臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第一九號
上 訴 人 欣欣電子系統股份有限公司法定代理人 毛夢漪上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 楊德智右當事人間返還預付款等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月二十五日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第二五五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告與命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本院歷審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：㈠欣欣電子系統股份有限公司（下稱欣欣公司）為民營形態，非國營事業機構，不
合國防部訂頒之「國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）內部處理規定」第二章第二十三條得支付預付款之對象，被上訴人與有過失，而予支付，上訴人等自無須賠償。
㈡被上訴人之請求權基礎係民法第二百五十九條第二款規定，及其與欣欣公司間之
契約約定，而未主張行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）之保證責任，自不得判命退輔會履行保證責任。
三、證據：除援用原審及本院歷審所提立證方法外，補提學說、台灣省政府撤銷公司登記函、欣欣公司股東會議紀錄及簽到表影本各一份，及推舉毛夢漪為清算人之代表人之書證，並聲請就「研發規格表」與「驗收規範表」有無不同為鑑定。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院歷審判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：㈠被上訴人之請求乃契約解除後回復原狀之履行，並非請求損害賠償，本無過失相抵之適用。
㈡本件預付款之支付完全係依法令規章及退輔會之請求而為。
三、證據：除援用原審及本院歷審所提立證方法外，補提學說、國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）處理規定、退輔會七三．七．二三函、國防部七
三．八．二九令、八○．五．二七核定書、欣欣公司八○．一．三函影本等件為證。
理 由
壹、程序方面：
一、欣欣公司、退輔會抗辯被上訴人承受聯合勤務總司令部物資署之原告地位，為不合法云云。按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設立機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，自無不合（最高法院八十九年度台上字第八六八號判決意旨參照）。本件被上訴人於第一審原以聯合勤務總司令部物資署名義起訴，嗣因該署經國防部令於八十四年七月一日裁撤，其原有業務併由新成立之國防部採購局續行執行，有國防部八十四年五月二十五日（八四）奧奉字第一八七五號及八十四年四月二十二日（八四）軸輝字第二八０八號令函可稽（見原審卷第八八頁至第九○頁），故原以聯合勤務總司令部物資署為原告之當事人能力因經裁撤而喪失，其業務併由新成立之國防部採購局即被上訴人續行執行，並聲明承受訴訟，揆諸上開說明所示，原無不合，上訴人上開抗辯，顯屬無據。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於八十年六月二十九日以議價方式與欣欣公司決標簽訂軍品採購合約（以下簡稱系爭合約），約定由伊向欣欣公司訂購防情接收機九百零四部，總價新台幣（下同）七千九百三十萬元，付款方式為簽約時支付百分之六十預付款即四千七百五十八萬元，如因欣欣公司違約而解除契約時，應返還該預付款及給付自領款日起按當時銀行質押放款利率計算之利息，伊已於簽約時如數給付欣欣公司，而退輔會亦出具預付款信用保證書，保證於欣欣公司違約時，由退輔會負責賠償伊前開預付款及自領款日（即八十年七月十日）起按當時銀行質押放款利率（即年息百分之十．一）計算之利息，並放棄先訴抗辯權。嗣因欣欣公司先後交付之二批軍品，經檢驗均不合格，伊乃於八十三年八月十六日向欣欣公司表示解除契約，惟上訴人等迄未返還前開預付款及利息，爰依系爭合約及保證契約之約定，求為命上訴人等連帶給付四千七百五十八萬元及自八十年七月十日起至清償日止，按年息百分之十．一計付利息之判決。（第一審判決駁回被上訴人關於連帶給付之請求，改判為不真正連帶給付，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。
二、上訴人等則以：㈠欣欣公司已依約提出軍品，被上訴人未依系爭合約約定之「研發防情接收機規格表」（以下簡稱「研發規格」見八十五年重上字卷㈠第四七頁以下）進行驗收，而以非屬系爭合約內容之「防情接收機試製案驗收規範表」（以下簡稱「驗收規範」見八十五年重上字卷㈠第五十頁以下）檢驗前開軍品，且檢驗機構之檢驗方式亦有缺失，故被上訴人以欣欣公司給付不合驗收標準解除契約即不合法；㈡欣欣公司交付第二批防情接收機六○四套部分，係可分之給付，被上訴人未依合約經兩次催告欣欣公司重交或換貨即解除契約，顯不合法；㈢退輔會係受被上訴人詐欺及陷於錯誤始對欣欣公司違約部分為保證，而違約與解約不同，被上訴人自不得本於解除系爭合約，依回復原狀請求權，請求退輔會返還預付款；㈣退輔會僅持有欣欣公司股權百分之二十三，故欣欣公司純屬民營公司，不符合國防部頒「國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）內部處理規定」第二章第二十三條規定支付預付款之資格，被上訴人竟明知而支付預付款，顯屬與有過失，應自負其責；況上開處理規定係屬法律之強制禁止規定，被上訴人違反而支付預付款，依民法第七十一條、第七十三條規定應為無效，自不能請求返還預付款等情，資為抗辯。
三、本件經本院依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
四、經查，被上訴人主張伊與欣欣公司簽訂系爭合約，由伊向欣欣公司訂購防情接收機九百零四部，總價七千九百三十萬元，並已依約支付欣欣公司百分之六十預付款即四千七百五十八萬元，如欣欣公司違約時，由退輔會保證賠償該款及自欣欣公司領款日（即八十年七月十日）起按當時銀行質押放款利率（即年息百分之十．一）計算之利息，退輔會並同意放棄先訴抗辯權；又欣欣公司交付之二批軍品經伊以「驗收規範」多次檢驗均不合格等事實，業據被上訴人提出訂購軍品合約書、預付款信用保證書、給付支票紀錄單及支付憑單（見本院重上更㈠字卷第三二頁至第三六頁及原審卷第二三頁至第三五頁）、陸軍通信電子器材基地勤務處（下稱通基處）檢驗紀錄表六件為證（見同上卷第三八頁至第四七頁），且為上訴人等所不爭執，自堪信為真實。茲兩造爭執點厥為：㈠被上訴人解除契約是否有理由即欣欣公司是否應返還預付款；㈡退輔會應否履行保證責任；㈢被上訴人應否負與有過失責任。爰析述如左：
五、被上訴人解除契約為有理由即欣欣公司應返還預付款責任：㈠被上訴人主張欣欣公司先後交付之兩批軍品，經依「驗收規範」檢驗均不合格，
乃依法解除契約。惟欣欣公司抗辯被上訴人未依系爭合約所定之「研發規格」進行驗收，而以非屬系爭合約內容之「驗收規範」檢驗前開軍品，與合約有違；被上訴人則稱「研發規格」與「驗收規範」並無重大不同，且依約欣欣公司本即應以「驗收規範」之內容檢驗前開軍品。是首應審究者為「研發規格」與「驗收規範」所列「項目」及「要求標準」究竟有無不同，次再審酌被上訴人與欣欣公司間契約訂定之軍品檢驗規格為何。
㈡經查，關於「研發規格」與「驗收規範」所列「項目」及「要求標準」究竟有無
不同，業經本院歷審分別函送財團法人工業技術研究院、國立台北科技大學電機系、國立臺灣大學電機系、經濟部標準檢驗局鑑定，依次各以「礙難提供鑑定服務」、「本校電機系教師均無意願參與鑑定」、「牽涉接收機規格爭議，因牽涉系統問題，非本系專長」、「因缺乏通信領域相關之設備與技術人員，無法鑑定該貳表是否相同」等由函覆，致均未能獲得結果（見本院重上字卷㈡第三四頁、重上更㈡卷㈡第二六三至二六九頁）。惟依被上訴人所舉當時負責辦理檢驗工作之證人崔亞祥證稱：關於第十五項ＤＣ直流電、ＡＣ交流電，規格裡面有要求變更（見本院重上字卷㈠第一五九，本院八十七年五月二十六日準備程序筆錄）等語，可知「研發規格」與「驗收規範」兩者項目中已有不同之處，堪以認定。上訴人等請求再送臺灣電子檢驗中心及中華電信研究所鑑定上開二者所列「項目」及「要求標準」之內容是否相同或不同，即無必要。
㈢再查，被上訴人與欣欣公司簽訂之系爭合約關於驗收方式，係約定「依清單、規
格規定辦理」（見本院重上更㈠字卷第三二頁「原證一」─註一）。被上訴人主張前開清單所記載之驗收方式，為「檢驗規範（如附件三）」（見同上卷第三五頁附註第㈤）、「檢驗記錄表詳如附件」，並提出系爭合約附件「購案清單」為證（見同上卷第三五頁正面附註㈤及背面）。上訴人等則否認之，並稱被上訴人所提資料未蓋用騎縫章，得隨時抽換云云（見同上卷第一一一頁）。本院前審曾命上訴人等提出其等所持有之系爭合約，惟始終未見提出該合約及附件正本證明系爭合約約定之驗收方式係以「研發規格」所列項目作為標準，本院自得審酌情形認被上訴人關於該文書之主張及依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第三百四十五條第一項規定參照）。查系爭採購案係先經研發，再交由欣欣公司等四家廠商試製（見重上字卷㈠第一四一頁被上訴人所提「通基處招商防情接收機驗證結果」所載精技公司、神基公司、欣欣公司、憶威公司等四家試製廠商驗證結果），為欣欣公司所不爭執，而於試製合約第三條所定之檢驗方法明確記載須依「試製案驗收規範」驗收（見本院重上字卷第一三八頁），參以欣欣公司於試製階段曾發生初驗不合格，重交後複驗始合格，及被上訴人所提試製時期其與試製廠商間之往來公文為七十九年間（均見同上卷第一四○頁至第一四九頁），亦為欣欣公司不爭之事實，足見被上訴人與欣欣公司於八十年六月二十九日議價訂約時（見八十九年重上更㈠卷第三二頁），已經歷「試製」階段，其供測試之軍品規格及內容，自與研發時期之軍品不盡相同，要無庸疑。從而本院衡情酌理，並依常情判斷，欣欣公司與被上訴人關於「合約約定之軍品規格」及「驗收標準」自應以「試製階段所試用之規範」為準，否則試製階段之軍品規格及內容將失其意義及價值，準此，本件被上訴人主張依「驗收規範」檢驗，並無違反系爭合約關於驗收方式之真義，應堪採取。
㈣欣欣公司交付之軍品經依「驗收規範」檢驗多次均不合格，已如前述，而依系爭
合約所定驗收方法第五條約定：「如賣方（即欣欣公司）不於限期內重交或換貨，或二次重交或換貨仍不合格，則買方（即被上訴人）得解除契約，依違約規定處理」，及罰則第一條約定：「賣方如未能遵照合約規定限時交貨，而其理由並非人力不可抗拒者，或所交之貨品驗收不合格，經兩次催交而又不能換交者，買方均得隨時解除合約，沒收履約保證金，並得另洽其他廠商承辦，如曾預付貨款者，除按上述規定辦理外，賣方應將該項預付貨款，立即全部交還買方，並償付買方預付貨款之利息損失，其利率按付款當時之銀行質押放款利率計算」，有被上訴人所提上訴人等不真執真正之系爭合約可憑（見本院重上更㈠字卷第三三頁）。欣欣公司交付之貨品既經初驗結果不合格且達拒收標準，嗣經二次修復重交，檢驗結果仍不合格，被上訴人始於八十三年八月十六日致函向其表示解除契約（見同上卷第五三頁及第五四頁所附之函文），並經欣欣公司於翌（十七）日收受，業據被上訴人提出掛號郵件收件回執為證（見同上卷第五五頁），此並為上訴人等所不爭執，是欣欣公司與被上訴人間之買賣契約早經合法解除，乃信而有徵，堪予採取。
㈤雖欣欣公司又主張本件為可分之「分批給付契約」，第二批之六○四套貨品未經
第二次催告程序，故被上訴人解除第二批六○四套部分之契約，為不合法云云。然按系爭貨品分割給付，於各貨物之性質或價值仍無損害，故系爭貨品為「可分」，固堪認定，惟查欣欣公司就第二批貨物部分，曾去函要求被上訴人准「以第一批試裝試用處理方式辦理不再重整」，並經被上訴人簽准同意欣欣公司就第二批六○四套部分放棄第二次重交或換貨機會，而併第一批一併處理，有欣欣公司不爭執真正之八十二年十一月十七日簡便行文表附卷可考（見同上卷第四八頁），被上訴人自無須再行催告欣欣公司重交或換貨，而得解除全部合約。從而被上訴人依系爭合約之約定，請求欣欣公司返還已受領之預付款及自受領時即八十年七月十日起至清償日止，按當時銀行質押放款利率即年息百分之十．一（該利率準據見原審卷第三六頁所附中國農民銀行簡便行文表）計算之利息，自屬有據，應予准許。
六、退輔會應依保證契約負保證責任：㈠退輔會主張被上訴人之請求權基礎為民法第二百五十九條第二款，伊未與被上訴
人簽訂任何契約，被上訴人焉能據渠與欣欣公司間之契約，對伊請求；被上訴人則抗辯：退輔會與欣欣公司對被上訴人之給付內容相同，且具有同一經濟上之目的，退輔會應與欣欣公司對被上訴人負不真正連帶責任。按保證範圍未經約定者，則關於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，與夫附屬於主債務之負擔，均負有保證責任（最高法院十八年上字第八二四號判例意旨參照）。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。再者，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。其所規定損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包含在內（最高法院五十五年台上字第一一八八、二七二七號判例參照）。系爭合約既經被上訴人合法解除，已如前述，則連帶保證人退輔會依保證契約之附屬性質，除認為系爭款項為債務不履行所生之損害，依民法第七百四十條規定，可請求退輔會賠償外，依前揭說明，回復原狀義務非保證責任所包含，被上訴人依民法第二百五十九條第二款（見本院卷第三一頁）回復原狀請求權，請求退輔會履行給付預付款，尚屬無據。
㈡又被上訴人主張其基於債權人之地位，依保證契約直接向居於債務人之退輔會訴
請履行保證契約（見本院卷第一五六頁）；退輔會則以其僅就違約事項保證，並未就解約事項保證為抗辯。按解除權之發生原因，除民法債各篇之個別規定外，可歸納為給付遲延、給付不能、不完全給付、預示拒絕給付、情事變更、違反誠實信用原則等六者，此六者除情事變更外，其共通性質均屬「違約」，而違約實為本件被上訴人解約之基礎，如無違約事實，則被上訴人無解約事由，兩者為一體之兩面，故本件退輔會之保證責任，於欣欣公司因所交貨品不合格構成違約事實時，即已發生，並不因被上訴人事後解除契約而免除其保證責任，從而退輔會所為前開抗辯，委無理由。本件退輔會並不爭執伊出具預付款信用保證書，保證於欣欣公司違約時賠償被上訴人前開預付款及自領款日起至清償日止，按領款日當時銀行質押放款利率計算之利息，並放棄先訴抗辯權，有被上訴人所提前開保證書為證（見本院重上更㈠字卷第三六頁），而欣欣公司因所交貨品不合格構成違約之事實，已如前述，則依前開保證書之約定，退輔會自應於欣欣公司違約後，負責賠償被上訴人預付款及上開約定利息。
㈢退輔會雖主張其所為之保證，係因受被上訴人之詐欺而為，且被上訴人未告知伊
欣欣公司不合預付款支付要件，致使伊陷於錯誤而為保證云云。查退輔會就其如何被國防部採購局詐欺、及其陷於錯誤之情形，並未舉證以實其說。況縱如其所述，係被詐欺、陷於錯誤而為保證，依民法第九十一、九十三條規定，亦應撤銷其所為「不自由、不合致」之意思表示，乃其既自認未為撤銷保證之意思表示（見本院言詞辯論筆錄），此部分主張，自無足採。
㈣退輔會另主張欣欣公司股權百分之二十三，故欣欣公司係純民營公司，並不符合
軍方支付預付款之資格，依民法第七十一、七十三條規定，被上訴人給付預付款之行為無效，退輔會不須負責云云。查民法第七十一條之法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定（例如民法第二十七條第一項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第九八○條）及效力規定（例如民法第二二二條），惟不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於「法律」，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定。民法第七十三條之「法定方式」，謂法律行為，必須依此方式，始能發生效力也，否則其法律行為應屬無效（參考本條立法理由）。本件國防部頒布之「國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）處理規定」係屬「行政規則」，依行政程序法第一百五十六條第一項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或上官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序或運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」，上開處理規定尚未發生外部效力，縱被上訴人違反該國防部內部之行政規則，亦屬被上訴人之行政責任範圍，自無民法第七十一條「無效」之適用，且該行政規則亦非法定方式，自亦無民法第七十三條適用餘地，從而退輔會主張被上訴人不得行使請求權，殊難採取。
七、被上訴人不負與有過失責任：㈠上訴人等主張退輔會僅持有伊公司股權百分之二十三，欣欣公司純為為民營公司
形態，非國營事業機構，不合國防部訂頒之「國軍營繕工程及購置定製財物收取保證保固金（品）內部處理規定」第二章第二十三條得支付預付款之對象，被上訴人與有過失而予支付，應自負其責；被上訴人則抗辯依上開處理規定第二十四條後段訂定，退輔會所屬生產機構，由退輔會提供書面信用保證者，准免繳保證金，退輔會既函請被上訴人同意准欣欣公司比照該會所屬生產事業機構之身分，並提供書面保證，欣欣公司自符請求預付款之資格，此與第二十四條前段所限國（公）營事業單位資格無關。
㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額、或免除之，民
法第二百十七條第一項定有明文，此即學理上所稱「過失相抵」，而「過失相抵」之成立要件須被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，始有適用。本件被上訴人係因欣欣公司交付之物有瑕疵而行使約定解除權，請求損害賠償，縱被上訴人違反前揭上級頒布之處理規定支付預付款，尚非上開因欣欣公司違約造成其損害之共同原因，亦非因被上訴人之過失行為，致損害有擴大情事。上訴人等主張被上訴人與有過失，應自負其責云云，顯難採取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭合約及保證契約，請求上訴人等給付系爭預付款四千七百五十八萬元及自八十年七月十日起至清償日止，按年息百分之十．一計算之利息，如其中一上訴人清償時，其餘上訴人於相同金額範圍內免為給付，為有理由，此部分原審為上訴人等敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘「欣欣公司是否符合請求預付款資格、防情接收機抽驗不實、過失相抵之金額如何、訴訟費用及利息部分」之攻擊或防禦方法，及未經援用之清算程序證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 吳 麗 惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 五 日
書記官 許 麗 卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。