台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第一二九號
上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 莊武雄被 上訴人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏右當事人間請求返還保證書等事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十九日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一一七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於第二項命上訴人台北市政府工務局新建工程處給付逾新台幣伍佰貳拾壹萬參佰柒拾陸點貳元及其利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右廢棄部分被上訴人純一營造廠有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
台北市政府工務局新建工程處其餘上訴駁回。
上訴人台北市政府工務局新建工程處應再給付被上訴人純一營造廠有限公司新台幣參拾捌萬玖仟零陸拾貳元，及自民國八十八年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠、原判決第一項、第二項、第六項暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡、右開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、被上訴人擴張之訴駁回。
㈣、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
㈠、台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）於民國八十四年四月二十日向台北市政府工務局建管處申請變更建造執照，純一營造廠有限公司（下稱純一公司）係承造人，其負責人曾敏敏於建照變更設計申請書之承造人欄蓋章同意，建管處於八十四年五月二十二日審查結果：「未符規定，請即通知或會同建築師至本局領回修正，並應依建築法第三十六條規定，自第一次通知自起六個月之期限內改正完竣送請復審」，新工處請建築師修正後於八十四年六月二十日再度掛號，當日即符合規定准予發照，新工處依此規定將副本送請純一公司蓋章，純一公司拒不蓋章，致新工處無法領得變更後之建照，故純一公司八十四年四月二十七日終止系爭合約在蓋章同意後，審查結果作出前，而有違反誠信原則之處。
㈡、系爭工程共有六十五支基樁，純一公司所稱有變更之基樁僅二Ｊ、三Ｉ、十三Ａ、十三Ｊ四支，純一公司可就其餘六十一支基樁施工，且基樁全部施工工作天計有四十日，而建造執照之變更，依規定供公眾使用或特殊複雜案件者為二十天，據此可知，純一公司如依約先就其他基樁施工，新工處可於基樁施工完成之前，辦妥建造執照之變更，是本件依建築法第三十九條但書規定，得於竣工後報驗，純一公司固辯稱依營造業管理規則第三十一條第八項規定，營造業未經請准建築許可擅自施工者，主管機關報請內政部核准後撤銷其登記，惟查營造業管理規則第三十一條第八項所規定為「未經請准建築許可擅自施工者」，即未申請建造執照擅自施工之情形，並未及於應辦建造執照變更之情形，純一公司不得擅自擴張適用，更何況本件設計變更，依建築法第三十九條但書規定，於竣工後報驗即可，顯無營造業管理規則第三十一條第八項之適用。
㈢、關於訴訟標的中訴之聲明第一項請求返還履約保證書部分：純一公司追加依契約終止後之返還請求權，新工處不同意其訴之造加，訴之聲明第二項請求補償新台幣（下同）五百四十五萬四千七百七十二元部分：純一公司嗣後又改稱伊得依民法第五百零五條第二項規定請求已交付部分工作之報酬，惟民法第五百零五條第二項規定請求之性質為工作之報酬，而合約第二十四條第三項所規定則為「工程訂約後未能開工之準備費用」及「工程開工後準備工作費用」，僅第二十四條第三項第二款第二目為已完工工程之報酬，但原判決附表各項非已完工工程之報酬，而係準備工作費用，顯然兩者並非同一原因事實，此為訴訟標的之追加，新工處不同意，且純一公司依民法第五百零五條第二項請求亦與法不合。
㈣、台灣省建築師公會八十八年九月九日鑑定報告關於系爭四十一項目是否應申請變更建造執照部分、主管機關是否進行基礎勘驗部分，未注意台北市建築法規與台灣省建築法規之不同，其鑑定結果顯不可採，而吳建忠建築師之證詞，與法規及相關圖說相背，亦不足採信，又純一公司對證人陳信旭建築師所提出說明書關於緊臨預壘樁之基樁位置向基地內移二分之Ｄ並加深套管深度部分、原設計漏列之樑柱補充更正圖號Ｓ１－２、Ｓ１－３、Ｓ１－７、Ｓ１－９、Ｓ１－１１部分、基樁載重試驗值原設計三倍修正為二倍部分、基樁變更之情形、將５１８８修正為５１４０，共修正八支，將２４５修正為２８５，共修正二十八支，將４７７修正為４４７，共修正四支部分、另外須變更設計者為四支基樁及其他基樁施作等部分之反駁理由亦非可採。
㈤、新工處八十四年一月十日、同年二月九日函及台北市政府工務局二月二十一日函所指變更設計，乃一般工程合約上常見之變更設計，工程進行中常有因施工或主客觀環境因素須暫停施工，修正、變更原先之設計，於變更後，合約總價亦常有修正，須完成行政程序由上級和雙方確認變更後之設計及合約總價後才能繼續施工，此種變更設計與建造執照之申請變更完全無涉。純一公司將前開函文中工程合約之變更設計指為建造執照之變更，與事實不合。且新工處八十四年一月十日函提及「本處當督促所屬儘速完成規定程序」，所謂規定程序係指台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第九條之情形，依該條規定：工程施工中，應以不變更設計為原則，屬原定工程範圍以外增加工程請求變更設計者，均不予准許，但因安全顧慮、地形變更、地質情況、地下物與設計案有變動必須變更設計者，應依左列規定辦理，故此並非變更建造執照申請程序。
㈥、依台北市政府工務局七十七年訂定修正之申請使用執照得一併申請辦理變更設計事項一覽表，本件純一公司所指各項變更設計，就構造之樑、柱及高度項目部分有：１、非主要構造之小樑增減或位置變更者。２、屋頂層之樑改為反樑者。３、建築物各層高度調整變更，惟建物總高度不變者。４、原核准結構平面圖與建築平面圖不符、就緊臨預壘樁之基樁內移Ｄ＼２及加深套管深度為非主要構造之小樑增減或位置變更、就原設計漏列之樑柱補充更正圖號Ｓ１－２、Ｓ１－３、Ｓ１－７、Ｓ１－９、Ｓ１－１１部分為原核准結構平面圖與建築平面圖不符、就基樁載重試驗值原記載二倍至三倍，後確定為二倍，於原範圍之內，為非主要構造之小樑增減或位置變更者、就３Ｉ、２Ｊ、１３Ａ、１３Ｊ四支基樁之變更為非主要構造之小樑增減或位置變更者，以上均得於申請使用執照時一併申請辦理變設計。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提八十三年十一月九日會議紀錄、作業流程表、重新招標比價議價紀錄表、建管處函、工務局函影本各乙份、變更設計申請書、審核結果表影本各二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、駁回上訴。
㈡、上訴人應再給付被上訴人新台幣參拾捌萬玖仟零陸拾貳元，及自民國八十八年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠、關於履約保證書之返還係依據不當得利及契約終止後之返還請求權，而補償款五百四十五萬四千七百七十二元部分則係依據契約二十四條第三項第一款因契約終止之補償請求權，故本件新工處應就純一公司已施做部分應給付報酬：依兩造工程合約第四條付款方式約定，本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之，開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次付給該期內完成工程金額之百分之九十五，可知其付款辦法係每十五日計價一次，即工程款係分次給付從而純一公司已完成之工程並已交付部分，新工處自應依承攬契約之規定給付工程款。
㈡、本件工程於新工處辦理變更設計前，復工原因未排除，無法復工：依新建工程處建照變更設計申請書及陳信旭建築師提出之說明書，基樁變更共有：１、將基樁作偏心修正。２、將基樁右下角修正。３、將五一八八修正為五一四○。４、將二四五修正為二八五。５、將四七七修為四四七。６、基樁載重試驗值修正為二倍，即由原設計三倍變更為二倍。７、另外須變更設計者為四支即２Ｊ、３Ｉ、１３Ａ、１３Ｊ。８、緊臨預壘樁之基樁位置向基地內移二分之Ｄ即二分之一直徑（分別為三十公分、三十五公分、四十五公分），前述各項經台灣省建築師公會鑑定除其中３部分係屬合計尺寸計算有誤、４部分係屬原核准結構平面圖標註與建築圖不符，依規定得於申辦使用執照時一併辦理變更，其餘各項依法應按程序辦理變更設計。而新建工程處函及建照變更申請書變更說明及理由欄所載變更項目，亦經鑑定除「⑵各層之裝修材料」外，其餘變更項目，依變更設計圖揭示內容，均涉及系爭工程構造之變更，即需辦理變更設計。又台灣省建築師公會更鑑定：系爭工程基樁部分，應屬基礎構造形式，其施工依規定屬必須勘驗部分，未辦理變更設計即無從勘驗，基樁不得申報勘驗即不得施工，可知台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一○二○－二號鑑定報告書，其鑑定結果正確，顯可採信。
㈢、新工處主張純一公司於八十四年二月九日復工並無困難與事實不符，且其認為純一公司不復工，有違誠信，與事實不符：新工處主張僅四支基椿應變更可先行施工，但依台灣省建築師公會鑑定結果，變更申請書所載變更項目，除各層裝修材料外，其餘均需辦理變更設計，未申請變更設計，不得申報勘驗，當然不能施工，又雖八十四年四月二十日純一公司已同意蓋章變更設計，但該項蓋章係針對反循環基椿與預疊椿緊臨部分向基地內移Ｄ＼２部分，而非針對系爭工程辦理變更設計，且觀諸該申請書上變更說明及理由欄，其緊臨該欄所書之變更項目遭塗改，而塗改處並無純一公司蓋章，足見係新工處事後須要增加變更設計項目而加寫及塗改，再自新工處於八十四年二月九日以工程復工報核表通知純一公司復工起，兩造所有來往或溝通，均以書面函件為之，若新工處有於八十四年四月二十日要純一公司蓋章同意，應致函純一公司，並檢送建造執照變更設計申請書，要求純一公司蓋章，然該申請書經審查結果未符規定，經工務局通知領回，足徵新工處於八十四年四月二十七日不能復工原因仍未排除，純一公司依法終止合約，並無不合，況即使依新工處所稱純一公司係於八十四年四月上旬於系爭變更設計申請書蓋章，惟既未拋棄終止契約之權利，則純一公司於八十四年四月二十七日眼看契約終止權限即將屆滿，新工處尚未變更設計，復工原因仍未排除，故依法行使終止權乃行使權利之正當行為，與誠信原則無關。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提工程會議紀錄影本乙份、純一營造有限公司函影本六份為證。
理 由
甲、程序部分
一、本件上訴人台北市政府工務局新建工程處法定代理人變更為莊武雄，有台北市政府令乙紙附卷可證（最高法院九十年度台上字第一九九六號第三八頁），故莊武雄聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四百四十六條第一項分別定有明文。本件純一公司請求返還履約保證書之法律依據部分，先後表示係依投標須知、不當得利及契約終止後之返還請求權，惟其請求之基礎事實均同一，而純一公司請求補償部分，於起訴時主張係依合約第二十條第三項，於第二審變更為依合約第二十四條第三項，此則為補充或更正法律上之陳述。又純一公司於原審敗訴部分之一千萬元損害賠償，於八十五年七月三日擴張聲明狀變更為請求賠償一千零三十四萬五千九百七十五元及每月三十六萬一千七百七十五元至解除停止投標權止，其請求超過一千萬元之部分，雖係主張台北銀行不再撥放原已核准之三千萬元，其向他人借貸之利息損失，然亦為純一公司主張新工處停止其參與投標造成損害之範圍，並未變更訴訟標的之法律關係，即應屬聲明之擴張，再純一公司就原判決附表第三項「工程履約保證金手續費」於起訴時係請求新工處應給付十一萬四千一百二十五元，於八十八年三月八日第二審審理中擴張聲明請求新工處應再給付純一公司三十八萬九千零六十二元及法定遲延利息，關於本件訴之要素，並無變更或追加之情形，核純一公司所為，均未變更訴訟標的，揆諸首開說明，自無須經新工處同意，併此敘明。
乙、實體部分
一、兩造爭執要旨
㈠、被上訴人主張：兩造於八十三年五月十三日簽訂工程合約，將台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程交由純一公司承攬，總價八千三百萬元。純一公司於同年六月二十日開工，因新工處建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致純一公司無法繼續施工，奉命自同年十月一日起停工。嗣新工處函知純一公司於八十四年二月九日復工，惟因本件工程經新工處自行審定發現須變更結構設計者多達十七項，結構圖說內容須修正者達二十四項，因未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素迄未排除，純一公司仍無法復工，乃依工程合約第二十四條第三項約定，於停工逾六個月後之一個月內之八十四年四月二十七日向新工處為終止合約之意思表示。本件工程合約既經終止，新工處依法自應返還純一公司依約繳交之華南商業銀行股份有限公司於八十三年五月十六日所出具工程保證金履約保證書（下稱系爭履約保證書）。純一公司並依工程合約第二十四條第三項第二款約定，請求補償準備工作費、工棚租金、工地水電費、工程安全設施估價、已完工工程依約估價、進場材料費、工程停工期間經認定必要之現場待命人員工資等共計五百四十五萬四千七百七十二元四角。又純一公司自開工至奉命停工，工程實際進度為百分之七‧五，詎新工處於八十四年九月一日函稱，純一公司工程進度落後逾百分之十，依約停止純一公司承包台北市政府所屬機關學校之工程投標權，新工處此項行為，已使純一公司之名譽及權益雙重受損，應賠償純一公司之損害一千萬元，求為命新工處將系爭履約保證書返還純一公司，給付補償費五百四十五萬四千七百七十二元四角及其法定遲延利息，並解除停止純一公司工程投標權利，暨賠償純一公司一千萬元損害及其法定遲延利息之判決。
㈡、上訴人則以：本件工程變更及修正設計共四十一項，早於八十四年二月九日以前全部完成，並函請純一公司於八十四年二月九日復工而未獲理會。建造執照變更前純一公司仍可施工，純一公司自不得主張終止合約。純一公司於八十四年二月十日蓋章同意變更建照申請，卻於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則，純一公司亦未舉證證明其受有損害之證據，其請求均非有據。又純一公司拒不於八十四年二月九日復工，迄八十四年三月已落後工程進度逾百分之十，新工處分別於八十四年三月一日及十四日函請純一公司復工，否則予以停權均未獲置理，至八十四年八月二十二日上訴人再發函通知純一公司已落後工程進度百分之十五以上，請其儘速趕工，亦未獲理會，新工處依合約補充投標須知第二十五條於八十四年九月一日函告純一公司停止其承包工程投標權，並無不合等語，資為抗辯。（第一審判命新工處應將系爭工程保證金履約保證書返還純一公司，及給付純一公司五百四十五萬四千七百七十三元四角本息，並應解除其停止純一公司參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利，駁回純一公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分上訴二審，嗣純一公司在八十九年七月五日具狀撤回其請求新工處應解除停止純一公司參與台北市政府所屬機關學校工程投標之權利之起訴。另於八十五年七月三日擴張請求損害賠償金額為一千零三十四萬五千九百七十五元，及自八十五年五月二十日起至純一公司解除其停止上訴人之系爭工程投標權利止，按月賠償三十六萬一千七百七十五元。復於八十八年三月八日就工程補償費即第一審判決附表三第一項工程履約保證金手續費陸續再支出之三十八萬九千零六十二元為擴張聲明，請求純一公司再如數給付並加給法定遲延利息，嗣經最高法院將關於返還工程保證金履約保證書及給付補償費（包括擴張請求部分）廢棄發回，餘之其他上訴則均因駁回而告確定）
二、得心證之理由
㈠、兩造不爭執部分純一公司主張兩造於八十三年五月十三日簽訂工程合約，將台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程交由純一公司承攬，總價八千三百萬元，純一公司並依契約繳交工程保證金履約保證書，惟開工後奉命自八十三年十月一日起停工，嗣新工處函知純一公司於八十四年二月九日復工，惟純一公司並未復工且依工程合約第二十四條第三項約定，於八十四年四月二十七日向新工處為終止合約之意思表示，新工處則於八十四年九月十二日表示終止合約之事實，業據純一公司提出工程合約，補充投標須知、履約保證書、押標金收據、迪化抽水站改建工程合約、濱江抽水站擴建工程合約、計算表及支出證明、八十四年六月二十日聯合晚報、工程詳細表、營造業管理規則、說明書、工務會議記錄、兩造往來函件、華南銀行收據等文件為證，且為上訴人新工處所不爭執，自堪信為真實。
㈡、本件所爭議者，在於純一公司主張其於八十四年四月二十七日依兩造工程合約第二十四條第三項向新工處為終止合約之表示，故請求返還保證書及損害賠償，新工處則抗辯純一公司終止權之行使因違反誠信原則而不生契約終止之效力。是本院所應審酌者，即為兩造承攬契約是否因純一公司行使終止權而合法終止，其終止是否違反誠信原則，及終止後兩造之法律關係為何。
㈢、關於兩造承攬契約是否合法終止之爭議部分：
１、被上訴人抗辯稱新工處八十四年一月十日、同年二月九日函及台北市政府工務局二月二十一日函所指變更設計，乃一般工程合約之變更設計，與建造執照之申請變更完全無涉等語。但查新工處於八十三年十二月二十四日以（八三）北市工新內湖字第二七一五○號致純一公司函載：「主旨：本處辦理台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程（建築結構工程）茲為實際要求，訂於八十四年元月六日上午九時，在工地現場辦理變更設計會勘，屆時敬請派員參加，請查照。說明：一、本工程原合約發包施工費八三○○萬元整，自八十三年六月二十日開工，目前實際進度百分之七‧五。三、隨函檢附變更設計會勘申請表、增工料計算書、詳細表及變更設計圖說及相關資料」，足見新工處於八十三年十月一日命純一公司停工（一審外放證五新工處八十四年二月九日（八四）北市工新工字第○二四五五號工程復工報核表載明八十三年十月一日起停工），係為辦理系爭工程變更設計而為，非其指之工程合約之變更。
２、次核前揭新工處第二七五一○號函附件所示：東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表十七項，及結構圖說內容修正表二十四項（一審外放證四），其變更修正內容有：①、主要構造變更（如基樁、基礎版、主樑柱斷面及配筋等）②、非主要構造變更（如小樑及ＲＣ牆之增減或位置變更）③原核准結構平面圖與建築譬面圖不符（如部分尺寸載註）④、尺寸筆誤及尺寸調整⑤、說明書及材料規範⑥、施工接頭及大樣等。而新工處於八十四年七月二十四日以（八四）北市工新內湖字第一六一一三號函附件建照執照變更設計申請書變更說明及理由欄記載內容為：⑴、地下室室內游泳池內墻尺寸修正⑵、各層之裝修材料及構架編號修正⑶、２Ｊ、３Ｉ、１３Ａ、１３Ｊ基椿等四支基礎結構變更⑷、其餘同原核准（八十五年度重上字第一一五號第一五二頁）。雖新工處變更設計申請書變更說明及理由欄所載項目，係依卷內變更設計圖說變更內容總合陳明要項記載，依台北市政府工務局申辦建築執照（含變更設計）許可送審設計圖規定，結構部分是以結構平面圖及結構計算書等為審查圖說，其餘結構詳圖，以核備方式辦理，惟前二系爭表列項目實質內容，尚合於申辦變更設計審查之結構平面圖說及結構詳圖等內容項目，足認東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表十七項，及結構圖說內容修正表二十四項內容與建照執照變更設計申請書變更說明及理由欄所載項目相符。是東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表，修正之十七項次中，依法應申辦建造執照變更設計者有十四項次，不必變更者僅三項次，結構圖說內容修正表之二十四項次中，依法應申辦建造執照變更設計者有十三項次，不必變更者為十一項次，此有台灣省建築師公會八十八年九月九日台建師鑑字第一六二０─二號函所附鑑定報告書附件五在卷可稽。依此已足認東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程結構圖變更設計表中之十四項次、及結構圖說內容修正表中之十三項次，均為建照變更設計申請書變更說明及理由欄之內容。
３、再依新工處八十四年七月二十四日（八四）北市工新內湖字第一六一三號函附建照變更設計申請書及陳信旭建築師提出之說明書，基樁變更情形共有：１、將基樁作偏心修正。２、將基樁右下角修正。３、將五一八八修正為五一四○。４、將二四五修正為二八五。５、將四七七修為四四七６、基樁載重試驗值修正為二倍，即由原設計三倍變更為二倍。７、另外須變更設計者為四支即２Ｊ、３Ｉ、１３Ａ、１３Ｊ。８、緊臨預壘樁之基樁位置向基地內移二分之Ｄ即二分之一直徑（分別為三十公分、三十五公分、四十五公分）等項，除其中之３、將五一八八修正為五一四○係屬合計尺寸計算有誤，及４、將二四五修正為二八五係屬原核准結構平面圖標註與建築圖不符，依規定得於申辦使用執照時一併辦理變更，其餘各項（即１、２、３、４、５、６、７、８項），或涉及柱（基樁）位置變更，或樁體構造變更等規定，依法應按程序辦理變更設計。而建照變更設計申請書變更說明及理由欄所載變更項目，包括前項基樁變更情形在內，此亦有台灣省建築師公會前揭鑑定報告書第十八頁、第十九頁附卷可證。足認基樁變更等亦為建照變更設計申請書變更說明及理由欄之內容，新工處辯稱其變更設計部分，不須辦理變更建造執照等語，顯不足採。
４、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除‧‧‧」、「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」、「本法所稱建築物之主要構造，為基礎，主要樑柱，承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」分別為建築法第二十五條第一項前段、第三十九條、第八條所明定。上開規定新工處當知之甚稔，是其所欲變更設計者依前揭說明有相當部分係應依建築法辦理變更建造執照部分，而違反建築法第三十九條變更設計申請之規定者，處罰其起造人或承造人或監造人三千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工，同法第八十七條亦有明文，則新工處為台北市政府辦理工程新建之機關，自應依上開規定辦理變更執照之申請，否則不得施工，亦不能以因罰則輕微做為要求純一公司違法施工之理由。故新工處辯稱變更設計部分在未辦建造執照變更設計前縱有施工，僅處罰鍰而已，仍可先行施工者，當無足採。
５、又關於純一公司可否先行施作未變更之基樁項目，因①、系爭工程基樁部分，依建築技術規則建築構造編第五十六條第一項第二款規定，應屬基礎構造形式。②、依台北市建築管理規則第十四條第一項第二款及台北市政府工務局七十九年六月二十九日（七九）府北市工建字第七九○三七八八五號修訂「台北市建築工程施工中必須勘驗部分作業要點」等規定，系爭工程基樁既屬基礎構造形式，其施工依規定屬必須勘驗部分，並應依時申報主管機關辦理勘驗。③、依前述有關執照變更申請書變更說明及理由欄所載變更項目，其中設計圖變更內容多項涉及構造之柱樑尺寸及位置變更，其與基樁施工難排除二者間之連帶影響。④、依建築法第三十九條辦理變更設計期間，依法不得申報勘驗，就建築管理而言，該期間視同停工。此有台灣省建築師公會前揭鑑定報告書第十七頁、第十八頁在卷可佐，足認新工處辯稱系爭工程共有六十五支基樁，有變更之基樁僅二Ｊ、三Ｉ、十三Ａ、十三Ｊ四支，純一公司可就其餘六十一支基樁施工，亦不可採。而依新工處於八十四年七月二十四日以（八四）北市工新內湖字第一六一一三號函致純一公司記載：「主旨：檢送台北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程（建築結構工程）建照執照變更設計申請書一式五份，惠請貴公司於承造人欄上簽章後請於文到後五日內擲還本處憑辦，以利本工程辦理建照變更手續，請查照」等情，查新工處直至八十四年七月二十四日均未辦妥建照變更手續，為兩造所不爭執，故純一公司主張本件工程於新工處辦理變更設計前，復工原因未排除，無法復工，尚堪採信。
６、依兩造所定合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方(即純一公司) 之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約．．．」（原審卷第四十頁），系爭工程自八十三年十月一日停工，迄八十四年四月一日止，停工期間已逾六個月，則純一公司依兩造合約第二十四條第三項約定，自得隨時終止合約，且依前述合約規定，於停工逾六個月無法施工時，純一公司須於一個月內要求終止合約，故純一公司於八十四年四月二十七日契約終止權期限將屆時，通知新工處終止本件合約，核屬依合約行使權利。新工處一再抗辯稱純一公司於八十四年四月二十日前已同意蓋章變更設計，竟於同年月二十七日終止合約，有違誠信原則等語。但為純一公司所否認，並主張新工處所提出之建造執照變更設計申請書，純一公司係針對八十三年九月二十七日會議決議，反循環基樁與預壘樁緊臨部分向基地內移Ｄ＼２，須向建管處辦理變更設計，而於八十三年九月底左右蓋章，僅同意該項變更，而非於八十四年四月二十日蓋章同意等語。經本院函調上開建築造變更設計申請書核閱結果，該申請書上變更說明及理由欄，其緊臨該欄所書之變更項目遭塗改，但塗改處並無純一公司之蓋章，足見新工處事後之加寫及塗改，並未得純一公司之同意，新工處亦不能證明確已獲得純一公司之同意，是新工處所稱已得純一公司同意者，尚難採信。再者，本件工程係新工處令純一公司於八十三年十月一日起停工，算至八十四年四月一日已屆滿六個月，不能復工原因仍未排除，純一公司依該約定於五月一日前得隨時終止契約，故即使純一公司於八十四年四月上旬曾蓋章同意變更設計，但並未拋棄契約之終止權利，則於八十四年四月二十七日契約終止權期限即將屆滿之時，新工處尚未完成變更設計，復工原因仍未排除，則純一公司依法行使終止權，自屬依兩造合約之約定，終止合約，尚難認純一公司有何違反誠信原情事。
㈣、關於終止契約後兩造權利義務關係爭議部分：
１、本件工程契約既經純一公司合法終止，新工處無繼續受領前所收受由華南商業銀行股份有限公司八十三年五月十六日出具之工程保證金履約保證書之依據，新工處即有返還該保證書之義務，從而純一公司請求新工處返還上開保證書，自有理由。
２、依兩造工程合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（純一公司）之事由‧‧‧或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送甲方（新工處）核定。㈡工程開工後：１、合約規定之準備工作費工棚租金，工地水電費及工程安全設施得依合約單價比例估驗計價。２、已完工工程依合約規定估驗計價。３、進場材料費（以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分不予計給）。４、工程停工期間經甲方認定必要之現場待命人員工資（最多五人以承商公司之員工為限）按合約技術及一般勞力工資計付」。純一公司主張伊因停工本得請求如附表所示之金額，茲僅請求五百四十五萬四千七百七十二元四角，惟因純一公司就附表第一項工程履約保證金手續費，又陸續支三十八萬九千零六十二元，故再擴張訴之聲明請求新工處再給付三十八萬九千零六十二元，查如附表所示第十八項稅捐及利潤十九萬二千八百三十二點七元部分，及第二十一項利息損失四十二萬六千五百六十八元部分，並非上開合約條款所列之項目，應予扣除，茲就純一公司請求之項目，分述如左：
①、工程履約保證手續費十一萬四千一百二十五元部分：關於「本工程得標廠商須於
決標日起十日內，繳納履約保證金」、「得標廠商應繳納之保證金如由財政部登記有案之本國公民營行庫出具履約保證者該行庫應出具工程保證金履約保證書負責擔保」，補充投標須知第五點及第七點分別定有明文，故此為純一公司準備開工必須支付之費用，應屬依合約規定之準備工作費，且新工處對其金額不爭執，自應准許。
②、工程合約裝訂費一萬一千四百二十八元部分及工程合約印花稅八萬三千元部分：
依兩造工程合約第二十四條第三項約定：「合約訂定後，如因不可歸責於乙方（純一公司）之事由．．．或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送甲方（新工處）核定。㈠工程訂約後未能開工：１、合約書裝訂成本費（含印花稅）」，蓋此乃訂約時純一公司之必要支出，故如工程訂約後未能開工純一公司得請求合約書裝訂成本費，則工程開工後停工復同此理，而新工處對其金額不爭執，自應准許。
③、電費十萬四千六百一十九元部分：為合約所明定項目，且金額為新工處所不爭執，自應准許。
④、水費三萬七千六百四十八元部分：為合約所明定項目，且金額為新工處所不爭執，自應准許。
⑤、電話費一萬零二百五十三元部分：此乃純一公司為系爭工程通訊所必須，屬合約規定之準備工作費，且新工處對金額亦不爭執，自應准許。
⑥、申請臨時用電線補費二萬六千五百零八元部分：新工處對其金額不爭執，惟主張
應屬第十一項臨時水電申請埋設之範圍，惟查上開費用有台灣電力公司第○七九九六一號八十三年七月十九日繳費收據可稽，自應認為實在，亦應准許。
⑦、現場人員工資二百六十五萬五千元部分：雖新工處抗辯現場待命人員工資補償，
其人員必先經新建工程處同意，六人中僅吳頌德乙名報備，而其每月薪資為四萬七千六百七十元，且純一公司於本件開工時，曾陳報工地負責人吳頌德之履歷資料，經上訴人新建工程處之同意，此有新建工程處八十三年九月九日（八三）北市工新內湖字第一九五六六號函可稽，惟查依兩造合約第九條約定：「工地管理：乙方須遴派技師或派具有二年以上工程經驗之代表常駐工地，督導施工，並負責工人之管理，嚴格約束工人導守紀律，如有任何糾紛或違法行為，概由乙方完全負責。如工人遇有傷亡或其他意外情事，應由乙方自行處理，與甲方無涉。乙方所派之負責人，非經甲方工程司同意不得擅離一地，甲方如認為乙方所派負責人不稱職時，得通知乙方更換之」，足認純一公司就吳頌德報備部分係依合約第九條約定，且由其報備時點係在開工時而非停工期間，益可證明純一公司並非依合約第二十四條第三項第二款第四目報備，又雙方並未就「經甲方認定必要之現場待命人員」此點有何要式性規定，而工資部分純一公司係採實報實銷為原則，故關於吳頌德之薪資標準何以應為四萬七千六百七十元，新工處並未舉證以實其說，純一公司並提出薪資所得扣繳憑單為證，自應以純一公司所主張之每月七萬元為準，九個月計六十三萬元部分，應予准許。其餘馬克煒、蔡長全、謝文祥、杜政毅、曹純等之薪資部分，新工處並未對其金額表示爭執，且亦均經純一公司提出薪資所得扣繳憑單為憑（本院八十五年度重上字第一一五號第二宗第十一頁至第二十一頁），是就上開人員之薪資請求部分，自應准許。
⑧、已付游泳池工程定金五十六萬元部分：雖新工處辯稱純一公司所提單據，是與華
帥公司簽約，但五十六萬元支票卻開給興南公司，故對其單據及金額否認真正，且認為一般工程之施作，於整個結構體完成之後，才會安裝游泳池底，亦即於興建一、兩年後才須安裝池底，本件停工時結構工程之基礎工程尚未完成，沒有承包商會預先為一兩年後所需用的游泳池底定貨並支付定金之必要，惟查，因純一公司得標系爭工程後，必需將部分工程分包他人，乃與華帥公司簽訂分包契約，並支付其訂金，然華帥公司指示將訂金給付興南公司，故純一公司所簽發之支票抬頭遂以華帥公司之指示以興南為受款人，此業據純一公司提出鋁合金游泳池製作裝設合約書、統一發票各乙紙，及支票兩紙為證（原審外放證十四），是新工處主張簽約人與支票受款人不符乙節，顯不足採，故該項訂金亦屬合約規定之準備工作費，自應准許。
⑨、安全圍籬架設、警告標示及其他準備工作費（含冷氣機及活動廁所）十萬二千四
百四十二點七元部分：安全圍籬架設、警告標示為新工處核定之工程結算明細表所詳列（本院八十五年度重上字第一一五號第二宗第三五頁），且新工處對其金額亦不爭執，惟辯稱該項費用為維修及拆除費用，查該金額既為圍籬及警告標示之架設費用，自不包括拆除費用，拆除時應另有拆除費用，上訴人新工處所辯尚無可採。又冷氣機及活動廁所為其他準備工作所必需，而金額亦為新工處所不爭執，故此部分請求為有理由。
⑩、臨時水電之申請埋設四萬七千二百五十四元部分：新工處對其金額有爭執，惟查
該項支出已在新工處核定之工程結算明細表中所列舉，純一公司此項請求自有理由。
⑪、工地工務所及工寮搭建四萬七千二百五十四元部分：此項金額已為新工處核定之
工程結算明細表所列舉，新工處雖主張其金額為拆除之費用，然查拆除與搭建為二不同之動作，搭建費用自不包括拆除費用，新工處所辯尚無可採，純一公司此部分請求應認有理由。
⑫、鋼筋材料八十三萬三千九百九十八點一一元部分：新工處自認已進場檢驗及完成
使用數量為二十九萬七千六百九十三元，惟純一公司已提出結算明細表及工程計算數量表為證（本院八十五年度重上字第一一五號第二宗第三六頁、第三七頁），其此部分之請求自屬有據。
⑬、鄰房安全鑑定費三萬七千四百四十元部分：新工處對金額並不爭執，雖稱純一公
司所提證據未經公證，然公證程序僅為證明確有此事實，新工處對其金額既無爭執，純一公司此項請求自應准許。
⑭、原有設施維修及修築費十二萬八千八百七十五元部分：新工處主張對其金額有爭
執，且純一公司應提修補前、中、後之工作相片，惟查該項金額已在新工處核定之工程結算明細表中所詳列（本院八十五年度重上字第一一五號第二宗第三五頁），自應准許。
⑮、基樁承載力試驗費八萬五千九百一十六元部分：新工處對其金額並不爭執，自應准許。
⑯、勞工安全衛生費一萬二千二百一十三點八一元部分：新工處對其金額並不爭執，自應准許。
⑰、工程雜支八萬九千四百三十二元部分：各該支出均屬依合約規定之準備工作金及
工程安全設施費，且業據純一公司提出支出證明單、購買票品證明單、收據、統一發票等為證（原審外放證十四），雖新工處對金額表示爭執，惟並非提出證據以實其說，故純一公司此部分請求，自應准許。
⑱、截至六期止保留款二十二萬二千九百七十元部分：此為合約項目中已完工工程，
業據純一公司提出估驗計價單影本乙紙為據（本院八十五年度重上字第一一五號第三九頁），是新工處抗辯其須待工程完工無瑕疵始給付，顯無可採，故新工處對其金額不爭執，自應准許。
⑲、合計前開①至⑱項純一公司得請求補償之金額為五百二十一萬零三百七十六點六
二元，純一公司此部分請求在上開金額範圍內為有理由，逾上開金額之請求為無理由。
３、關於追加工程履約保證手續費三十八萬九千零六十二元部分：如前所述為純一公司準備開工必須支付之費用，應屬依合約規定之準備工作費，且據純一公司提出履約保證書手續費明細表、華南銀行收據八紙為證（本院上更一卷第二宗第四六頁至第五四頁），自應准許。
三、綜上所述，純一公司主張請求命新工處將工程保證金履約保證書返還並依合約給付五百二十一萬三百七十六點六二元及自起訴狀繕本送達翌日之八十四年九月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及擴張之訴三十八萬九千零六十二元（追加工程履約保證手續費），及自民國八十八年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至純一公司之逾此部分請求為無理由，不應准許。原審就前開應予准許部分，為新工處敗訴之判決，並無不合，新工處上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由；原審判命新工處給付逾上開應准許範圍部分，尚有未洽，新工處上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至純一公司擴張聲明請求部分，亦有理由，自應准許。
四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，即無一一審酌說明必要，附此敘明。
五、據上論結：本件新工處上訴為一部有理由，一部無理由，純一公司擴張之訴有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。