉登記與上訴人之建物面積並無短少，上訴人請求損害賠償亦屬無據。又縱認可以解除契約，被上訴人亦得為同時履行之抗辯，上訴人應將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，並將系爭房地回復原狀交還被上訴人（回復原狀明細如附件一）等語，資為抗辯。
三、上訴人主張伊於八十一年九月二十一日向被上訴人購買系爭房地，總價共計一千五百萬元，被上訴人於八十三年八月二十六日，及同年十月六日辦妥系爭土地暨房屋所有權移轉登記，而移轉登記予上訴人之建物面積包括地面一層面積四五‧九九平方公尺，平台面積四‧五九平方公尺，及共同使用部分面積二二０‧六六平方公尺中應有部分一萬分之二四七四（換算後約為五四‧五九平方公尺）。嗣系爭房屋所在之名為「畫樓」之大樓住戶，於八十四年六月一日行文通知上訴人，要求上訴人停止占用大樓地下室公用儲藏室部分之事實，業據提出房屋暨土地預定買賣契約書、交屋通知單使用執照暨建物測量成果圖、畫樓住戶管理委員會函為證，並為被上訴人所不爭執，堪信實在。上訴人又主張被上訴人並未依約將伊所購買地下一樓面積部分使伊取得性質上屬伊專有部分之所有權登記，而以增加伊就共同使用部分面積之應有部分方式辦理登記，復未使伊就系爭地下室部分取得單獨專用之使用權，被上訴人未依兩造所訂定系爭買賣契約本旨給付，為不完全給付而無法補正，上訴人已依法解除契約，請求返還已付之買賣價金等情，但為被上訴人所否認，辯稱兩造於簽訂房地買賣契約時，其確有向上訴人表明系爭地下室建物以共同使用方式辦理所有權登記，並經上訴人及其他住戶同意，並依約將系爭房地點交並移轉登記予上訴人，並無不完全給付之情事等語。經查：㈠依兩造所不爭執之房屋預定買賣契約書第一條記載：「房屋面積包括室內、陽台
、平台、花台各項公共設施分攤部分，約為三十一．二八坪（附約略位置圖及平面圖）另包含地下一樓之一部分。前項房屋面積除露台面積依建築平面圖之計算未能登錄於建物所有權狀外，其餘面積以建築改良物所有權狀記載為準．．．」（見原審卷第十頁），並未就系爭地下室部分是否辦理由上訴人取得單獨所有權登記有所約定。而依上訴人於原審勘驗現場時自承：「當時都沒有說地下室要登記個人所有，只是說我們使用面積包括一樓及地下室共三十一．二八坪，當時沒有跟我說地下室公共使用面積」等語（見原審卷第一二二頁）。再系爭建物地下室面積為一六○．四一平方公尺，其中一三五．三四平方公尺為防空避難室，另
二五．○七平方公尺為公用儲藏室，有台北市政府工務局使用執照在卷可稽（見原審卷第三十六頁），依買賣當時之建築法令，應由區分所有建物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建物區分所有權人所共有（參見原審卷第二八三頁內政部台內營字第八○七一三三七號函），依法不可能由上訴人單獨所有，顯見上訴人購屋之初，系爭地下室並未約定由上訴人取得單獨所有權之登記。至證人洪國平即上訴人之夫於原審所證：「我說可以跟一樓一樣登記所有權狀，被告（按即被上訴人）說可以」等語（見原審卷第一二二頁），顯係因循夫妻情誼附合之詞，尚非可採。
㈡依系爭房屋契約附圖所示，兩造曾於上訴人所買受地下室位置略圖蓋章為憑，而
該部分依位置有獨立區間，且於樓梯口側設有獨立門，顯有供單獨使用之外觀，再參考該平面圖所示Ａ戶坪數，使用面積：十六．三二坪，公共面積：四．八八坪，合計面積：二十一．二○坪；而Ｂ戶（即上訴人所買者）使用面積：二十六．三五坪，公共面積：四．七三坪，合計面積：三十一．二八坪（見原審卷第三
十三、三十四頁），Ｂ戶與Ａ戶使用面積有顯著不同。查被上訴人已自認所謂「使用面積」係指上訴人私人可使用之面積，有別於全體建物所有權人共同使用之面積（見本院前審重上字卷第一四九頁）。而據上訴人自陳：「我當時只想買一樓當店面，被告說如買一樓，必須連地下室一同買」等語（見原審卷第一二二頁反面）。另證人即三樓之承購戶陳如琳亦證稱：「我是系爭房屋三樓所有權人，當時買時系爭地下室為一樓買的（預售屋時），另外地下室為公共設施大家使用，當時我買時並未反對地下室歸列為一樓的」等語（見原審卷第一二二頁）。足見系爭契約訂定時，被上訴人確有使一樓之買戶即上訴人取得單獨使用權之意。再參酌證人即參與系爭房地銷售之李文卿亦證稱：「訂約時，我確實有聽到被告（原筆錄誤植為原告，此為上訴人所不爭見本院前審重上更㈠卷第二十七頁反面）說地下室是公共設施，只有這一戶合併賣出，其他戶沒有合併賣」等語（見原審卷第二六八頁），則既是公共設施，卻又合併售出，其只出售使用權而不售所有權之意思，亦已彰彰甚明。至證人即售屋小姐郭秋霞雖陳證：銷售中我們介紹產品地下室為共同持分共有等語（見原審卷第二七二頁）。另證人陳亘慧亦證稱：我們說地下室是共有持分，不可單獨所有等語（見原審卷第二九四頁），固可為被上訴人未同意地下室部分令上訴人取得單獨所有權登記之證明，但參酌前揭說明，尚不能據為被上訴人未同意使上訴人取得單獨使用權之有利證明。
㈢被上訴人將系爭地下室納入全部地下室（面積一六五．七七平房公尺）使上訴人
隨同其買受建物（即建號五○六一號建物）取得共同使用部分之比例為萬分之二四七四（相當於五四．五九平方公尺），此有建物登記謄本二件在卷可稽（見原審卷證物外放），合計地上一樓及地下室總面積為一○五．一七平方公尺（換算為三十一．八一坪），與系爭房屋買賣契約第一條所載坪數大致相符，雖難謂被上訴人移轉登記予上訴人之坪數有所短少。然依買賣契約附圖所示，被上訴人應讓上訴人取得「使用面積」為二十六．五五坪，茲上訴人所受領之房屋僅地面上五○．五八平方公尺約一五．三坪為單獨使用部分，至於地下室部分，因係屬公共設施（依使用執照之記載，係屬防空避難室及公用儲藏室，已如前所述），依法雖不能由上訴人取得單獨所有權，但仍得經共有人全體之協議，使某一共有人取得該共有公共設施特定部分之單獨使用權。被上訴人雖辯稱：依兩造所簽訂之「房屋預定買賣契約書」第七條第㈠款僅約定地下室一層之水箱、公用樓梯、電梯門廳及健身房、韻律教室、撞球室等歸全體建物所有權人共同使用，並未涉及上訴人所購系爭地下室，足見上訴人所購系爭地下室並不屬全體建物所有權人共同使用，而係歸上訴人單獨使用，於預售房屋時，對外所使用之海報廣告，亦將出賣予上訴人之系爭地下室單獨隔間出來等語。惟查兩造所簽之買賣契約第七條第㈠款固未約定系爭地下室係供全體建物所有權人共同使用，但亦未約定系爭地下室係供上訴人單獨使用，雖上訴人之買賣契約書後面所附之地下一樓平面圖（見原審卷第三十三頁），將系爭地下室特別標明出來，但僅有上訴人之契約附有地下一樓平面圖，其餘承購人則均無此附圖，此業據證人陳如琳、許永亮到場證述屬實（見原審卷第一二二頁反面，本院重上更㈠卷第三四頁），並有該大樓五樓承購人江家珩之買賣契約書在卷可稽（見原審卷第二○二頁），至於被上訴人所稱之廣告海報並非買賣契約之附件（見本院重上字卷第八十四頁），被上訴人亦未証明所有承購人均曾收受該廣告或海報（證人即六樓承購人許永亮証稱其未曾看到該廣告，見本院重上更㈠卷第三四頁），足證系爭地下室約定供上訴人單獨使用一節，並未經被上訴人與其餘全體承購人約定並取得其同意。次查證人陳如琳於原審證稱：「購買當時，伊並未反對地下室劃歸為一樓的，後來我們決定原告（即被上訴人）不准使用地下室」等語（見原審卷第一二二頁反面），嗣於本院審理時證稱：「廣告海報均有提到地下室某一部分是跟著一樓賣的，但是否是公共設施我就不知道了」，「我的買賣契約並未特別標明地下室是跟著一樓賣的」，「據我所知，應該大部分住戶都不知道地下室是跟著一樓賣，所有知道的，皆不知那塊是公共設施，八十四年五月份才發現跟著一樓賣的是公共設施，建商一直未告訴我們跟著一樓賣的是公共設施」「若我買時知道那是公共設施，我跟本就不會同意，且我也不會買這個房子了」等語（見本院重上更㈠卷第六四至六七頁），證人許永亮亦於本院證稱：「我買時威力公司並未告訴我地下室共同使用或歸何人使用，因我買受時地下室已在挖了，銷售公司只告訴我地下室有健身房、運動器材，但我並不知道地下室尚劃出一部分歸一樓使用，直到我搬進去了之後，才知地下室劃歸一部分給一樓使用」，「我買時已開工了，我未看到海報廣告。我的買賣契約未附地下室平面圖」等語（見本院重上更㈠卷第三三、三四頁），均足以證明系爭地下室由上訴人單獨使用一節，並未得該棟大樓全體承購人之同意。再參以該大樓住戶管理委員會於八十四年六月一日通知上訴人，以該地下室部分係公共設施，請即停止佔用等情，有通知書一紙在卷可考（見原審卷第四十頁），而被上訴人嗣後為求補救所制作之分管同意書，僅取得全部住戶十七戶中六戶之同意，迄無法取得全部住戶之簽署同意由上訴人單獨使用，有該分管同意書在卷可稽（本院重上字卷第五四頁），是被上訴人既無法依約提供系爭地下室供上訴人單獨使用，則被上訴人雖曾將系爭地下室點交予上訴人，然其給付有欠缺而不符債之本質，而成為不完全給付，應堪認定。
四、按買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而其瑕疵不能補正時，買受人得依民法第二百五十六條規定解除契約，最高法院八十八年度台上字第一一００號、九十一年度台上字第六三七號判決均採此見解，可供參考。又按修正前民法第二百二十七條規定之不完全給付而不能補正者，其解除契約應類推適用民法第二百五十六條、第二百二十六條第二項規定，以不完全給付於債權人無利益時，債權人始得解除全部契約。本件被上訴人雖辯稱上訴人之夫於原審證稱伊本想買一樓作為店面，且於八十四年九月六日原審勘驗時亦陳稱如果地下室不買的話，他們也願意買一樓店面等語，而認上訴人如得解除契約，亦不得連同一樓部分一併解除。但查，證人李文卿既已證稱被上訴人說地下室是公共設施，只有與系爭房屋這戶合併賣出，其他戶沒有合併賣等語，亦足認地下室部分之使用權唯有結合一樓房屋出售，就經濟利用價值而言，方得發揮其最大效用，而符買賣雙方之利益。而被上訴人交付之系爭房屋未達使買受人就契約所約定之地下室部分，獲得單獨使用目的之滿足，其提出給付與債務本旨不合，自係屬不完全給付，且此不完全給付雖曾經被上訴人力謀補救，並於八十四年六月間提出分管同意書供各住戶簽署同意，但全部十七戶中僅有六戶同意系爭地下室由上訴人單獨使用，迄今無法取得全部住戶之同意，是被上訴人之不完全給付應認已無法補正。又依兩造所不爭執之系爭大樓交易一覽表（見本院卷第七二頁），上訴人就系爭大樓之土地持分為一萬分之一一一二，房屋公共持分為一萬分之二四七四，均較面積格局相近之一樓Ａ戶土地房屋公共持分為大，以其土地持分、公共設施持分與上訴人得以使用之一樓室內面積四五‧九九平方公尺相較，顯不相當，且差距甚多。上訴人僅得使用系爭房屋一樓，其土地、房屋持分卻包含被上訴人所不能使其專用之地下室部分，無論在系爭房地價款，及嗣後上訴人所須負擔之地價稅、房屋稅，甚或上訴人欲將該房地出租或出售，對上訴人而言，顯失公平而無利益。上訴人自得因被上訴人之不完全給付於上訴人無利益而解除全部之契約。查上訴人於八十三年十月十一日接受點交系爭房屋並受領房屋之所有權，有被上訴人提出之領據及交屋通知單存根聯各一紙附卷可稽（見原審卷第二八四、第二八五頁），而上訴人業於六個月內即於八十四年三月三十日委任陳文郎、劉法正律師以聖島國際法律事務所函解除本件買賣契約，被上訴人已收受該函之事實為兩造所不爭，且有該函及掛號郵件收件回執各一件在卷可憑（見原審卷第四一至第四三頁），並無逾越除斥期間而失權之問題，其解除權行使即無不合。又上訴人雖於受領系爭房屋後曾於解除權行使前已就系爭房屋局部加工改造，如⑴地下一樓採光井改小。⑵將地上一樓陽台拆除改裝鐵捲門。⑶地上一樓後陽台加蓋違建並改裝冷氣及瓦斯爐冷熱水配管位置於加蓋之違建牆壁上。⑷地上一樓後陽台搭建違建因而更改冷氣主機位置⑸地上一樓後陽台搭建違建（嗣遭建管查報拆除未回復原狀）⑹後陽台拆除後另搭建雨棚違建。此為上訴人所不否認（見本院重上字卷第一三五頁），且有被上訴人提出照片三幀及台北市政府工務局核准平面圖影本二件可供佐卷（見原審卷第二八六頁至第二九○頁），復有原審及本院勘驗筆錄可資參照（見原審卷第二六六、二六七頁，本院卷第一八二頁）及台北市大安地政事務所複丈成果圖（未登記部分）可參（見原審卷第一二五頁、本院卷第一八七頁）。依上揭照片、附圖平面圖所示上開施工改造規模非大，並不影響主體建物，自不能謂上訴人所受領之給付已變更其種類亦不能謂已因施工改建而致不能返還系爭房屋，依民法第二百六十二條規定尚不能謂解除權消滅。上訴人解除系爭買賣契約既屬合法有據，則上訴人請求被上訴人返還所受領之價金即一千五百萬元並附加自最後一期款受領時，即八十三年十月七日起加付法定利息（見原審卷第八七頁），核與民法第二百五十九條第二款規定尚屬相符。
五、按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百六十一條定有明文。而解除契約後，除法律另有規定或契約另有訂定，由他方受領之給付物，應返還之，同法第二百五十九條第一款亦著有明文。本件兩造既已依買賣契約完成房地所有權登記，並已完成交屋手續，則系爭房地所有權之移轉登記及房屋之交還，均屬解除契約後應返還之義務範圍，準此被上訴人價金之返還義務與上訴人房地返還義務（房屋買賣與土地買賣係不可分之牽連關係見各該契約書第十七條、三條）亦應同時為之，被上訴人為同時履行之抗辯，核屬有據。又系爭房屋既經上訴人施工改建，則被上訴人同時請求上訴人將系爭房屋回復原狀交還被上訴人，揆之前開規定，亦屬有據，應予准許。茲查被上訴人所抗辯上訴人應回復原狀部分如附件一所示，除其中編號１系爭一樓地下採光井部分，及編號６部分，業經被上訴人撤回其抗辯外（見本院卷第一九六頁、第一四七頁），其編號３後平台加蓋之違建部分，依台北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示，其Ｂ部分為○‧九九平方公尺（見本院卷第一八七頁），上訴人雖辯稱被上訴人於交付時未明確指其交付範圍，該違建係隔壁二十八號所建，自不得請求上訴人回復等語。經查該違建確係越界占用，有上揭複丈成果圖可憑，而上訴人既稱被上訴人於交付系爭房屋之時，並無明確界線，可認該違建係被上訴人交付上訴人受領後所建，則上訴人自負排除並回復原狀交還被上訴人之義務，上訴人所稱不應由伊排除云云，並不可採。至其餘部分亦應回復原狀，其應回復原狀之狀態，則如附件二所示。
六、本件上訴人先位之訴之請求既有理由，則備位之訴部分自無論究必要。
七、綜上所述，上訴人依解除契約後回復請求權，請求被上訴人返還所受領價金即一千五百萬元本息核屬正當，被上訴人為同時履行之抗辯，亦屬正當，原審就此部分為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當求予廢棄，非無理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又此部分上訴人既受勝訴判決，兩造陳明願供擔保請求宣告假執行或免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額各准許之，其餘部分之請求原審為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決其餘部分不當，求予廢棄，非有理由。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭 威 莉
法 官 陳 金 圍法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件二
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│ 目前狀態 │ 應回復狀態 │├──┼───────────────┼───────────────┤│１ │地上一樓前面建造平台及加裝鐵捲│將該建造之平台及加裝之鐵捲門、││ │門、鐵皮牆壁。 │鐵皮牆壁拆除 │├──┼───────────────┼───────────────┤│２ │地上一樓後平台加蓋違建。 │將如台北市大安地政事務所九十一││ │ │年八月十四日安土測字第三七三號││ │ │複丈成果圖所示Ｂ部分拆除 │├──┼───────────────┼───────────────┤│３ │地上一樓後平台牆壁加裝冷氣管及│將地上一樓後平台牆壁加裝之冷氣││ │安置鐵架，放置冷氣室外機 │管及放置冷氣室外機之鐵架拆除。│├──┼───────────────┼───────────────┤│４ │地上一樓後平台加裝遮雨棚 │將加裝之遮雨棚拆除 │└──┴───────────────┴───────────────┘