臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第一○七號
上 訴 人 甲○○
戊○○丙○○乙○○丁○○己○○癸○○辛○○壬○○被上訴人 庚○○右當事人間，因返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二十四日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第三○九號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一審廢棄部分及第二審及發回前之第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件「鬮分合約字」係真正，係屬家產之分割契約，系爭鬮分書係訂立於日據時期昭和五年，依當時日本民法物權篇之規定，於鬮分書訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權，是本件上訴人是系爭土地之真正所有權人，被上訴人並非真正所有權人僅係是登記名義人。本件前審之八十八年度重上字第一八三號民事判決及最高法院九十年度台上字第一五八八號民事判決，亦均認定「鬮分合約字」為真正，上訴人確已取得系爭土地之所有權。
二、本件被上訴人雖一再以「消滅時效完成後，因被上訴人得拒絕移轉所有權登記，故上訴人已非系爭土地之真正所有權人，被上訴人才是真正所有權人」等語作為抗辯，惟查本件訴訟，係被上訴人於第一審法院，依據不當得利之返還請求權，請求上訴人返還所受之利益，是本件訴訟標的係「不當得利返還請求權」，而非「履行協議分割請求權」，合先敘明。又我國民法總則第六章「消滅時效」之立法理由已明文記載「關於消滅時效之結果，德日民法亦復互異，依德國民法之規定，僅喪失其權利之請求權，依日本民法之規定，並權利之本身而喪失之，本法從德國制，規定請求權若干年不行使而消滅。」，再觀之最高法院八十五年台上字第三八九號判例已明確指出，惟按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。足證消滅時效完成後，權利人僅喪失權利之請求權而已，其權利本身並未喪失，是被上訴人辯稱「消滅時效完成後，因被上訴人得拒絕移轉所有權登記，故上訴人已非系爭土地之真正所有權人，被上訴人才是真正所有權人」等語顯為無理由。
三、查被上訴人提起本件訴訟，係依據不當得利之返還請求權，請求上訴人返還所受之利益。按不當得利之成立以一方受有利益，他方致受損害為必要，故如一方受利益時而他方未受損害，即不成立不當得利。蓋不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利益，以調整其財產狀態為目的，受益人雖受利益，如果他人之財產狀態未受任何影響，竟承認該他人得請求返還其利益，即與不當得利為調整不公平之財產狀態之趣旨不符。
四、本件上訴人係系爭土地之真正所有權人，縱因被上訴人主張消滅時效完成，上訴人不能請求被上訴人為移轉登記，惟上訴人仍係真正所有權人，被上訴人只是登記名義人，按不動產物權之登記名義人非真正權利人時，登記名義人對於真正權利人即不得主張其權利。從而其因登記形式而取得之補償費，對真正權利人言，為不當得利。（最高法院七十四年台上第一三七○號判決參照）因而被上訴人雖得拒絕返還系爭土地，惟因其非真正所有權人，其對系爭土地自不能為處分，如其對不屬於其所有之系爭土地為處分時，上訴人仍可依不當得利之法律關係請求被上訴人返還其利益。故依前揭說明，本件真正所有權人即上訴人處理系爭土地，被上訴人並未受有損害，自無所謂不當得利之問題。
五、本件原審法院認定「系爭鬮分書，係僅為債權債務關係之契約，不能徒憑一紙鬮分書認其為享有物權之所有權人」，而為不利於上訴人之認定。惟系爭鬮分書係訂立於日據時期昭和五年，依當時日本民法物權篇之規定，於鬮分書訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權，是本件上訴人是系爭土地之真正所有權人，被上訴人並非真正所有權人僅係是登記名義人。本件前審之八十八年度重上字第一八三號民事判決、及最高法院九十年度台上字第一五八八號民事判決亦均認定「鬮分合約字」為真正，上訴人確已取得系爭土地之所有權：
(一)按台灣在日據大正十一年（民國十一年）後，將日本民法（但其第四、五編除外）施行於台灣，是日本民法物權篇，亦有適用，而日本民法關於物權行為係採取意思主義之立法例，其第一百七十六條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第一百七十七條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，此可知關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人。（參照台灣民事習慣調查報告第四一○頁）是以台灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要（參照最高法院四十一年台上字第三八六號判例）。縱未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力。
(二)又台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即以抽籤方式決定各房應得部分之故。按不動產之協議分割，亦是以法律行為使不動產物權發生變動，若於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），協議分割不動產者，亦是於分產契約訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權。至於台灣光復後仍依日據時期之土地登記簿為持分登記係不合真實情形之登記，亦不影響當時因分產契約訂立，各自取得之單獨所有權。(參照最高法院六十一年台上字第二八三五號判例）。
(三)綜上所述，本件系爭鬮分書係訂立於日據時期昭和五年，於訂立時，依當時日本民法物權篇之規定各房之應得財產即告確定，各自取得單獨之所有權，縱未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有物權效力。原第一審法院認定「查該鬮分書縱為真正，亦僅為債權債務關係之契約，自不得徒憑一紙鬮分書遽認其為享有物權之所有權」之見解，即有違誤。
六、本件系爭「鬮分合約字」係真正。
(一)被上訴人之先袓父蔡登（長房）與二、三、四、五房親屬於日據時期昭和五年（民國十九年）二月十八日按仁、義、禮、智、信五字共同訂立鬮分合約字，分割被上訴人曾祖父蔡戇之財產，由長房與二、三、四、五房各分得之土地均為九十二石，六房由蔡有義承祀分得三十四石，長孫蔡水來分得二十九石。此有上訴人壬○○之四房智字鬮分合約書附於原審卷內，及其他二房（義字及信字）之鬮分合約字影本附於前審卷七十六年度上字第三五八號所有權移轉登記事件案卷（二）內可稽。並經証人蔡有忠（屬第二房）、蔡朝根（屬第五房）、蔡家和（屬第四房，係蔡林員之子）於該案件審理時到場証述系爭鬮分合約字是實在，又証人蔡德興（屬第二房）於發回前之前審八十八年度重上字第一八三號，八十八年九月二日行準備程序時，亦証稱系爭「鬮分合約字」是實在。
(二)又參照鬮分合約字上記載，分歸長孫蔡水來（即被上訴人之父）之社后頂小段九十四及一五一地號，原係登記為蔡登（鬮分合約字之長房）、蔡棕（三房）、蔡坑（四房）、蔡金生（五房）、蔡招財（六房）、蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠（均為二房侄）等人所共有，嗣後即依鬮分合約字移轉登記與蔡水來，蔡水來死亡後，於光復初期登記為蔡水來之長子即被上訴人庚○○、長女蔡菊、次女蔡柑各應有部份三分之一，此有日據時期土地登記簿及光復初期土地登記簿謄本可稽。若當時並無鬮分合約字存在，則該二筆共有土地，何以會移轉登記與蔡水來，再由被上訴人庚○○與蔡菊、蔡柑各以應有部分三分之一平均繼承。又依鬮分合約字，長房蔡登所分得之土地，社后下小段二二○、二二○－一，於日據時代，蔡登已將共有移轉登記為其名下，再出售於他人，此亦有日據時期土地登記簿謄本附於本院院七十六年上字第三五八號案卷內可稽，另社后段社后頂小段五七－一、七二－一、七四－三、七四－四、七五、七五－二地號等土地，依「鬮分合約字」亦係歸長房蔡登分得之耕地，因蔡登出租與宋陳好耕作，經政府依實施耕者有其田條例予以徵收放領與宋陳好。有關蔡登將上開耕地出租及嗣後經政府徵收及放領之事實，有被上訴人之胞姊賴蔡菊於 鈞院七十六年上字第三五八號事件審理時到庭証述屬實，並有賴蔡菊出具之証明書為証。又放領之系爭土地，其徵收補償費均由蔡登單獨取得，亦有証人黃太陽於上該案件中結証屬實。以上均足証「鬮分合約字」確係實在，且長房蔡登已依「鬮分合約字」將其分得之財產，予以處分。
(三)又本院受理七十六年度上字第三五八號塗銷所有權移轉登記事件審理中曾就「鬮分合約字」是否真實一事做詳盡調查，核諸土地登記資料及向証人詢問所得之証據，而於理由中確認上訴人所提出之「鬮分合約字」為真正，最高法院七十七年度台上字第九九五號同一事件之民事判決於理由中亦認定該合約書為真正。另被上訴人曾主張「鬮分合約字」係偽造一事，亦曾向台灣台北地方法院士林分院刑事庭提起自訴，案經台灣台北地方法院士林分院八十二年度訴字第三二一號刑事判決及台灣高等法院八十三年度上字訴第六三八七號刑事判決於理由中，亦均認定系爭「鬮分合約字」為真正，此有各該判決書附於本案原審之案卷內可按。是本件「鬮分合約字」為真正，應無置疑。
七、本件「鬮分合約字」係分割家產之契約。
(一)日據時代台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，鬮分書即家產之分割契約書，其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋當時分配時係以拈鬮，即以抽籤方法決定各房應分得部分之故。鬮分之效果在於終止共有關係，使各承繼人就其應得部分成為單獨所有人，鬮分契約成立時，各承繼人之應得財產即告確定，並歸其單獨所有。（參照司法行政部編著之台灣民事習慣調查報告第四百頁至四○四頁）是本件系爭「鬮分合約字」是分割契約而非分管契約。
(二)本件「鬮分合約字」係制作於日據時代之昭和五年，依當時之台灣習慣，該「鬮分合約字」自是家產分割契約書。又觀本「鬮分合約字」之內容前言係記載「將承先代遺下及建置水田物業先抽起長孫及六房招財禋祀之額外，其餘一切物業及厝宅山場等項按作五大房均分肥瘦相兼優劣照配，當祖先爐前拈鬮為定毫無私意，編其號日仁義禮智信五字」，「謹將各房應得條目列明予左」，是本件「鬮分合約字」前半部係載明將承先代遺下及建置之水田物業先抽出長孫及六房因蔡招財早逝由次房侄有義承繼其禋祀之額外，其餘水田由五大房均分：
長房蔡登，仁字號，拈得參鬮應分得水田，五五番、五六番、五七番．．．等地號土地。
次房侄蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠等，義字號，拈得四鬮，應分得水田，二二六番、二○九番、一○五番．．．等地號田地。
叁房蔡棕、禮字號，拈得壹鬮應分得水田，一八四番、一八五番、一三六番、一三九番、一四○番．．．等地號田地。
四房蔡坑，智字號，拈得貳鬮，應分得水田，一八八番、一三七番、一三九番、一四○番、一○五番．．．等地號田地。
五房蔡金生，信字號，拈得五鬮，應分得水田，六五番、八五番、九二番、九三番．．．等地號田地。
由上述文義觀之，已明確表示，兩造之先祖蔡戇已將前述地號之水田分割（當時稱鬮分）與各房，按當時適用之日本民法，鬮分契約成立時，各房分得之財產即告確定，並歸其單獨所有。至於系爭「鬮分合約字」後半部「批明」部分，係記載前開水田部分以外之物業、厝宅、山場等不動產及長孫額部分及各房承接「上叁房叔父禋祀」或「上手堂叔美仁禋祀」部分，或現金分配部分，或保持共有部分，因該部分尚未分割，因而有記載「異日分割，照租額取得，不得異議」、「異日分割，過名各人利便，不得刁難」、「所有樹木利益作五大房取得公用，不得異議」等字句，惟此字句與前述已由五大房均分之水田部分豪不相干，被上訴人未細看整個「鬮分合約字」內容，斷章取義，認系爭鬮分合約字是分管契約，顯不足採。
(三)又若依被上訴人之主張，當時所書立之「鬮分合約字」僅係屬分管，而非分割，則系爭九四及一五一地號之土地，應仍屬全體共有人共有，何以能分歸登記與蔡水來，再由其繼承人庚○○、蔡菊、蔡柑各以應有部分三分之一平均繼承，系爭五七－地號等六筆土地之徵收款，又何以均由蔡登取得，而非由共有人均分，足證系爭「鬮分合約字」係分割家產之契約，而非分管契約。又本件各房子孫除被上訴人庚○○不肯協同辦理分割移轉登記外，大多依「鬮分合約字」當時分得之土地辦理持分交換而繼承分得之土地，如該「鬮分合約字」係分管而非分割，各房子孫怎可能依此「鬮分合約字」各自取得分得之土地。
(四)按行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。本件被上訴人之先人蔡登、蔡水來已依「鬮分合約字」，將渠等分得之土地，辦理分割登記為其所有，其分得之土地有部分被徵收，亦由其單獨取得全部之補償金。而對於已分歸他房取得之土地，被上訴人之被繼承人蔡登已因分鬮而喪失所有權，雖因當時未辦理分割登記，致土地登記簿仍保有蔡登之應有部分，惟其已非土地真正權利人，被上訴人再延續辦理繼承登記，亦非真正權利人，今竟對真正權利人否認有鬮分之事實而主張其仍保有所有權，顯係違背誠信原則。
八、又行政法院七十九年度判字第五六四號判決，撤銷台北縣汐止鎮地政事務所依職權逕行辦理交換移轉登記之行政處分，原係就行政機關裁量當否之裁判，其主體為行政機關，而非人民，亦非對人民私權之裁判，台北縣汐止鎮地政事務所依職權逕行辦理交換移轉登記之行政處分，縱經撤銷而回復到未移轉前之狀況，被上訴人亦仍係是系爭土地之登記名義人，而非真正權利人，對權利之真正歸屬並未有所改變。
九、又被上訴人辯稱依「鬮分合約字」之記載，有些土地已不再歸屬於被上訴人之祖父蔡登所有而分屬他房所有，何以仍由被上訴人領取道路補償金，而無人異議，有些土地遭法院查封拍賣，亦無人異議，此乃因系爭土地依「鬮分合約字」分配之結果，被上訴人之祖父蔡登雖已喪失所有權，惟因未辦理分割登記，且被上訴人亦不肯配合辦理登記，致土地登記簿仍保有蔡登之應有部分，征收機關及執行法院係依土地登記簿之記載而發放補償費及辦理查封，並未為實體之審查，自不能據此來推定當時無「鬮分合約字」之存在。且就此等拍賣或徵收當時無人出面異議，實仍因該拍賣或徵收之土地真正權利人（即依鬮分合約字應分得之人）或年事已高，或已身亡有數繼承人分居各地，如出面提出訴訟，不但費時曠日，又須支出訴訟費用及律師費用，且當時土地價值較低，每人可分得之利益不多，因而無人願負責出面提出訴訟。至於被上訴人庚○○出賣之社后段社后頂小段一六六－九、一六六－一○、及一六六－二十地號土地，係由同段一六六地號分割出來，該一六六地號依鬮分合約字係分歸三房，再由三房之蔡阿伴繼承，因蔡阿伴需款而將該土地售與張質生等人，各房除庚○○登記之五分之一外，其餘登記名義人（應有部分合計五分之四）亦均配合蔡阿伴辦理過戶手續與買受人，其買賣價款亦由蔡阿伴收取，至於原屬蔡阿伴所有，而仍登記在庚○○名下之五分之一土地，因庚○○係登記名義人，並經其變賣，蔡阿伴因已年邁，而不知如何主張權利，被上訴人竟據此而主張無「鬮分合約字」之存在，顯失厚道。又台北縣○○鎮○○段社后頂小段三一三、三一三－一、三一六、三一七地號土地，係屬山坡地，當初並未在「鬮分合約字」中水田之分配範圍內，該合約字亦無此等地號之記載，該四筆土地賣給潘廖秀月時，其所得係照五房分配，被上訴人也分得一份，此業經被上訴人於本院八十三年度上訴字第六三八七號偽造文書案件中供述明確，被上訴人一再執此謂無「鬮分合約字」存在，顯係無理由。
十、本件系爭「鬮分合約書」既係真正，且係成立於日據時期昭和五年，依當時日本民法物權篇之規定，於該合約書訂立時各房之分得財產即告確定，而各自取得單獨之所有權，縱未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有物權之效力。又土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利（見司法院院字第一九一九號解釋）。系爭坐○○○鎮○○段社後小段一三九、一三九－一、－二、－三、－四、－五、一四○、一四○－五、－六、－七、－八、－九，－一○地號土地，雖經被上訴人辦理繼承登記，於土地登記簿上仍有應有部分之登記，惟該系爭土地係由「鬮分合約書」所載汐止街社後字社後下一三九番、一四○番土地分割而成，（此有台北縣汐止地政事務所存放之日據時期土地登記簿謄本，光復初期土地登記簿謄本置於本院七十六年度上字第三五八號卷之証物袋內可稽），而該土地於日據時期昭和五年兩造之被繼承人間訂定鬮分書時，即分歸與上訴人之被繼承人蔡坑與蔡棕，而由蔡坑與蔡棕取得該土地之全部所有權，被上訴人之被繼承人蔡登已因分鬮而喪失系爭土地之所有權，雖因當時未辦理分割登記，致土地登記簿仍保有蔡登之應有部分，惟其已非土地真正權利人，嗣被上訴人再延續辦理繼承登記，其仍非善意之第三人，依前揭說明自不能主張土地法第四十三條之權利，按被上訴人既非系爭土地之真正權利人，則其對真正權利人之上訴人即不能主張權利。
十綜上所述，上訴人係系爭土地之真正權利人，有權處分系爭土地，被上訴人並非
真正權利人，自未因其處分而受有何損害，即無所謂不當得利之問題，從而被上訴人依不當得利法律關係，起訴請求上訴人應返還其處分之價金，即為無理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、系爭鬮分合約字非真正：
(一)民事法院獨立審判，不受刑事判決認定事實之拘束，況被上訴人業另提出更多之事證：
汐止社后段社後頂小段九一、九一－一、九二、九二－十九、九二－二十、九二－二一、九二－二二、九二－二三、九二－二四、九二－二五、九二－三、九二－三六、九二－三七地號土地，若依對造所述鬮分書，屬五房所有，另九六、九六－一地號土地是二房蔡有義及蔡糖共有，而此十五筆土地竟由傅芬苑於民國七十一年元月十三日為抵押權設定，並由當時台灣台北地方法院以七十四年度民執實字第四五四六號為執行拍賣，其拍賣金額為新台幣 (下同) 二百九十一萬五千二百元，價值非低，就是無鬮分書，才未有人有意見。
交通部台灣高速公路局於民國六十一年十一月十五日對社后段社后下小段一四○－二、一四○－四地號，而此土地若依上訴人等鬮分書，當為三、四房所有，社后段社后頂小段二二六－一二二二六－一三二二六－一○、二二六－八、二二六－九、二二六地號，若依上訴人等鬮分書是二房所有，這些土地高速公路局該給補償款為二十三萬三千四百六十八元，領款時，未見上訴人人拿鬮分書主張權利。
民國六十五年九月二十日被上訴人母蔡王唇將座落社后段社后頂小段九七、九七－一、九八、一○三－二等四筆土地讓與他人，若依對造不實鬮分書是二房所有，但當時無人異議，而賣得價金二百萬元，顯確無鬮分書。
台北縣汐止地政事務所民國七十九年八月二十日以北縣汐地一字第五一七七號就被上訴人所有社后段社后頂小段一六六－二一六八－九 (若依不實鬮分書為三房)社后段社后頂小段二二六－二二地號 (若依鬮分書為二房)設定抵押權給林革新，共設定一百萬元，又未見鬮分書。
民國七十八年五月五日台北縣政府對第八道路補償款撥放，是社后頂小段二○九地號計三十八萬五千五百四十二元 (若依渠等所寫為三房) 及社后頂小段一六八－八地號( 若依渠等寫為三房)， 補償款共計九十五萬六千七百五十六元。民國八十六年十一月二十一日庚○○賣掉社后頂小段一六六－九、一六六－一○、一六六－二○土地 (若依其陳述三房) ，且由地政事務所辦畢移轉登記，總共賣得價金為一億七千九百五十四萬六千元，土地價值實太高矣。就是無鬮分書，才未提異議。
又民國八十一年四月二十七日，當時對造二審訴訟代理人於台灣士林地方法院當法官時，曾對社后段社后頂小段一六六、一六六－二、一六六－八、一六六－九、一六六－一○、一六六－一六、一六八、一六八－二、一六八－四、一六八－九計十筆土地准予和解筆錄分割，若依對造鬮分書，凡為一六六地號者，都屬三房所有，但對造訴代當法官時，即准被上訴人和他人對前地號共有物為分割和解事，而和解筆錄為公文書及有實質確定力，即明二審對造訴代當法官時，亦否認有鬮分書。
從前開甚多事例足顯上訴人等及蔡春木都未立即提異議，且價值又甚高，共達一億八千六百六十五萬一千四百二十四元，顯確無鬮分書才會如是。
(二)本件上訴人提出之鬮分合約字，據其文字所載是日據時代昭和五年五月十八日(民國十九年五月十八日) ，惟連蔡登死亡，被上訴人辦妥繼承登記時，對造皆未拿出鬮分合約字異議，甚至連系爭鬮分合約字所載立約人之一即證人蔡有忠於台灣台北地方法院士林分院七十五年度訴字第一六四九號事件審理時，證稱：「沒有這份鬮分書」，堪證系爭鬮分合約字根本非真正。而當初該證人係經法院提示鬮分書後，再為如斯明確之回答，要無聽錯之可言，故其於該事件二審審理時，改稱那時聽錯了云云，實難採信。
(三)且上訴人串通證人賴蔡菊、宋陳好另訴訟事件不實證詞 (而宋陳好關於有蓋章否？前後說詞亦不一致) ，查賴蔡菊、宋陳好於另訴訟事件作證，並非就事實始末為連續陳述，且就所承租放領之耕地地號為何？租期從何時起到何時止？筆數幾筆？租金多少與如何計算？有無租金收據？竟先前回答不知道，後又語焉不詳，成嚴重前後矛盾。故賴蔡菊、宋陳好為虛偽謊言陳述甚明。
(四)又查證人黃太陽於台灣高等法院七十六年度上字第三五八號訴訟事件時，雖說：「我蓋這證明書時，我問黃金土，那時黃金土告訴我，補償費是交給庚○○的一家人」，惟此為傳聞證據，根本不能為證據。且黃太陽何以聽聞此事經過？未見其說出原委，黃太陽顯有虛偽謊言陳述甚明事。
(五)證人李相陽是台北縣汐止地政事務所於民國七十一年十一月四日逕將被上訴人所有系爭九筆土地持分，辦理交換移轉登記與上訴人之原承辦人 (其因此件違法行政行為被記過而心中埋怨) 。而蔡登早於民國四十三年九月十二日即過世，相距近三十年，證人李相陽與蔡登根本未曾見過面，無法見聞其事，竟於前二審證稱：「原來應是蔡春木、壬○○、蔡有義和庚○○四人 (指系爭土地) ，後地政機關依據逕為交換移轉登記，將庚○○部分除掉，依鬮分書這些地應是蔡春木、壬○○二人分到各二分之一，但登記簿上有蔡有義名字，故將蔡有義名字暫時登記在屬於蔡春木、壬○○所有之學校預定地，但沒多久就被徵收，蔡有義領到補償款後還給蔡春木和壬○○，照鬮分書上約定，前面承辦的土地都沒有蔡有義和庚○○的份，然後分給蔡有義的土地上登記有蔡春木、壬○○、庚○○的名字，所以將學校預定地登記給蔡有義，後來蔡春木有將土地還給蔡有義，本來壬○○的也有過戶好，但因庚○○行政訴訟，所以被禁止移轉。按鬮分書蔡登的部分有些在日據時代就已登記好，日據時代沒有強迫登記，若登記要去法院登記，即可領登記濟作為證明，一般都是長房保管權利證明，蔡登和長孫蔡水來的部分已登記個人名下很清楚，其他房都沒有辦都是共有，其他各房對鬮分書均無意見，只有庚○○有意見，光復後政府總登記是民國三十五到三十六年才辦的，光復後之登記由共有人排列第一人去辦，鬮分書上的土地大部份都有登記，有些沒登記到，我去請領謄本但申請不到，有些向蔡登要土地的就有辦理登記過戶」。從證人李相陽蕪蔓龐雜的陳述，確係上訴人事先勾串未聽聞其事之李相陽定要如是陳述，不然即是李相陽憑空捏造杜撰及臆測，根本失其證據之意義，不足採信。且台北縣汐止地政事務所原承辦人李相陽因違法行政處分被記過而心懷埋怨，作證時全做不實證詞，故該鬮分合約字確虛偽不實。
(六)證人賴蔡菊、宋陳好、黃太陽於另訴訟事件之證詞，及李相陽之證言，違反經驗法則及論理法則，更有前後理由矛盾事，根本不足為證據甚明。
二、因行政法院以七十七年度判字第五六四號判決「再訴願、訴願決定及原處分均撤銷」，有行政法院判決書附卷可查，而行政法院撤銷不當行政處分之判決，機關無權變更，故被上訴人以該判決認定之憑據請求返還不當得利，與鬮分合約書無關：
(一)查台北縣汐止地政事務所之逕為交換移轉登記行政處分，業由行政法院以七十七年度判字第五六四號判決，以該行政處分為違法者，予以判決撤銷確定，觀其確定判決理由明白寫著：
「出租部分移轉登記為耕地承領人後，其保留自耕部分共有權利變更，是否亦得由縣市政府逕行辦理變更登記，則為法律所未訂。
縱部分共有人將其分管持分部分土地出租，經徵收放領而喪失其持分權利，得由縣市政府逕辦共有權利之變更登記，似亦以同一共有之土地為限。
共有人共有多筆土地，僅其中一筆或數筆部分出租，致該部分被徵收之情形，對於該其他未出租之他筆共有土地，是否仍得逕行辦理共有權利變更登記？參照實施耕者有其田條例第二十二條規定及前司法行政部四十九年四月八日台49函參字第一六五九號函所示 (二)復查台灣省政府前頒共有耕地部分自耕部分出租，其出租部分徵收放領，自耕部分辦理所有權變更登記處理原則 (按台灣省政府民國四十二年十一月二十三日府民地甲字第二八一○號令頒) 似與現行實施耕者有其田條例及民法有關規定有牴觸。
查因關係人聲請書記載因出租被徵收放領與佃農之土地為同小段56、57-1、72-1、74-3、74-4、75、75-2等地號共有土地，與逕辦權利變更之139等地號並非同一共有土地，能否由台北縣汐止地政事務所逕行辦理權利移轉登記，已屬可議？況該等土地上之共有人，徵收當時除關係人外，尚有其他共有人存在，亦非當然得移轉登記為關係人取得該項持分權利。
是蔡登出租之共有土地係何部分土地？面積若干？該部分土地蔡登應有部分若干？耕地應有部分若干？耕地徵收放領時，放領若干？均有待查明。
再查此等證明書為私文書，是否真正，尚屬存疑？且未經司法機關予以確認，地政機關逕為共有權利移轉變更登記，難謂允洽」
(二)因行政法院判決有構成要件效力與確認效力、存續力、拘束力、故行政法院判決已認定個案之處置，其所形成之法律狀況 (含作為、不作為及其他規律事項) ，應受到第三人、其他機關及法院尊重。
三、觀諸最高法院歷年判例，在日據時代所有權者，於台灣光復後，亦應向地政機關辦理登記，從未有人未辦理登記，還可主張其為所有人者，故本事件上訴人及其被繼承人於台灣光復後，從無不動產登記事，直到罹於時效之消滅三十七年後之民國七十一年九月十九日才有汐止地政事務所違法之交換移轉登記，與現行我國法律及事實有違：
(一)查我國民法自台灣光復之日起施行於台灣，日本民法即應停止適用，姑無論無鬮分書，縱依國際公法實務慣例與規範：當一國投降於他國者，前面舊國家之政治體制之法律即應停止適用，故對造狀子所述全違國際公法實務慣例與規範，否則日本民事意思主義即可取得不動產之不合理與弊端叢生，竟仍千秋萬世適用於中華民國領土乎？此不通之論，一望即知。
(二)最高法院關於日據時代發生法律行為，於光復後，需適用中華民國法律立場，與國際公法規範及慣例相符，更表彰現應適用中華民國民法 (含物權篇及總則施行法、物權篇施行法) ，即需對不動產辦理登記，可查出如後幾個判例可稽：
日據時期買受之不動產，台灣光復後，仍由原出賣人登記為其所有，買受人僅得向原出賣人請求為所有權移轉登記，不得提起塗銷登記之訴 (最高法院五十二年台上字第一○四一號判例) 。
甲於日據時代，向某乙訂約承購土地，尚未辦理所有權移轉登記，光復後，某乙就該土地仍以所有人名義，向地政機關申請為所有權總登記，領得權狀為憑，某甲遂起訴請求塗銷某乙總登記，按上情形，依日據時代民法規定，甲、乙所訂立土地買賣契約，固已即時發生移轉效力，惟訂約後迄未辦理所有權移轉登記，則登記簿所有人名義仍為某乙，而光復後總登記，又根據原登記簿內容，為准許登記標準，故乙申請總登記及地政機關准許其登記，均為合法，當無塗銷原因，且塗銷登記判決，其作用無非回復原狀，且回復原狀結果，於登記簿上所有權人名義，仍屬某乙，甲提起塗銷登記之訴，豈非徒勞乎？是為某甲計，應根據買賣契約請求乙為所有權移轉登記 (最高法院民國五十一年十月八日民庭總會決議) 。
(三)按日本民法對物權行為採意思主義立法例，其有條文規定，物權移轉及設定，因當事人意思表示生效力，但於台灣光復後，若未依我國法律辦理登記，只能請求為所有權移轉登記，實務上例：有某不動產買賣，當事人雖意思表示合致，出賣人喪失不動產所有權，臺灣光復後，出賣人趁真正權利人未辦理登記機會，仍聲請登記為所有人，買受人無從依土地登記規則第二十八條規定，單獨聲請登記者，只能依買賣契約請求出賣人為所有權移轉登記，此有最高法院五十二年台上字第一○四一號判例、及五十一年十月八日最高法院民刑庭總會決議記載明確，而所有權移轉登記，係基於債權而發生，應有消滅時效規定適用，其計算日期，自應以出賣人聲請總登記，記入登記簿日期為準，最高法院五十二年台上字第一九二五號判例亦有明文。
四、蔡有義曾於民國六十七年七月對台北縣○○鎮○○段社後頂小段三一三地號林地(不實鬮分書記載係二房者)，向被上訴人提起所有權移轉登記之訴，台灣台北地方法院就以其時效消滅為由，以六十七年度訴字第七五八七號判蔡有義敗訴判決確定，此有爭點效果：
台灣台北地方法院判決於其判決理由寫：「地號所有權移轉登記請求權，仍有消滅時效適用，蔡有義縱依民國十九年適用於台灣地區日本民法第一百七十六條取得該蛇形山部分土地所有，迨民國三十六年七月一日辦理土地總登記之際又為庚○○先祖父蔡登取得共有權登記，此時現行民法已施行，蔡有義應依民法規定行使請求權，亦未行使，其移轉請求權至民國五十一年六月三十日即已屆滿，蔡有義遲至民國六十七年始提本訴，其請求權因時效而消滅，」，從該判決理由，已剴切指出未登記不動產，若有人主張其所有權者，無論日據時期鬮分書真正否？一旦於民國三十六年全國總登記時既已登記為名義人所有者 (如同本案當時登記為蔡登) ，就應於登記起十五年內對名義人主張錯誤登記予以塗銷並為移轉所有權登記之訴，但上訴人甲○○及其兒女為蔡春木之繼承人，即蔡棕之媳婦甲○○及孫子，上訴人壬○○是蔡坑兒子，無論是上訴人或蔡春木，無人對蔡登、庚○○提所有物返還的移轉登記之訴，依前開台灣台北地方法院判決理由所敘明者自有爭點效果。
五、不實鬮分書，縱退步言，無論其係生分管或分割效果 (與事實不符之假設) ，皆已罹於時效消滅，被上訴人可抗辯其請求權移轉登記：
(一)對造對不實鬮分書於前第一審主張係分管，於前第二審主張係分割，呈前後矛盾為何如斯？就是因無鬮分書才會如是。
(二)上訴人所提日據時代鬮分合約書，被上訴人早否認其真正，況請求履行協議分割契約之權利，其請求權依最高法院六十七年台上字第二六四七號判例，是有民法第一百二十五條消滅時效之適用。姑無論鬮分合約書非真正，只憑罹於時效而消滅之請求權，被上訴人既提出時效消滅抗辯，上訴人請求無理由。姑毋論本鬮分書不實及偽造，且縱退步言 (和事實不符之假設) ，偽造之鬮分書若是生協議分割不動產效果，蓋因被上訴人之被繼承人蔡登早已於民國三十六年辦理系爭土地登記完畢，且被上訴人是主張時效期間消滅之抗辯，自仍受時效消滅之約束，且查民法施行台灣時，若經過十五年消滅時效期間，並逾此期間二分之一，依我民法總則施行法第十六條物上請求權，會因時效完成而消滅，依該案例被上訴人於原所有人經過消滅時效並逾期過二分之一後，始向之買受訟爭基地，並為所有權移轉登記，則上訴人以此為抗辯拒絕返還，自有正當理由。故上訴人根本無理由以鬮分書主張。
六、縱退步言，若真有鬮分書者 (與事實不符之假設) ，但依最高法院發回更審理由更已寫明：「倘被上訴人 (即本審上訴人) 於日據時期昭和五年，因鬮分書訂立，依斯時法律已取得系爭土地所有權，而於台灣光復後，迄未依法完成總登記，則被上訴人 (即本審上訴人)所取得者是否非屬未經登記不動產，其對上訴人請求權是否仍無消滅時效適用？」茍於消滅時效完成，庚○○拒絕返還系爭土地時，壬○○等猶將該已登記為庚○○所有之系爭土地出售，庚○○是否不得對壬○○等人為本件之請求，即非無研求之餘地」：
(一)按第三審發回更審之案件，受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷，為其判決基礎，此觀民事訴訟法第四百七十八條第三項規定自明。本件最高法院發回意旨明揭：上訴人倘於日據時期已取得系爭土地所有權，而迄未依法完成總登記，則上訴人所取得者是否非屬「未經登記之不動產」？其對被上訴人之請求權是否仍無消滅時效之適用？茍於消滅時效完成，被上訴人拒絕返還系爭土地時，上訴人猶將該已登記為被上訴人所有之系爭土地出售，被上訴人是否不得為本件之請求？非無研求之餘地等語。此項法律上判斷，揆之前揭條文規定，二審法院應受其拘束，而應為有利於被上訴人之判決。
(二)我國法律之全國總登記制度，即是因應日據時代不動產物權只是意思主義即生取得效力，或不認定日本登記制度所採補救措施，且只有藉我土地法及土地登記規則總登記制度，才足表彰所有權人之公信及公示效果，故於民國三十六年系爭土地登記於蔡登時，若對造或其被繼承人認其為所有人時，既已登記蔡登，真有異議者，即應於十五年內主張所有物除去妨害請求權請求塗銷及移轉登記，方符土地登記制度具有公示效果真義。
(三)所謂「登記」事件是依中華民國法律及相關法令辦理登記者方屬之，依日本法的登記不屬之，而從未將不動產辦理登記者，更屬未經登記之不動產。
(四)從光復後辦理總登記起，系爭土地即一直登記為蔡登，若依土地法第四十三條登記有絕對效力，上訴人等對登記為蔡登，後繼承登記為庚○○所有知悉甚詳，系爭土地若對造有所有權 (與事實不符僅假設) ，上訴人倘遇有登記他人名義事，而無法充分圓滿行使之狀態，上訴人即可主張未登記所有權產生之所有物返還請求權 (民法第七百六十七條前段) 及除去妨害請求權 (民法第七六七條中段) 。
而依大法官會議釋字第一○七號、第一六四號之反面解釋，「未登記物上請求權」亦有十五年時效消滅之適用，更得出上訴人等關於其未登記不動產所有權所衍生之民法第七百六十七條物上請求權，而請求登記為其名義之時效，就已時效消滅，被上訴人可拒絕其給付請求。
(五)再按不實鬮分書，其物權分割效力絕不及於死亡後蔡棕之二、三代，亦不及於死亡後蔡坑下一代，且因蔡棕第二代蔡春木若真主張系爭土地為其所有，因未登記土地所有物返還請求權只有蔡棕死亡十五年時效可請求 (參大法官會議釋字第一○七、第一六四號解釋) ，否則逾期，他造可主張時效消滅抗辯，但蔡春木從未在十五年內主張所有物返還請求，而蔡坑子壬○○亦未於蔡坑死亡後十五年內請求之，故二人均已罹於時效，且被上訴人早是主張時效消滅之抗辯，故依民法第一百二十五條請求權因十五年不行使而消滅，及大法官會議釋字第一○七號、第一六四號解釋規定，上訴人等未登記不動產物上請求權，已因十五年不行而消滅，被上訴人可拒絕其給付請求。
(六)從而，本事件消滅時效完成後，被上訴人庚○○拒絕返還系爭土地，確屬正當，惟因地政機關違法行政處分竟錯誤登記給上訴人及其被繼承人 (蔡春木) ，上訴人及其被繼承人 (蔡春木) 還將應登記於庚○○所有系爭土地出售他人獲得價金，上訴人等確有不當得利事。
(七)又民國七十二年元月十三日 (七三) 廳民一字第○二八號又揭諸「登記不動產所有人，乃指原已依土地法辦理登記之不動產人而言，且請求權人亦應為登記名義人，本事件上訴人及其被繼承人在民國七十年以前不動產皆未登記，自屬未經登記不動產，其早罹於時效消滅甚明，從而，被上訴人拒絕給付不動產，地政機關違法行政處分錯誤登記於上訴人及其被繼承人，並將不應登記為其等所有之系爭土地出售他人獲價金，上訴人等確有不當得利事。
(八)事實上，最高法院判例及民、刑庭總會會議決議均認為，在日據時期買受或贈與不動產，依當時適用之日本民法規定，於當事人意思表示一致時，即發生物權移轉之效力，但於台灣光復後，仍登記為出賣人或贈與人之名義者，買受人或受贈人祇能根據買賣契約或贈與契約，請求出賣人或贈與人為所有權移轉登記，而不得提起塗銷登記之訴，有最高法院五十二年度台上字第一○四一號判例、六十八年度台上字第一三三七號判例、五十一年十月八日五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議四、六十八年四月十七日六十八年度第五次民事庭庭推總會議決議四在卷可按。且此項所有權移轉登記請求權，係基於買賣契約或贈與契約之債權而發生，依民法第一百二十五條及參照最高法院五十二年度台上字第一九二五號判例意旨，亦有消滅時效之適用。準此而論，本件上訴人亦祇能請求為所有權移轉登記，且該所有權移轉登記請求權，亦得罹於消滅時效。
(九)本件當初蔡春木、壬○○於七十一年間之經登記為系爭土地所有權人，係肇因於汐止地政事務所逕為交換移轉登記之行政處分而來，該行政處分嗣業經行政法院判決撤銷確定，蔡春木、壬○○受登記為所有人名義之利益，其法律上之原因其後業已不存在。另承前所述，上訴人不論係基於物權之請求權，而要求被上訴人返還所有物或塗銷所有權登記，或基於債權之請求權，而要求被上訴人為所有權移轉登記，自三十六年七月一日辦理土地總登記，系爭土地仍登記為被上訴人之先祖父蔡登所共有之時起，上訴人得行使各該請求權而未行使，其各該請求權至五十一年六月三十日已罹於十五年時效而消滅，被上訴人得拒絕給付，使仍登記為被上訴人所有，而享有使用、收益、處分之權能，反面而言，上訴人即無權加以處分。按法諺有云，法律不幫助睡眠人。消滅時效之作用，即在於制裁睡眠者。時效制度，不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，以維持法律秩序之安定。若謂上訴人仍為真正權利人，而有權處分系爭土地，則消滅時效之適用，即失意義，被上訴人得拒絕為塗銷或移轉所有權登記之效力，即無法落實，且影響所及，是否意謂當初汐止地政事務所逕為交換移轉登記之行政處分經撤銷後，已回復登記為被上訴人所有之一三九－四、一三九－五地號二筆土地，其真正權利人仍為上訴人，惟上訴人有權加以處分，被上訴人竟無權處分之？此於法之未合，彰彰明甚。
(十)綜右，被上訴人就系爭土地既得拒絕為塗銷或移轉所有權登記，使仍登記為被上訴人，而享有使用、收益、處分之權能，上訴人即已無權加以處分，乃其竟將該已繼承登記為被上訴人所有之系爭土地出售移轉與他人，當然致被上訴人受有損害，上訴人自構成不當得利。上訴人所指之最高法院八十五年度台上字第三八九號判例、及七十四年度台上字第一三七○號判決，均與本件情形不同，要難比附援引，且鬮分合約字之真正與否，亦已無礙於被上訴人之本件請求，況被上訴人一再否認鬮分合約字之真正，業如首揭所述。
七、分管之共有耕地因出租而被徵收放領之法律效果問題：
(一)當初汐止地政事務所逕為交換移轉登記之行政處分，經行政法院七十七年度判字第五六四號判決撤銷確定，其撤銷理由已謂：「．．．縱因部分共有人將其分管之持分土地部分出租，經徵收放領而喪失其持分權利，得由縣市政府逕行辦理共有權利之變更登記，似亦以同一共有之土地為限，共有人共有多筆土地，僅其中一筆或數筆部分出租，致該部分被徵收之情形，對於該其他未出租之他筆共有土地是否仍得逕行辦理共有權利變更登記？參照實施耕者有其田條例第二十二條規定及前司法行政部四十九年四月八日台四九函參字第一六五九號函所示[ 二、復查台灣省政府前頒共有耕地部分自耕部分出租，其出租部分徵收放領，自耕部分辦理所有權移轉變更登記處理原則 (按台灣省政府四十二年十一月二十三日府民地甲字第二八一０號令頒) ，似與現行實施耕者有其田條例及民法有關規定有所砥觸] (見司法院民事法令彙編五九四頁)，非無疑問。．．．查依關係人 (指蔡春木、壬○○、蔡有義) 聲請書記載因出租被徵收放領與佃農之土地為同小段五
六、五七－一、七二－一、七四－三、七四－四、七五、七五－二等地號之共有土地，與本件逕辦權利變更之一三九等地號土地，並非同一共有土地，揆諸首揭說明，能否由被告機關逕行辦理權利移轉登記，已屬可議」，汐止地政事務所嗣提起再審之訴，亦經行政法院七十七年度判字第一二○○號判決予以駁回。
(二)況被上訴人始終否認有所謂蔡登出租予宋陳好耕作之事實，上訴人自己復不認為系爭鬮分合約字為分管性質，而更無探究本項問題之餘地。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、己○○、癸○○、辛○○ (下稱上訴人甲○○等八人)之被繼承人蔡春木、上訴人壬○○與訴外人蔡有義，於民國七十一年十月二十二日持虛偽不實之「鬮分合約字」向台北縣汐止地政事務所申請將被上訴人所有坐落台北縣○○鎮○○段社後下小段一三九、一三九－一、－二、－三、－四、－五、一四○、一四○－六、－七、－八、－九、－一○地號土地各應有部分五分之一之所有權、同小段一四○－五號土地應有部分十分之一所有權，交換移轉登記予蔡春木、壬○○、及訴外人蔡有義，詎台北縣汐止地政事務亦憑「鬮分合約字」為准許交換移轉登記之處分，惟此項行政處分業經行政法院判決撤銷確定，除其中一三九－四、一三九－五地號土地辦理回復所有權登記完畢、一三九－二、一四○地號土地經台北縣政府徵收無法回復外，另一三九、一三九－一、－三、一四○－五、－六、－七、－
八、－九、－一○共九筆土地（下稱系爭土地）為蔡春木、壬○○以新台幣（以下同）二億二千一百二十一萬元之價金出售予訴外人陳海長，並再移轉登記予他人，亦無法辦理所有權回復登記，致被上訴人受有損害，上訴人甲○○等八人之被繼承人蔡春木、上訴人壬○○無法律上原因受有利益；為此，求為命為蔡春木繼承人之上訴人甲○○等八人應連帶與上訴人壬○○共同給付四千一百四十二萬七千八百零一元及自民國八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（被上訴人超過上開利息之請求，經原審為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服。）
二、上訴人則以：被上訴人名義登記之前揭系爭土地，係上訴人甲○○等八人之被繼承人蔡春木、上訴人壬○○依先祖「鬮分合約字」取得所有權，被上訴人曾以偽造文書為刑事之告訴、以侵權行為、及回復所有權登記為由，提起民事訴訟，業經刑事法院、民事法院分別判決無罪、及為被上訴人敗訴判決確定各在案；被上訴人以同一事實再行起訴，有違一事不再理原則；上訴人等出售土地為合法處分自己之財產，因而得利，係屬變更或處分土地所有權之當然結果，自有法律上之原因。如認該原因已不存在，上訴人等亦已將出售所得花費殆盡，所受利益已不存在，依法免負返還或償還價額之責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人提起本件訴訟，係依據不當得利之返還請求權，請求上訴人等返還所受之利益，與七十五年六月二十六日提起之塗銷所有權移轉登記事件，係本於侵權行為及物上請求權，請求上訴人等塗銷土地所有權移轉登記，兩訴之聲明、及訴訟標的之法律關係均不相同，並非同一事件，業經本院前審調閱塗銷所有權移轉登記案卷查明，上訴人等抗辯被上訴人提起本件訴訟有違一事不再理原則云云，尚無可採，合先敘明。
四、被上訴人主張上訴人甲○○等八人之被繼承人蔡春木、上訴人壬○○與訴外人蔡有義，於民國七十一年十月二十二日持「鬮分合約字」，向台北縣汐止地政事務所申請將被上訴人所有名下之系爭土地，交換移轉登記予蔡春木、壬○○、及訴外人蔡有義，台北縣汐止地政事務憑「鬮分合約字」為准許交換移轉登記之處分，被上訴人請求該地政事務所撤銷交換移轉登記，為該地政事務所拒絕，此項拒絕之行政處分業經行政法院七十七年度判字第五六四號判決撤銷，台北縣汐止地政事務所已將其中之一三九－四、一三九－五號土地回復登記被上訴人為共有人，其餘土地因被徵收或已為第三人所有而無法辦理回復登記，及訴外人陳海長係以二億二千一百二十一萬元之對價買受系爭土地之事實，為上訴人所不爭執，且有上開行政法院判決書影本及土地登記簿謄本附卷可憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、本件首應審究者為上訴人等據以申請交換移轉登記之前揭「鬮分合約字」是否真正，經查：
(一)被上訴人之袓父蔡登為長房與二、三、四、五房親屬於日據時期昭和五年（民國十九年）二月十八日按仁、義、禮、智、信五字共同訂立鬮分合約字，分割被上訴人曾祖父蔡戇之財產，長房與二、三、四、五房各分得土地九十二石，六房蔡招財早逝，由二房侄蔡有義承祀分得三十四石，長孫蔡水來分得二十九石，此有上訴人壬○○所屬四房之智字「鬮分合約字」影本附卷可證（原審卷一四三至一五三頁），又有三房之義字「鬮分合約字」及五房信字之「鬮分合約字」影本附於塗銷所有權移轉登記事件可參（本院七十六年度上字第三五八號卷二四七頁、八八頁）。且四房之子蔡家和於塗銷所有權移轉登記事件中證稱：見過「鬮分合約字」，五房均按該「鬮分合約字」分管土地等語，五房之子蔡朝根亦於該事件證稱：伊大嫂找出第五房所持之「鬮分合約字」，與壬○○等人所提出之「鬮分合約字」相符等語。二房蔡有忠雖曾於該案一審審理時證稱：沒有鬮分合約字云云，但於該事件二審審理時則證稱：「鬮分書是實在的」「（問：原審一○二頁為何稱沒有鬮分書？）我那時聽錯了，我以為是兄弟之間有無糾紛，庭呈第二房之鬮分書，各房分管情形如鬮分書所載。」等語（本院七十六年度上字第三五八號卷一，一六九頁、卷二第四四頁、四五頁，台灣台北地方法院士林分院七十五年度訴字第一六四九號卷一○二頁）。另蔡有義之子蔡德興於本院亦證稱：「（提示四房所有之「鬮分合約字」）我也有一份，是我父親蔡有義給我的，內容一樣．．．。」等語（本院前審卷五九頁反面）。又參照「鬮分合約字」記載，分歸長孫蔡水來（即被上訴人之父）之社后頂小段九四及一五一號地，於大正五年七月五日係登記為蔡登（鬮分合約字之長房）、蔡棕（三房）、蔡坑（四房）、蔡金生（五房）、蔡招財（六房）、蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠（均為二房侄）等人所共有，蔡招財、蔡坑相繼死亡後，由其繼承人各自繼承後，於昭和七年六月二十八日以贈與為原因登記為蔡水來有一人所有，蔡水來死亡後，於光復初期即登記為蔡水來之長子即被上訴人庚○○、長女蔡菊、次女蔡柑共有等情，此有日據時期土地登記簿、光復初期土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽（本院前審卷八三頁至九三頁、本院七十六年度上字第三五八號卷一，一四八頁）。足證各房係依「鬮分合約字」而為移轉登記。另社后段社后頂小段五七－一、七二－
一、七四－三、七四－四、七五、七五－二號等土地，依「鬮分合約字」亦係歸長房蔡登分得之耕地，由蔡登出租與宋陳好耕作，經政府依實施耕者有其田條例予以徵收、放領予宋陳好等情，亦據宋陳好及被上訴人之姊賴蔡菊於塗銷所有權移轉登記事件中證述在卷（七十五年度訴字第一六四九號卷一二二頁反面，七十六年上字第三五八號卷二，第四十三頁正面），又各該土地之徵收補償費均由蔡登單獨取得，復據證人黃太陽於上開案件中結證屬實（同上二審卷二一○頁）。至台北縣○○鎮○○段社后頂小段三一三、三一三－一、三一六、三一七地號土地，係屬山坡地，並未列在「鬮分合約字」分配範圍內，該四筆土地賣給潘廖秀月時，所得係照五房分配，被上訴人也分得一份，業經被上訴人於本院八十三年度上訴字第六三八七號偽造文書案件中，陳述明確，此由該案判決書之記載可知（原審卷一三八頁反面），故被上訴人提出蔡春木等出具內容為蔡清江、蔡有義不得單獨出售前開土地之證明書，主張根本無「鬮分合約字」云云，顯非有據。再依「鬮分合約字」之記載，已不再歸屬於被上訴人祖父蔡登所有而分屬他房所有之土地，被上訴人之祖父蔡登雖已喪失所有權（理由詳後述），惟因未辦理分割登記，遭法院查封拍賣或政府機關徵收時，他房未出面異議，上訴人辯稱係因被上訴人不肯配合辦理交換登記，致土地登記簿仍載明蔡登為共有人，徵收機關及執行法院依土地登記簿之記載而發放補償費及辦理查封，並未為實體之審查，當時價值較低，故無人出面計較等語，衡情尚屬可採，亦不能以已往之其他土地被查封、被徵收無人異議，而否認「鬮分合約字」之真正。又行政法院七十七年度判字第五六四號判決撤銷台北縣汐止鎮地政事務所拒絕辦理登記之行政處分，係就行政機關裁量當否為裁判，該判決並未認定「鬮分合約字」係偽造，自不能以此而否認「鬮分合約字」之真正。
(二)證人即原承辦逕為交換登記之李相陽於本院前審證稱：「原來應是蔡春木、壬○○、蔡有義和庚○○四人（指系爭土地），後來地政機關依據逕為交換移轉登記，將庚○○部分除掉，依照鬮分書這些地應是蔡春木、壬○○二人分到各二分之一，但因登記簿上有蔡有義名字，故將蔡有義名字暫時登記在屬於蔡春木、壬○○所有之學校預定地，但沒多久就被徵收，蔡有義領到補償款後還給蔡春木和壬○○，照鬮分書上約定，前面承辦的土地都沒有蔡有義和庚○○的份，然應分給蔡有義的土地上登記有蔡春木、壬○○、庚○○的名字，所以將學校預定地登記給蔡有義，後來蔡春木有將土地還給蔡有義，本來壬○○的也應過戶好，但因庚○○行政訴訟勝訴，所以被禁止移轉。按鬮分書蔡登的部分有些在日據時代就已登記好了，日據時代沒有強迫登記，若要登記去法院登記，即可領【登記濟】作為證明，一般都是長房保管權利證明，蔡登和長孫蔡水來的部分已登記個人名下，很清楚，其他房都沒有辦都是共有，其他各房對鬮分書均無意見，只有庚○○有意見，光復是政府總登記三十五年至三十六年才辦的，他們都沒有去辦登記，光復後之登記由共有人排列第一人去辦，鬮分書上的土地大部分有登記，但有些沒登記到，．．．，有些向蔡登要土地的就有辦理登記過戶。」「蔡棕是二房，蔡坑是四房，蔡有義私下都分好，蔡有忠、蔡有福都交換好了，只有蔡有義還未交換好，蔡阿伴也有分到財產，．．．。」等語在卷。由此證言，足徵「鬮分合約字」為真正，設若「鬮分合約字」非真，其他各房之人何須大費周章辦理交換登記？
(三)「鬮分合約字」所載之土地地號、面積，與日據時期土地登記簿所載者相同，系爭土地之地號、面積係由「鬮分合約字」所載之汐止街社後字社後下一三九番、一四○番土地分割而來，經分割後新增地號、面積減少，有日據時期土地登記簿謄本、光復初期土地登記簿謄本附塗銷所有權移轉登記事件案卷內可證（外放），並有系爭土地登記簿謄附本院前審卷可按。是系爭土地地號、面積與「鬮分合約字」所載有所不同，係因其後分割所致，尚難以此而證「鬮分合約字」非屬真正。
(四)綜合上述，被上訴人主張「鬮分合約字」係屬偽造云云，並非實在。該「鬮分合約字」應屬真正。
六、其次，應審究者為「鬮分合約字」之效力，究係家產之分管抑家產之分割？
(一)按日據大正十二年 (即民國十二年) 一月一日起，日本民法（但其第四、五編除外）及不動產登記法等附屬法律，施行於台灣，而日本民法關於物權行為係採取意思主義，其第一百七十六條規定「物權之設定及移轉僅依當事人之意思表示而發生效力」，第一百七十七條規定「有關不動產物權之得喪變更，非經依登記法所定之登記，不得對抗第三人」，關於不動產物權之變動，係採意思主義，惟非經登記，不得對抗第三人（參照台灣民事習慣調查報告第四一○頁），是以台灣人民，於日據時期，不動產物權依法律行為而有變動者，當事人間於意思表示合致時，即生效力，不以登記為必要，縱當時未經登記，或於台灣光復後，亦未依我國法律辦理登記，在當事人間仍有效力。又台灣習慣上之鬮分，係指分割家產，其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即以抽籤方式決定各房應得部分之故。按不動產之協議分割，係以法律行為使不動產物權發生變動，於日據時期，繼承人間訂有分產契約（如鬮分書），協議分割不動產者，於分產契約訂立時，即生不動產分割之效力，各自取得分得部分之單獨所有權。至於台灣光復後仍依日據時期之土地登記簿為權利登記者，係不合真實情形之登記，亦不影響當時因分產契約訂立，各自取得之單獨所有權。有最高法院四十一年台上字第三八六號、六十一年台上字第二八三五號判例可資參照。
(二)查系爭「鬮分合約字」係日據時代昭和五年 (即民國十九年) 二月十八日所立具，其前言記載：「同立鬮分合約字人長房蔡登、次房侄蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠、叁房蔡棕、四房蔡坑、五房蔡金生、六房蔡招財等，惟六房招財不幸早逝，次房侄有義承繼其禋祀，竊私兄弟同胞而生，共乳而育，豈忍分居各食乎，然不忍分者情也，不得不分者勢也，夫公藝九世同居，非無分居之日，陳褒八代合食，亦有各食之期，況家事浩繁，人心不一，特恐日後子孫爭競，致傷和氣，爰是喜議分居，邀請族親作證，將承先代遺下及建置水田物業，先抽起長孫及六房招財禋祀之額外，其餘一切物業及厝宅山場等項，按作五大房均分，肥瘦相兼，優劣照配，當祖仙爐前，拈鬮為定，毫無私意，編其號曰仁義禮智信五字，立約之後遵道而行，各業各管．．．一、長房蔡登，仁字號，拈得參鬮應分得水田，．．．二、次房侄蔡清江、蔡有福、蔡有義、蔡有忠等，義字號，拈得四鬮，應分得水田．．．，三、叁房蔡棕、禮字號，拈得壹鬮應分得水田．．．四、四房蔡坑，智字號，拈得貳鬮，應分得水田．．．，五房蔡金生，信字號，拈得五鬮，應分得水田．．．。」等語（本院前審卷一四二頁以下），依前開說明，應係兩造先祖蔡戇依「鬮分合約字」將水田分予各房。按當時適用之日本民法，於鬮分契約成立時，各房分得之財產即告確定，並歸其單獨所有。至於系爭「鬮分合約字」後半部「批明」部分，係記載前開水田部分以外之物業、厝宅、山場等不動產及長孫額部分及各房承接「上叁房叔父禋祀」或「上手堂叔美仁禋祀」部分，或現金分配部分，或保持共有部分，因該部分尚未分割，因而有記載「異日分割，照租額取得，不得異議」、「異日分割，過名各人利便，不得刁難」、「所有樹木利益作五大房取得公用，不得異議」等字句，與前述已由五大房均分之水田部分，並不相干。該「鬮分合約字」關於水田部分，應屬分割家產契約。縱各房應得之財產未經登記，於台灣光復後，未依我國法律按「鬮分合約字」登記為單獨所有，惟在當事人間仍有物權效力。
(三)法律適用係法院之職權，不受當事人主張之影響，「鬮分合約字」就家產之分析，係屬分割性質，已如前述，自不因塗銷所有權移轉登記事件中證人有謂係分管者，及上訴人於原審亦謂係分管，而受其拘束。
七、查系爭土地係由「鬮分合約書」所載汐止街社後字社後下一三九番、一四○番土地分割而成，而該土地於日據時期昭和五年兩造之先祖訂定「鬮分合約字」時，即分歸與上訴人等之被繼承人蔡坑與蔡棕共有，被上訴人之被繼承人蔡登已因鬮分而喪失系爭土地之所有權，雖因當時未辦理分割登記，致光復後為總登記時仍登記蔡登為共有人，惟蔡登已非各該土地之真正權利人，嗣被上訴人再延續辦理繼承登記，亦不能對抗為真正權利人之上訴人等。
八、至於被上訴人於本院主張請求履行協議分割契約之權利，參照最高法院六十七年度台上字第二六四七號判例，有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，上訴人未經另案訴請確認鬮分合約字之真正，僅憑罹於時效而消滅之請求權提出無謂之抗辯，殊難謂有理由等語；查上訴人等對於前揭系爭土地，係基於繼承其等先祖依前揭鬮分合約字所取得之真正所有權人，雖於台灣光復後，仍以被上訴人之名義登記，未依本國法律為移轉登記，要難謂屬「未經登記之不動產」，縱令上訴人甲○○等八人之被繼承人蔡春木、上訴人壬○○之所有權移轉登記請求權(債權) 已罹於時效而消滅，亦不影響上訴人等本於繼承而取得系爭土地之所有權(即不動產物權)，參照最高法院八十五年度台上字第八號判決，即無罹於時效而消滅之可言；矧本件被上訴人係基於不當得利返還請求權，訴請上訴人返還不當得利，而非上訴人訴請被上訴人履行協議分割契約，被上訴人為消滅時效之主張自屬無據。
九、被上訴人請求撤銷系爭土地之逕為交換登記行政處分縱經行政法院認應准許，惟上訴人係系爭土地之真正之權利人，已如前述，應不受該判決影響，乃有權處分系爭土地，被上訴人並非真正權利人，自未因其處分而受有何損害，即無所謂不當得利之問題。從而，被上訴人以上訴人等出售系爭土地受領價金為不當得利，請求上訴人甲○○等八人應連帶與上訴人壬○○返還四千一百四十二萬七千八百零一元及自八十七年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保聲請假執行，於法即非有據，不應准許；從而，原法院於上開範圍內，為其勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰。上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄更為判決如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法、及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。