臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第三二號
上 訴 人 福村建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 互利營造股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月四日臺灣新竹地方法院八十六年度重訴字第六五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣捌佰零陸萬貳仟壹佰零伍元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十一年十二月四日承攬上訴人之「康園大邸集合住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）二億二千七百六十萬元。系爭工程業已完工，經上訴人於八十五年七月二十二日驗收完畢，被上訴人並依兩造間之協議，於八十六年一月二十七日點交全部鑰匙與上訴人。除工程之瑕疵以暫扣款方式結案外，上訴人尚欠被上訴人工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，迄未給付等情，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造於八十五年七月二十二日進行協調時，系爭工程仍有瑕疵尚未補正，上訴人自得為同時履行之抗辯，拒付工程尾款。又系爭工程自八十三年十月六日起，算至八十六年五月二十七日止，共逾期完工九百六十三個日曆天，遲延違約金計二億一千九百十七萬八千八百元，以之抵銷工程尾款，已無餘額。又訴外人乙○○對被上訴人有六百七十五萬元債權返還請求權，而訴外人乙○○已將該債權讓與上訴人，上訴人亦得以之抵銷等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張其於八十一年十二月四日與上訴人簽約，承攬上訴人之系爭工程，工程總價為二億二千七百六十萬元。嗣於八十四年七月一日，被上訴人以系爭工程已經完工，通知上訴人進行初驗，兩造並於八十五年七月二十二日進行工程協調，討論初驗缺失改善複驗檢討等議案，同時為工程款之結算。經結算結果，除工程瑕疵部分以暫扣款（屋頂及地下室滲漏水修繕費用一百十八萬六千元，油漆工程二百萬元，合計三百十八萬六千元）方式辦理結案外，上訴人尚應給付被上訴人工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元之事實，有兩造不爭之工程合約、被上訴人八十五年七月一日函件及協調會議記錄可稽（見原審卷五至一一、四四至五九頁），自堪信為真實。又依八十五年七月二十二日工程協調會議記錄第㈣案「工程結算事宜」決議⑸記載：「於撥款前互利營造（公司）須將全部鑰匙點交福村公司，暫扣款部分於各該項工程改善驗收完成後，立即辦理各該項工程款撥付」（見原審卷五九頁），足見兩造已於該協調會結算工程款，並合意除工程瑕疵暫扣款三百十八萬六千元，俟改善驗收完成後，始行撥付外，其餘工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，於被上訴人將全部鑰匙點交上訴人時給付，而被上訴人已於八十六年一月二十七日將系爭工程之全部鑰匙點交上訴人，有康園大邸各類鑰匙點交簽收單可稽（原審卷七二頁），即上訴人對於該簽收單之真正及其業已受領全部鑰匙之事實亦不爭執，從而被上訴人請求給付上開工程尾款，洵屬有據。
三、上訴人雖辯稱系爭工程依約應於八十三年十月六日完工，惟被上訴人竟遲至八十四年七月一日始申請初驗，迄今仍有瑕疵尚未補正，不得認為已經完工，自八十三年十月六日起，算至八十六年五月二十七日止，計逾期完工九百六十三個日曆天，遲延違約金計二億一千九百十七萬八千八百元，以之抵銷工程尾款，已無餘額云云，惟查：
㈠系爭工程合約於第二十二條第一項第一款約定：「得標廠商決標後須繳交定期存
單面額新台幣壹仟萬元，及其本票面額一千二百七十六萬元經其董監事背書供甲方（指上訴人）設定及保存，做為保證之用」；又於同條項第三款約定：「履約保證金保證人須同意，應俟本工程全部完工並經正式驗收合格由承包商辦妥保固保證後，始得解除其履約保證責任」（見原審卷六頁），即被上訴人提供之履約保證金，應於系爭工程全部完工，經正式驗收合格，由承包商辦妥保固保證後返還之。查兩造間之八十五年七月二十二日協調會議記錄第㈣案「工程結算事宜」決議⑷記載：「履約保證金新台幣貳仟貳佰柒拾陸萬元整（定存質押壹仟萬元整，履約保證金本票壹仟貳佰柒拾陸萬元整）應予退還」（見原審卷五九頁），足証系爭工程業已全部完工，並經驗收合格，該協調會始會有履約保證金「應予退還」之決議。
㈡前開工程協調會議記錄第㈣案「工程結算事宜」，說明⑴記載：「依竹建經工工
０一八─二一號函會議記錄決議未改善完成者，議定以扣款方式辦理結案」，並決議屋頂及地下室滲漏水、油漆工程等瑕疵之暫扣款為三百十八萬六千元，進而據此結算應給付被上訴人之工程尾款為一千四百八十一萬二千一百零五元；除暫扣款應俟各該瑕疵工程改善驗收後撥付外，工程尾款則於被上訴人點交全部鑰匙時給付之，復決議履約保證金應予退還，具如前述，是系爭工程縱有瑕疵尚未補正，上訴人亦僅得就暫扣款行使權利，不得執為系爭工程迄未完工之論據，或為給付工程尾款之同時履行抗辯。至該協調會議記錄所載臨時動議，要求被上訴人清除樓梯間及頂樓安全門剩餘零件，與提出自動發電機操作說明，均無關工程之瑕疵；而修復ＩＪ戶十二樓木作地板部分，參酌前揭議案說明⑴之記載，以及此項修復工作係以臨時動議提出，且未將之列為暫扣款，應屬非重要，縱被上訴人迄未修補，要亦屬上訴人得否自行修補後，請求被上訴人償還必要費用之問題。㈢上訴人辯稱系爭工程應於八十三年十月六日完工，固為被上訴人所不爭執。惟查
兩造曾先後於八十三年十二月二日、同年月九日、同年月十六日及同年月二十三日四次進行工程協調，依各該四次會議記錄「進度報告」乙項，均載有「變更設計仍在審核中」、或「原設計圖之電梯設備．．．僅可停至地下一樓，故須辦理設計變更」等語（原審卷八五至九五頁），足見迄八十三年十二月二十三日之協調會，系爭工程猶有「變更設計審核中」之情事，且發生在約定之完工日期即八十三年十月六日以後；甚至於八十四年三月七日第十次協調會，仍討論追加減工程議價、鋁門窗變更案、ＢＣ戶合併變更案、電視天線追減案、抽排煙及電話線路設備追加案，議價結果由被上訴人施工，復有該次協調會議記錄可稽（見本院重上更㈠字卷九二頁）。雖系爭工程合約第六條約定：「工程期限．．．因故延期：如因工作數量臨時增加，或因不可歸責乙方（指被上訴人）之由，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得於發生延期原因十日內，以書面向甲方（指上訴人）申請核定延期日數，．．．」（見原審卷四八頁），惟查上開被上訴人應以書面向上訴人申請核定延期日數之約定，應祇係兩造間為杜絕工程期限之爭議，所為保存証據方法之約定而已（見本院重上更㈡字卷四五頁），尚難認係被上訴人延長工期之生效要件，自難僅憑被上訴人未依約以書面向上訴人申請核定延長工期，即認系爭工程延宕全係因被上訴人未掌控工程進度所致。
㈣系爭工程在約定之八十三年十月六日完工日期之後，既仍有變更設計之情事，而
兩造復就此曾先後進行十數次之協調會，已如前述，倘確有因可歸責於被上訴人之事由，致延長工期，上訴人理應會在各該協調會議（包括八十五年七月二十二日之工程結算協調會議）中請求逾期賠償，且依系爭工程合約第二十八條約定，此項逾期賠償違約金，上訴人得在被上訴人未領之工程款內扣除（見原審卷五三頁），惟上訴人並未在各該協調會議中請求被上訴人逾期賠償，亦未在被上訴人未領之工程款內扣除，反而於八十五年七月二十二日之工程結算協調會議中，同意返還被上訴人全部履約保證金，並結算出其應給付被上訴人之工程尾款為一千四百八十一萬二千一百零五元，已足証明被上訴人所主張伊就延長工期並無可歸責之事由等語，應屬可取。是上訴人抗辯被上訴人自八十三年十月六日起，算至八十六年五月二十七日止，計逾期完工九百六十三個日曆天，依系爭工程合約第二十八條約定，應賠償遲延違約金計二億一千九百十七萬八千八百元，並進而主張與系爭工程尾款相抵銷云云，洵屬無據。雖八十三年十二月二日第三次協調會議記錄記載：「工期延宕情事，營造廠正研擬中」（見本院重上更㈠字卷八七頁），惟並未記載工期延宕之原因及是否可歸責於被上訴人之事由所致，且與上開事証不符，尚難據為有利於上訴人之認定。
四、按民法第七百零三條規定：「隱名合夥人僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任」，此責任既以出資為限，乃屬於一種有限責任，且此責任僅對出名營業人負之，對於出名營業人營業之債權人並不直接負責。本件訴外人乙○○雖為上訴人公司之法定代理人，然其係以個人「插暗股」之方式出資六百七十五萬元與被上訴人隱名合夥系爭工程，為兩造所不爭執（見本院重上更㈡字卷四六頁）。訴外人乙○○既食以個人身分參與隱名合夥，其合夥人應為訴外人乙○○，而非上訴人，自無公司法第十三條第一項前段：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人」規定之適用。又被上訴人已自認其與訴外人乙○○隱名合夥之系爭工程業經清算完畢（見本院重上更㈡字卷四六頁），雖被上訴人主張該合夥虧損一千餘萬元，訴外人乙○○依其出資比例應分擔虧損二百餘萬元，惟為上訴人所否認（按：訴外人乙○○為上訴人公司之法定代理人），而被上訴人就此事實復不能舉証以實其說（見本院重上更㈡字卷四六頁），則被上訴人自應將訴外人乙○○所出資之六百七十五萬元返還與訴外人乙○○。茲訴外人乙○○已將其對於被上訴人之上開債權讓與上訴人，並通知被上訴人（見原審卷一二九頁背面、
一七六、一七七頁），是上訴人主張以該六百七十五萬元與系爭工程尾款相抵銷（見本院重上更㈡字卷四六頁），即屬有據。
五、綜上所述，上訴人所應給付被上訴人之工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，經與被上訴人應返還上訴人之六百七十五萬元相抵銷後，則被上訴人請求上訴人給付八百零六萬二千一百零五元及自訴狀繕本送達之翌日即八十六年六月十八日起（見原審卷八一頁背面），至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分被上訴人之請求，即屬不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 陳 駿 璧右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。