台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈡字第六六號
上 訴 人 甲○○即莊被 上訴人 乙○○被 上訴人台北市政府捷運工程局法定法理人 范良銹訴訟代理人 侯國謀法定代理人 蔡華豐右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第六六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）三百萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司（下稱福聯盛分公司）與被上訴人台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）應連帶給付或被上訴人乙○○應給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；「如其中一被上訴人已履行給付時，其餘被上訴人就已給付部分免其給付責任。
(四)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)被上訴人乙○○部分：
１、乙○○所交付之租賃物並未合於得使用、收益之狀態且不履行修繕之義務，承租人自得依法終止或解除契約及請求損害賠償。
２、乙○○不得從押租金中抵扣上訴人未給付之租金，因出租人不履行義務使租賃物回復合於約定使用效益之狀態時，承租人得主張同時履行抗辯拒付租金，顯見乙○○以押租金抵扣租金之行為並不合法。
(二)被上訴人福聯盛分公司及捷運局部分：台灣省士木技師公會鑑定報告認系爭標的發生滲水與捷運ＣＮ二五五標之施工可能有直接因果關係。
(三)對原審判決之反駁：
１、原審以未見上訴人有定相當期限催告即出租人修繕之情事，認上訴人不得主張民法第四三０條終止租約。然，依台北一０一支局六三一號存證信函可知上訴人已定期限催告被上訴人修繕系爭房屋，且經乙○○允諾修復，嗣其不為修繕時，上訴人即得行使終止租約之權利，且上訴人已於存證信函中表達終止租約之意，原審認上訴人不得主張前開權利，顯有未當。又本件上訴人已催告被上訴人乙○○修繕義務，在乙○○承諾修復卻未履行修繕義務之情形下，上訴人自得依不完全給付之法律關係解除本件系爭租約。
２、否認被上訴人原審提出之被證一至被證八之真正，故上訴人以被上訴人顯有怠於修繕之情事，進而主張終止、解除契約，並請求返還系爭押租金及租金，於法有據。
３、原審以本件系爭房屋之瑕疵係租賃物交付後發生者，不得準用物之瑕疵規定行使解除權。然查，租賃為繼續性之法律關係，出租人需保證出租物常處於得使用收益之狀態，故出租人物之瑕疵擔保責任，自不以瑕疵於租賃物交付時存在為必要，原審之認定顯有不當。
４、原審以系爭房屋是否有明顯漏水致無法營業，實堪置疑，上訴人尚無得請求賠償損害云云，而認上訴人請求乏其依據。然查，系爭房屋漏水、滲水達十四處，且地面又有大片積水，自屬無法營業之狀態，原審所為事實之認定，顯有違經驗法則及論理法則。
(四)否認停止營業係因無合法執照及兇殺案：是否取得營業執照並非實際營業之成立或有效要件，兩者並無絕對牽連之關係。又溜冰場從未發生任何兇殺命案，且被上訴人未就前開事項舉證以實其說，況兇殺案對於是否營業，亦無必然相牽連之關係，顯見被上訴人之主張委不足採。
(五)上訴人開設冰宮係經被上訴人乙○○同意：兩造於民國（下同）八十二年十一月間，訂立房屋租賃契約第一條即言明本房屋係供營業之用，且承租人係以「欣欣溜冰」等名義訂立，被上訴人乙○○於客觀上當然知悉並同意上訴人承租房屋係為經營冰宮之用。再者，系爭房屋之前承租人亦將系爭房屋做為營業使用，可見系爭房屋早已與單純供商業辦公之用無涉，故被上訴人乙○○之陳述殊屬無據。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
乙、被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、上訴人於八十三年二月初發現漏水後，並未訂相當期限催告伊為修繕，反要求保留現狀，待向捷運局申述後再做處理，觀之上訴人第一次發函要求伊修繕係於八十三年四月十一日，後於伊向捷運局聯繫及申述之三月二十三日，自無所謂怠於修繕之問題，是以上訴人既未依法定期限催告修繕，依民法第四百三十條之規定，自無終止租約之權限。
二、上訴人自稱系爭房屋漏水日期是在八十三年二月初，然實際營業至八十三年三月底始停業，倘漏水造成其無法營業，何以未在漏水之初即催告被上訴人修繕房屋，逾期不修繕便終止租約，而遲至同年三月底發生凶案後始停業，且遲延至同年四月十一日始發函表示無繼續租約之必要，顯然漏水與其無法營業無涉。
三、兩造間之房屋租賃契約所記載之用途為商業辦公用途，非經伊同意不得變更用途，上訴人所提出之契約書及電費收據均無法証明伊已同意其變更用途。
四、上訴人是否支出員工薪資、資遣費及文宣廣告費告本非無疑，退步言之，縱認為其支出如此之費用，亦應證明該項支出與伊之行為有因果關係始可。再者，上訴人承租系爭房屋已三個月，其支出之前開費用可否視為損害，亦有疑問。其資遣員工之事實，亦無法証明與伊有關。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
丙、被上訴人福聯盛分公司方面：經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述如左壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願提供現金或等值之中國國際商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存單為擔保而免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、被上訴人八十一年七月二十日及九月一日曾會同三普企業大樓管理員李國華調查系爭房屋時，系爭房屋早有龜裂及滲、漏水之情形，而上訴人指稱係因被上訴人施工導致系爭房屋滲、漏水云云，即有誤會。
二、依據臺灣省土木技師公會鑑定報告可知可能為捷運ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程造成僅有一處，因其滲水量不太，對系爭標的使用性不致造成太大影響，餘則均係施工前已存在之現象，可見上訴人不能就系爭房屋為全部或一部之使用收益與被上訴人無涉。
三、損害賠償部分：
１、若被上訴人侵害者係上訴人之租賃權－上訴人在出租人未依民法第四百二十三條履行修繕義務前，得依同時履行抗辯權拒絕給付租金，可見被上訴人無租金損害賠償請求權可言。
２、若被上訴人係毀損上訴人之裝潢物－姑不論其提出之系爭房屋裝潢估價預算表真實與否，不可移動部分已附合為房屋主要成分，由所有權由乙○○取得縱裝潢物有受損，上訴人亦不得請求賠償；至非附合於系爭房屋之裝潢物均可搬移，不可能因滲漏水而受損，上訴人之請求亦屬無理。
３、又，上訴人所請求者係開設欣欣冰宮之全部支出，縱果有損害亦應依損益相抵之法理，扣抵上訴人營業收益後尚有損害，方有上訴人是否得請求賠償之權利可言。
四、縱被上訴人應負損害賠償責任，惟上訴人既已於八十三年二月初，即發現系爭房屋有滲、漏水之情形，則當時本應立即修繕，以避免或減少損害之發生及擴大且按當時情形又非不能修繕，任由損害繼續發生及擴大，自難辭卸與有過失之責任，故被上訴人得基於過失相抵之責任減輕或免除，使上訴人之損害賠償請求權全部或一部為之消滅。
參、證據：援用歷審所提立證方法。
丁、被上訴人捷運局方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、如不利於被上訴人之判決時，願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
一、系爭房屋在捷運施工前已有龜裂之情形，而原審於八十三年八月九日勘驗時（道格颱風來襲翌日）並無滲、漏水之現象，又系爭房屋非緊靠路旁，故系爭房屋之龜裂及滲、漏水顯然與本件工程施工無關。台灣省土木技師公會鑑定報告亦未明確指出系爭房屋之龜裂及滲、漏水與捷運施工有直接之關聯性。
三、就上訴人主張民法第一八九條言，被上訴人有免責之事由：承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。而本件被上訴人捷運局就福聯盛分公司承攬ＣＮ二五五標之定作或指示並無過失，其自無賠償責任可言。而依舉證責任之分配而言，其主張定作人有過失應由上訴人負舉證之責。
四、縱系爭房屋因捷運施工造成龜裂或滲、漏水，然上訴人所請求裝潢費、溜冰鞋、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費、燈光、沙發、地毯、鏡子、地板之翻修費用與被上訴人之定作行為並無相當因果關係，故被上訴人自無賠償責任可言。
參、證據：援用歷審所提立證方法。理 由
一、本件被上訴人捷運局之法定代理人原為林陵三，前次第三審發回更審後已變更為范良銹，業據其提出 (派令)影本（見本院更二卷二四五頁），並經范良銹聲明承受訴訟 (見本院更二卷第二四三頁)經核無不合，應予准許。又被上訴人新加坡福聯盛公司台灣分公司（下稱福聯盛分公司）經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴主張：伊於八十二年十二月一日向乙○○承租坐落台北市○○○路四段一六九號地下一樓之房屋（下稱系爭房屋），故乙○○負有保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務及物之瑕疵擔保責任，然伊取得上開租賃物供作欣欣冰宮使用後，於八十三年二月初，系爭房屋竟因牆壁、樓板龜裂，遇雨滲水不止，且室內又有多處漏水情形，致伊無法使用，雖曾多次通知，並發函請乙○○修繕，均置之不理，迄今未為修繕，伊自得終止或解除契約，契約既消滅，乙○○應將受領之押租金二百萬元及租金一百萬元返還與伊。另福聯盛分公司承攬捷運局cn二五五標工程，於開挖地下層工程，行經忠孝東路四段一六九號大樓，未盡安全防護義務，施工不當，致系爭房屋平時滲水，遇雨漏水，共同侵害伊之租賃權及合法占有之權利，應連帶負侵權行為損害賠償責任。乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，亦應負賠償責任，並與福聯盛分公司、捷運局負不真正連帶責任，伊承租系爭房屋經營冰宮，計支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用，共一千二百五十四萬零六百九十七元，茲因系爭房屋漏水無法營業，伊自受有上開支出之損失等情，爰求為命乙○○給付三百萬元，福聯盛分公司、捷運局連帶給付或乙○○給付一千二百五十四萬零六百九十七元，及均加付法定遲延利息之判決 (上訴人請求損害賠償超過上開金額部分，據其在第一審減縮聲明)。
三、乙○○則以：上訴人發現系爭房屋漏水，並未定相當期限催告伊修繕，反而要求保留現狀，待向捷運局申訴後再做處理，伊已依其指示向捷運局聯繫並申訴，並無怠於修繕之問題，上訴人自不得依民法第四百三十條規定終止租約，又上訴人在伊交付系爭房屋後，經裝潢完畢，於八十三年一月至三月對外營業，足見伊已依債務本旨為完全給付之給付，並無給付不能情形，且租賃關係存續中之修繕，亦非屬買賣契約之瑕疵擔保問題，再者，依台灣土木技師公會鑑定結果顯示，漏水原因為捷運局施工造成，非可歸責於伊，自不應令伊負任何損害賠償責任，或謂伊係加害給付，況由上訴人於漏水之初未依法終止租約，亦未自行修繕，關門停業乃其無合法營業執照及店內發生凶殺案等情觀之，其無法使用收益系爭房屋及其所主張之損害，顯係自己事由或疏失未行使法律所賦與之權利造成，又依租約第六條第三項約定，上訴人添附於系爭房屋之裝潢，並已由伊取得所有權，故上訴人仍應給付租金，且不得請求賠償等語。
四、福聯盛分公司則以：依中華民國建築技術學會於cn二五五標工程施工前就系爭房屋原有損壞情形調查所製作之房屋現況調查表、原有損壞記錄表及照片所示，系爭房屋早有龜裂及滲、漏水之情形，且除鑑定報告之照片三所示牆面滲水外，土木公會亦鑑定該屋之龜裂及滲、漏水與cn二五五標工程施工無關，而上開照片三所示牆面滲水，該公會僅鑑定可能為cn二五五標工程施工過程所造成，並認滲水量不大，對於系爭房屋之使用性不至太大，足見上訴人不能使用收益系爭房屋，與伊無涉。又上訴人請求賠償之損害，或無確實証據足証有此損害，或為不實，縱或有之，上訴人亦非受損物品之所有人，或其故意不搬離所致，自不得請求伊賠償，且上訴人發現系爭房屋滲、漏，未立即修繕，而任損害發生及擴大，自與有過失，依過失相抵之規定，應減輕或免除伊之給付義務等語置辯。
五、捷運局則以：伊就cn二五五標工程之定作並無過失，依法不應負侵權行為之損害賠償責任云云置辯。
六、上訴人主張伊向乙○○承租系爭房屋，每月租金五十萬元，雙方訂有租賃契約，已付押租金二百萬元及自八十三年一、二月之租金一百萬元，系爭房屋自八十三年二月間起有漏水之事實，已據其提出土地建物登記簿謄本各一紙 (見原審卷一第十一至十五頁)，支票存根一紙 (見同上卷第十六頁)，照片十八張及附圖影本(見原審卷一第一０一頁至一一０頁)、存証信函及收執各三份為証 (見本院上更一卷第七七至八七頁)，且為乙○○所不爭執，自堪信為真實。
七、至上訴人主張系爭房屋發生漏水之事實後已定期催告乙○○修繕系爭房屋，乙○○並未履行其修繕義務，伊自得依法終止系爭租賃契約，亦得本於不完全給付、瑕疵擔保責任及給付不能之法律關係，解除兩造間之租賃契約，並請求損害賠償云云，則遭乙○○所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)乙○○已於八十二年十二月一日依約將該租賃物交付與上訴人使用，上訴人於裝潢完畢後，並於八十三年一月至八十三年三月對外營業等情，為兩造所不爭，且上訴人於原審亦承認至八十三年三月下旬停止營業（原審卷㈡第三八頁），其停止營業時間係在發生漏水情事之後，足証乙○○已依約交付系爭房屋予上訴人使用，且上訴人亦未因漏水而發生立即無法營業致不能使用收益之情況，自難認乙○○有給付不能之情事。
(二)次按民法第四百三十條規定「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當之期限，催告出租人修繕。如出租人於期限不為修繕者，承租人得終止租約或自行修繕而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之」；又依最高法院三十年上字第二一四號判例意旨「契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權」，可知承租人因出租人怠於修繕之終止租約權，必須在符合「承租人定相當期限催告出租人修繕，而出租人於期限內不修繕」之要件下，承租人方得有權終止租約，並非一發生修繕之事實，承租人即得主張終止租約，上訴人雖主張於發現系爭房屋漏水後，於三月間口頭通知乙○○修繕，並獲得乙○○承諾修復，已足証伊已定期限催告乙○○修繕漏水部分云云 (見原審卷一第五二頁、本院上字卷第一五六頁、本院卷第五六頁) ，惟查，依上訴人所述，其僅係將漏水事情通知出租人乙○○，至於定期限催告乙○○修繕部分，則並未能舉証以資証明，依前開說明，已難認上訴人當然享有合法之終止契約權限。況且，乙○○於八十三年三月初接獲上訴，雖允諾修繕，但兩造為查明漏水原因曾至現場查看，推測漏水原因有捷運局施工，或是大樓排水系統引起，嗣經乙○○會同上訴人找技工於三月十二日檢查結果認為是捷運局施工引起之事實，已據上訴人代理人陳明在卷 (見本院卷第三三頁) ，故乙○○辯稱有找技工至現場查看認係由捷運局施工所引發漏水一節屬實，其既經技工認係由捷運局施工所引起漏水，依常情勢必會向捷運局要求修繕及損害賠償，故自斯時起乙○○既表示漏水應由捷運局負責，其意即為不應由乙○○負責修繕，且事實上乙○○亦於八十三年三月二十三日以存証信函將上情通知上訴人，並請求捷運局修繕及損害賠償事宜，此有乙○○所提出同年三月二十三日之律師函、捷運局東區工程處八十三年四月七日 (八三) 北市東土四字第七二二三三號書函及同年四月七日現場會勘表在卷可稽 (見原審卷一第五九、七十、七一頁) ，而上訴人於收到上開存証信函後，亦未再定期限催告乙○○修繕，直至同年四月七日捷運局會勘結果，初步認定與捷運局施工無關後，上訴人始於四月十一日以第三七一號郵局存証信函表示乙○○拒絕修繕，欲終止租約等語 ( 見本院卷第八四至八八頁)，則依其行為觀之，顯然在四月七日捷運局會勘以前，因無法確知漏水之發生原因是否係遭捷運局施工所引致，事涉可否向捷運局請求修繕及損害賠償，故對於乙○○以前開存証信函表示向捷運局交涉請求修繕之意思通知，未作反對意見，亦未為任何催告乙○○修繕之行為，應屬默示同意乙○○保留漏水現況以便捷運局調查，故在四月七日捷運局會勘前，實難認乙○○有怠於修繕之情事，至於捷運局會勘結果傾向不負責後，上訴人復未再定期催告乙○○修繕，即逕行於同月十一日以存証信函通知終止契約，依前開說明，其終止租約即難認合法，上訴人嗣後再於同年五月二十四日、六月十一日所寄發之第三四五、六三０號郵局存証信函 (見本院卷第八九至九四頁)，既未經定期催告，自亦不生合法終止之效力。
(三)至乙○○雖辯稱上訴人自八十三年三月起未付租金，伊已依法定期催告給付租金，而仍未給付，已於八十五年八月二十九日準備書狀為終止租約之意思表示，上訴人已無權占有系爭房屋云云，惟按「租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異，：：：，其租賃物尚能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百二十六條第一項規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅」 (參見最高法院三十年渝上字第三四五號判例意旨) ，系爭房屋既有漏水之事實，且非不能修繕，在出租人乙○○未修繕完畢以前，承租人亦免付支付租金義務，故上訴人主張同時履行抗辯拒絕支付現金，即屬於法有據，此部分詹金所辯尚不足採。
(四)再按，關於租賃物之瑕疵，於交付租賃物前或於交付時既已存在者，除民法第四百二十四條租賃關係有特別規定外，固得準用關於買賣瑕疵擔保之規定，請求解除契約（民法第三百五十九條）等；然於交付租賃物後發生者，依民法租賃一節有特別規定，自應適用租賃有關之規定，故其主張依民法第三百五十九條解除契約，亦不足取。
(五)又按，不完全給付可補正者，依不完全給付類推適用給付遲延之規定，則債務人遲延補正，債權人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約（民法第二百五十四條），查本件上訴人主張系爭房屋有漏水情形乙○○有不完全給付，核其性質應屬可補正之不完全給付，則就債務人之遲延補正，債權人需定相當期限催告其履行而債務人於期限內不履行時，始得解除其契約，本件上訴人既未定期催告乙○○修繕，已如前述，則上訴人主張依不完全給付之法律關係解除契約，亦非適法。至上訴人主張系爭房屋有滲水、漏水之瑕疵，其得類推適用民法第二百五十五條規定解除租約云云（見一審卷㈡第一一三頁、原審卷㈡第三二頁），本院認被上訴人乙○○與上訴人之租賃契約無類推適用民法第二百五十五條規定之餘地：
⒈按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約
之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須本月四日交付是。．．」最高法院六十四年台再字第一七七號著有判例。「債權人對於債務人之遲延給付，除有特別重要之意思表示足認其得不為民法第二百五十四條之催告而解除契約外，並非當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始有解除契約可言。」最高法院四十九年度台上字第三四五號判決應足參考。
⒉查最高法院發回意旨認上訴人一再主張系爭房屋有滲水、漏水瑕疵，得類推適用
民法第二百五十五條規定解除租約，依該法條明文，毋庸定期催告履行即得解除契約云云，惟查乙○○早於八十二年十二月一日即交付系爭房屋予上訴人，上訴人利用系爭房地經營欣欣冰宮，復自承自八十三年二月上旬發現漏水，至同年三月下旬停止營業 (見原審卷一第五二頁反面、原審卷二第三八頁) ，顯見其於系爭房屋有漏水現象後尚可繼續營業達一月有餘，依其性質或自客觀上觀察，亦難認漏水之修繕，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，況且兩造間亦無以特別意思表示表明須於一定時期為修繕，自無依民法第二百五十五條之規定主張解除契約之理。按民法第三百四十七條本文固規定：「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。」惟其但書亦明文規定：「但為其契約性質所不許者，不在此限。」民法租賃乙節就租賃關係存續中，租賃物有修繕必要時之權利義務，已明文規定於第四百三十條，自無再適用或類推適用買賣之規定，是上訴人主張類推適用第二百五十五條規定云云，洵屬無據。
(六)綜上所述，上訴人依上開法律關係均不得主張終止租約或解除契約，則其依民法第二百五十九條、第一百七十九條等規定，請求乙○○返還受領之押租金二百萬元及租金一百萬元，及賠償其所支出之裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、大樓管理費、水電費及翻修燈光費共計一千二百五十四萬零六百九十七元，均為無理由，不應准許。
八、關於上訴人請求福聯盛分公司與捷運局應依侵權行為連帶給付一千二百五十四萬零六百九十七元：
(一)按損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在 (參見最高法院四十八年台上字第四八一號判例要旨) ，上訴人自八十二年十二月一日承租系爭房屋，裝潢一個月後供作經營欣欣冰宮使用，直至三月下旬始停業之事實，已據上訴人陳明在卷，則於八十三年二月所發現之漏水情事，是否係因捷運局施工所引發，是否會影響上訴人營業至必須歇業之地步，即屬首應查明之點。依據台灣省土木技師公會鑑定系爭房屋可能漏水之原因如左：
(甲)鑑定結果為：⒈施工前與施工中鑑定標的物狀況比較：
⑴、施工前及施工中鑑定標的物之裝修狀況已有改變。
⑵、施工前照片二所示平頂白華現象；地面積水痕跡及礦物質沈澱現象，及照
片九所示地面積水痕跡及礦物質沈澱現象，與會勘所拍照片七、八、九、十之位置相同，可以判斷該處之水滲水現象應在施工之前即已發生，為地面一層中庭排水溝之水滲入現象。
⑶、施工前照片九之右上角部分及照片十八所示之地面積水痕跡，以及照片十
八所示平頂有疑似滲水所造成之白華現象與會勘時所拍照廿六、廿七所示之位置相同，可以判斷該處之滲水現象應為施工前即已存在之現象。
⑷、施工前之照片廿七與會勘時所拍之照片卅一所示之位置相符，可以判斷該處之滲水現象亦為施工前即已存在之現象。
⑸、會勘時所拍之照片三及承租戶所提供之照片九、十所示之滲水現象因無施
工前之照片可供比較，該滲水處之外側緊鄰忠孝東路ＣＮ二五五標連續壁之施工現場，但距離ＣＮ二五五標車站進口之連續壁施工現場尚有一段距離（見附件八），且經查證該連續壁係採用抓掘式開挖，應不致造成震動而使鑑定標的物之外牆產生龜裂，因此研判該處發生滲水之原因應為鑑定標的物外壁之水密性不良，遇大量降雨之後致地下水位升高，而又因鄰近ＣＮ二五五標連續壁工程之施工使得積水一時未能宣洩，而經由鑑定標的物外壁原有之裂隙滲入所造成。
⒉ＣＮ二五五標連續壁施工階段監測記錄之研判：
福聯盛公司自八十二年十月二十日起開始施作ＣＮ二五五標ＢＬ１１站主體工程之連續壁工程；並自八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，（各連續壁單元完工日期見附件八）。福聯盛公司為明瞭其連續壁施工過程中對鄰近結構物影響之狀況，分別於鑑定標的物上設置一處傾斜儀及四處沉陷點，以觀測該建築物傾斜及沉陷變化之狀況；其裝設位置及觀測之結果如附件六，其沉陷量在八十三年二月十日前最大值為四、三ＭＭ遠低於三五ＭＭ之警戒值；而自八十二年八月廿二日起至八十三年四月四日止，鑑定標的物之傾斜儀之變化值大致在1/1300之下，亦遠小於警戒值，鑑定標的物係為一鋼筋混凝土造之筏式基礎結構物，於前述之沉陷量及傾斜變化量下應不致對其結構造成影響而產生漏水之現象。
⒊由於氣象局所提供之資料（詳附件十）顯示於八十三年二月間於台北地區有大量降雨之記錄，與承租戶所陳述標的物漏水之時間相同。
(乙)鑑定結論為：混凝土構成物發生漏（滲）水之原因，係由於構造物本身產生裂縫（紋）、孔隙使得構造物失去水密性，一旦構造物一邊發生積水現象，則水將由積水之一面經由該裂縫（紋）、孔隙處滲透到另一面。而構造物發生裂縫（紋、孔隙之原因包括１、材料，２、施工，及３、外力等因素，分別說明如下（略）以下將就會勘結果及承租戶所提供照片顯示之漏水現象發生之原因及責任歸屬進行探討：
⒈照片一、二所示之柱裂縫，因內部已有油漆存在應屬原有之瑕疵。
⒉照片三所顯示之位置與承租戶所提供之照片九、十（拍照日期為八十三年四月
廿三日）所示之位置相同，並接近ＣＮ二五五標連續壁施工之現場；施工前之現況調查記錄未顯示該處有瑕疵，因此判斷該處滲水之現象發生之時間應在ＣＮ二五五標工程開工之後，可以判斷該處滲水現象可能與鄰近ＣＮ二五五標連續壁施工有相當之關係。但其滲水量不大，應不致對鑑定標的物之使用性造成太大之衝擊。
⒊照片七、九、十顯示之滲水、白華現象，經研判其位置係為鑑定標的物地面層
中庭之排水溝（如照片廿九），其表面未見明顯之裂紋，研判係排水溝之水經由孔隙滲透成長期滲水而產生白華之現象，由施工前現況調查之照片二、九之位置相同，顯示該處之滲水現象應於ＣＮ二五五標施工前即已存在。
⒋照片十一位置同承租戶所提供之照片一相同，於現場可以看到有管線懸掛之吊
桿打設於樓板下方，並造成瑕疵，研判該處之滲水現象係由吊桿打設時造成樓板產生孔隙而滲水。
⒌照片十三、十五、廿四、廿八所示平頂滲水處未見裂紋，研判係中庭地面之積水經由樓板內之孔隙滲水所造成之現象。
⒍照片廿二所顯示之位置同承租戶所提供之照片五、六、七、八所示之位置，樓
板內有類似施工之瑕疵蜂窩現象，且仍有施工時架設模樣所留下之鐵釘，而水乃經由此瑕疵處滲入。
⒎照片十八所示之平頂滲水處可見管線之吊桿，可能係吊桿打設處之孔隙發生滲水。
⒏照片廿六、廿七滲水及積水之位置與施工前現況調查之照片九、十八所顯示之位置及狀況相同，顯示該處之滲水現象應於施工前即已發生。
⒐照片卅一所示之牆面滲水現象之位置與施工前現況調查記錄之照片廿七所示之位置相同，所以該處之滲水現象應在施工前即已發生。
綜合以上比較之結果鑑定標的物發生滲水之現象，除照片三所示之牆面滲水，因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ１１車站進口之連續壁施工現場，研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，但因其滲水量不大，對鑑定標的物之使用性應不致造成太大之影響；其餘照片所顯示之滲水現象，部份係施工前即已存在之現象；部份研判係鑑定標的物原有之施工瑕疵所造成之現象；且其位置離ＣＮ二五五標連續壁施工之位置較遠，加上ＣＮ二五五標施工過程中對鑑定標的物所造成之沉陷及傾斜之影響甚小，由此可以研判鑑定標的物發生滲水之地方除照片三所示與ＣＮ二五五標之施工可能有直接之關係；其餘滲水之現象應非ＣＮ二五五標之施工所直接造成之現象，有該公會製作之鑑定報告書附卷可稽。
(丙)復參以台灣省土木技師公會滲水責任歸屬鑑定報告補充說明書第三點所載「有關照片三滲水現象發生之原因於鑑定報告書第六頁，鑑定結果一第五條即有說明，：：：，其中 (因無施工前之照片可供比較) 可以說明該處施工前於現況調查階段未發現滲水現象發生。」；第七點「依據氣象局所提供之氣象資料顯示，在八十三年一月雖曾發生降雨但其累積雨量與八十三年二月之累積雨量比較一月之雨量顯然相對偏低，而二月之降雨量屬連續性降雨，其累積雨量頗大，以致從二月份起發生滲水，且根據施工前現況調查報告顯示該鑑定標的物於cn二五五標施工前即曾發生過嚴重之滲水現象，以致產生白華及地面礦物質沈澱之現象」；第八點「施工過程中所造成地下水位升高之現象僅會造成地下室外壁之裂縫滲水，即會勘所拍照片三之滲水現象，而平頂滲水現象與地下水位升高應無關係」；第九點「有關滲水與漏水在定義上並無絕對之分別，一般可以解釋當滲水量較大時即稱為漏水」；第十點「有關照片三之滲水現象對泳宮營業之影響非屬鑑定範圍內之工作，但依據常理判斷該滲水處位於鑑定標的物之邊緣，且屬外壁之滲水，滲水量不，研判對鑑定標的物之使用性影響不致太大」 (見原審卷二第四、五頁)，可知系爭房屋之漏水與捷運第cn二五五標施工有關者僅照片三之外牆滲水，而該照片三之滲水處因位處標的物之邊緣，並不影響對系爭標的物之使用。至其他處所之漏水則係在捷運施工前即已發生，且曾有過嚴重滲水之情事。
(丁)查，系爭房屋有漏水之事實，此為房主乙○○所不爭執，而原審曾於八十三年八月九日即道格颱風來襲翌日上午赴系爭房屋現場履甚勘結果，發現地下室之地面中間有大面積之積水，亦有勘驗筆錄在卷可稽 (見原審卷一第一二五頁) ，但依據前揭台灣省土木技師公會之鑑定報告書補充說明第四點所載「有關鑑定標的物發生滲水之原因請參照鑑定報告書第七頁之鑑定結論，平頂發生滲水之原因係鑑定標的物之中庭排水不良積水所造成，尤其當大雨發生時雨水一時無法宣洩更使其滲水現象加劇」，堪認系爭房屋之滲水與捷運施作CN二五五標工程兩者間並無相當因果關係存在，則上訴人主張福聯盛分公司與捷運局應負連帶損害賠償之責，即屬不能証明，而不應准許。
(二)至上訴人主張因前開漏水致其裝潢損失、溜冰鞋、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費、燈光、沙發、地毯、鏡子、地板之翻修等，雖提出成交單一紙 (見原審卷一第二一頁)，薪資表六紙 (見同上卷第二二至二七頁)，文宣廣告費收據二紙 (同上卷第二八至二九頁) ，估價單及請款書各一紙 (見同上卷第三０至三一頁)，管理費收據二紙 (見同上卷第三二至三三頁)，水電費收據三紙(同上卷第三四至三六頁)，估價單五紙 (同上卷第三七頁至四一頁) ，並舉証人許丁賜、陳武賢、葉萬進、歐張彩霞在原審到庭証明在卷 (見原審卷二第六八頁、第七九至八一頁) ，然查上訴人所提出之裝潢費用金額高達八百四十萬二千七百元，而証人葉萬進稱係總包，另分不同項目給小包做，施工至一段落即向許丁賜拿錢，因時間太久，資料沒有保存，且因公司未成立而未報稅，參以上訴人所提出之現金支出傳票四紙 (見本院卷第九八、九九頁) ，每次付款金額均上百萬元，竟稱時間太久無資料可查 (見本院卷第一九一頁) ，再查上訴人既係經營冰宮，卻有地毯二百五十坪、pc地皮一九八坪等冰宮營業顯然無關之裝潢，足証其所提之証據及証人葉萬進之証人均不足採信；至於管理費、水電費部分，上訴人所提出之收據僅係八十二年十二月及八十三年一月，均係在上訴人仍使用系爭房屋營業之中，依契約約定本應由上訴人支付繳納，至於文宣廣告費用，依其所提出之時間亦係在八十三年一、二月尚在營業之際，自已發揮其文宣廣告之作用，自亦應由上訴人負責，至於員工薪資及遣散費等，乃上訴人獲取營業收入之成本，難認與福聯盛分公司及捷運局之行為有關，其請求亦屬無據；至於其他物品及裝潢損失，依其主張損害物品之性質應可區分為未與系爭房屋附合者及與系爭房屋附合者，其中未與系爭房屋附合者，倘系爭房屋有漏水情形，上訴人自可隨時搬移防止漏水損害，尚無損害可言，且由上訴人提出之證據資料及經原審履勘現場比對，尚難證實上訴人有因漏水而致之物件損害；而與系爭房屋附合者（例如裝潢等），依動產附合於不動產之關係，已由被上訴人即屋主乙○○取得所有權（民法第八百十一條參照），而雙方前開合約第六條特別約定事項第三項亦規定：「：：於租期屆滿或中途終止租約所增設改良之固定設備自願按照現狀無條件留置甲方（被上訴人乙○○），歸屬甲方無條件取得其所有權，乙方（上訴人）不得要求補償。」，為兩造所不爭執之事實，則倘因捷運施工而損害該等物件亦係損害乙○○之物，應由乙○○請求修繕或賠償，而於其怠於行使權利時，上訴人始得行使代位權，上訴人亦未舉證證明乙○○有怠於行使權利（按乙○○正積極與捷運局等交涉中），其逕行起訴請求被上訴人等損害賠償，亦屬於法無涉。
九、綜上，上訴人對福聯盛分公司及捷運局既無侵權行為損害賠償請求權，復不能對乙○○主張終止租約或解除契約，則其依給付不能；物之瑕疵擔保、不完全給付等法律關係請求乙○○給付損害賠償，均乏依據，應無理由，原審審酌上情為駁回其訴及假執行之判決，於法並無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之証據，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。