臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第一二八號
上 訴 人 乙 ○
甲 ○法定代理人 林明成右當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人為給付，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用（本訴）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（本訴部分）由被上訴人負擔。
反訴之第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
壹、本訴部分：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、上訴人乙○反訴部分：㈠先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應與上訴人乙○就坐落臺北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五及
一五八號土地，如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ、Ｄ、Ｄ、Ｅ、Ｅ、Ｆ、Ｆ、
Ｈ、Ｉ部分土地（下稱斜線部分土地），依耕地三七五減租條例簽訂耕地租佃契約。
㈡備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應協同上訴人乙○就斜線部分土地辦理地上權登記予上訴人乙○。
二、陳述：除與原判決及更審前記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人自七十八年起租金即以次次年之支票給付租金，被上訴人均同意收受，足
認被上訴人自七十八年度起即默示同意變更租金給付之方式，被上訴人亦默示同意廖金於次次年繳交當年度之租金。廖金並未承租系爭土地，其以第三人之身分於八十五年一月十日代上訴人繳納八十三年度租金新臺幣（下同）六十二萬二千三百七十五元，則上訴人積欠租金未逾二年。上訴人於八十三年之租金加給利息，並不影響被上訴人默示同意變更租金給付方式之效果，僅生上訴人不得對被上訴人請求返還該加給利息之效果而已，且被上訴人拒絕收受而退回租金支票，亦不生給付之效力。
㈡兩造在租期屆滿後並未另訂新約，被上訴人亦自承每隔數年即調整租金數量、價
額，足證不定期租賃契約之條件與原先所訂定期租賃契約不同。七十六年申報地價之調整幅度為四點九六倍，租金之調整幅度為三五點九八倍，可見租金之調整並非隨地價而調整。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及更審前記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人並未同意變更給付租金之約定期限，否則被上訴人無庸在每年年底以前
書面通知乙○應繳當年度租金並同時催繳前一年度欠租，上訴人亦無庸於八十五年三月初寄支票欲繳付八十三年度租金同時檢附遲延利息二萬零七百四十三元之支票。
㈡如承租人承租土地之目的在建築房屋居住或供其他非耕作之用者，縱其承租土地
地目為旱或田，該租地契約亦非耕地之租佃。上訴人於系爭租約訂立前已在系爭土地上建有廠房，並自五十八年一月一日取得工廠設立核准，有經濟部工廠登記資料檢索為證，上訴人主張系爭土地租約為耕地租佃契約，實無理由。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於五十九年一月一日出租所有坐落臺北縣土城市○○○段大安寮小段一五七之五、一五八號土地（下稱系爭土地）予上訴人乙○，並簽訂土地租賃契約，約定租期三年，租金應於每年十月底給付，租期屆滿後乙○續繳租金為不定期租賃，至六十六年乙○與其妹廖金簽立協議書，約定自六十七年起，系爭土地之承租權，由乙○、廖金按十分之四、十分之六比例分別承租，被上訴人亦同意，惟乙○自八十三年起未依約繳納租金，經被上訴人於八十五年三月四日以存證信函催告應於十日內給付八十三、八十四年度租金計八十五萬零六十元，該函至遲於同年月十一日以前送達乙○，乙○並未給付，被上訴人依土地法第一百零三條第四款之規定，於八十五年三月二十五日、十一月三十日終止租約；嗣於八十八年八月十九日再度催告乙○應於七日內繳納八十三、八十四年度租金及遲延利息計一百零五萬八千四百六十六元，仍未繳納，被上訴人復於八十八年九月三十日以準備書狀，又於八十八年十一月二十九日以存證信函，終止與乙○間之租約，系爭土地上有上訴人搭蓋之車棚、磚造房屋、鐵架房屋、鹿棚等地上物及乙○種植之蔬菜，上訴人占有系爭土地即成無權占有，且自八十六年一月一日起構成不當得利等情，依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，求為命㈠上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分車棚面積四七平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積六九平方公尺、Ｃ部分磚造房屋面積三九平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積八○平方公尺、Ｄ部分鐵架房屋面積一○○平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積二四四平方公尺、Ｅ部分鐵架房屋面積五六平方公尺、Ｈ部分磚造房屋面積一二八平方公尺、Ｉ部分鹿棚面積二七平方公尺拆除，並將如原判決附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｃ、Ｄ、Ｄ、Ｅ、Ｅ、Ｆ、Ｆ、Ｈ、Ｉ部分面積共一二二四平方公尺土地返還被上訴人；㈡乙○應將同附圖所示Ｇ部分菜園面積三九二平方公尺之蔬菜刈除，將土地返還被上訴人；㈢上訴人應給付被上訴人二十一萬一千三百五十六元，及自八十六年七月一日起至返還土地之日止按月給付三萬九千四百四十元；㈣乙○應給付被上訴人七萬零五百六十元，及自八十六年七月一日起至返還土地之日止按月給付被上訴人一萬三千一百十九元之判決。
二、上訴人則以：系爭租約形式及實質均不真正，五十九年一月一日起被上訴人將系爭土地續租與上訴人乙○，仍屬耕地三七五減租條例之耕地租佃，兩造因耕地租約發生爭議，被上訴人未依耕地三七五減租條例第二十六條第二項規定先由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會申請調解、調處，其起訴不合法。自七十八年起，乙○將年度租金以次次年之支票給付，均經被上訴人同意收受，詎於八十五年間交付八十三年及八十四年度之租金八十五萬零六十元，竟遭被上訴人拒絕受領，乙○已於同年十二月六日將上開租金電匯予訴外人張宜生，請其代為交付被上訴人，張宜生於同年月十六日函詢被上訴人繳款方式，又於八十八年八月間親往被上訴人處洽談給付租金事宜，均為被上訴人所拒，被上訴人應負受領遲延責任，不得以乙○遲延交付租金終止租賃契約。又耕地三七五減租條例之租約其租金之計算，應以主要作物正產品全年收貨量之千分之三百七十五為計算基礎，被上訴人於七十六年起以公告地價乘以面積計算租金，就乙○逾繳之租金，被上訴人為不當得利，乙○爰以該不當得利債權與其八十三年起應繳之租金為抵銷，經抵銷即未積欠租金等語，資為抗辯。乙○並於原審提起反訴主張：系爭租約土地標示載明「甘藷數量」、「台斤、零點四五元」，且租金收據之發票摘要欄記載「租金甘藷」，「數量」欄為「台斤」，應為耕地租佃，六十七年起，被上訴人以系爭土地十分之四、十分之六分別出租乙○、廖金，並分別收取租金，其租金收據之發票摘要欄仍記載「租金甘藷」，「數量」為「斤」，又系爭一五八號土地於七十八年十一月十八日為臺北縣政府徵收，被上訴人於八十一年間領取徵收補償款，曾依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款之規定，將徵收補償款之三分之一由乙○應繳納之租金中扣除，故乙○與被上訴人間之租約應為耕地租佃關係；退步言，被上訴人自七十六年起簽發之租金收據發票上之「數量」以「平方公尺」為計算單位，並於八十五年三月四日之存證信函中表明，歷年租金以申報地價百分之五計收每年地租，且依土地法第一百零三條第四款之規定終止租約等語，足證其自七十六年起已將系爭基地出租乙○建築房屋，乙○自得依土地法第一百零二條規定，訴請被上訴人協同乙○就系爭土地如斜線部分土地為地上權登記等情，先位聲明求為命被上訴人應與乙○就斜線部分土地訂立耕地租佃契約；備位聲明求為命被上訴人依土地法第一百零二條規定，協同乙○就斜線部分土地辦理地上權登記予乙○之判決。
三、被上訴人對反訴部分則以：上訴人於原審自認系爭租約真正，且該租約約定租金隨政府規定之地價而調整，非按系爭土地主要作物正產品全年收穫總量千分之三七五計算，並自七十六年起逐年調整租金，至八十一年已達三十九萬四千五百零九元，遠超逾耕作收益，且系爭土地除原判決附圖Ｇ之茶園外，並未從事耕作使用，上訴人與其子俞光武早於五十八年間即於其上設立愛專機械有限公司經營工廠，故系爭租約並非耕地三七五租約。又乙○與被上訴人間之租約已終止，乙○於同年十二月十四日依土地法第一百零二條規定，請求為地上權登記亦無理由，且該地上權設定登記請求權自系爭租約訂立之五十九年一月一日時起即得行使，迄上訴人提起反訴之八十八年十二月十四日止，亦已罹於時效而消滅等語置辯。
四、兩造不爭執之事實：被上訴人主張系爭土地為其所有，原與坐落臺北縣土城市○○○段大安寮小段一五八之二、一九二、一九二之四號共五筆土地一併出租上訴人乙○之父廖枝祿，嗣於五十六年間，廖枝祿讓與上開承租權與乙○，迨五十九年一月一日，被上訴人與乙○就系爭土地另訂系爭租約，約定租期三年，租金每年一千五百八十四元，並按政府規定地價調整租金，應於每年十月底付清，嗣租期屆滿轉為不定期租賃，至六十六年乙○與其妹廖金約定自六十七年起，一五七之五及一五八兩地號土地之租金，由乙○、廖金按十分之四、十分之六比例繳納，經被上訴人同意，系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分車棚、Ｃ及Ｃ部分磚造房屋、Ｄ、Ｄ、Ｅ、Ｅ部分鐵架房屋、Ｈ部分磚造房屋、Ｉ部分鹿棚等地上建物，面積依序為四七、
六九、三九、八○、一○○、二四四、五六、一二八、二七平方公尺，均係上訴人共同興建，為其所共有，另乙○占有如原判決附圖Ｇ部分土地，面積三九二平方公尺，種植蔬菜，Ａ、Ｆ及Ｆ部分土地，面積依序為一三四、二六六、三四平方公尺則為空地，亦為上訴人占有使用之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、照片、土地租賃契約書、協議書為證（原審卷第一一、一二、三八至四○、四五至六○、七二至七五頁），並經原法院勘驗現場及囑託臺北縣板橋地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（原審卷第二八至三一、六三至六四頁）附卷可稽，堪信為真實。
五、兩造爭點之論述：
甲、本訴部分：㈠兩造所訂立之契約為基地租賃契約抑或耕地租佃契約：
被上訴人主張與乙○間為基地租賃，為上訴人所否認，上訴人並以系爭租約土地標示載明「甘藷數量」、「台斤、零點四五元」，其租金收據之發票摘要欄記載「租金甘藷」，「數量」欄為「台斤」，應為耕地租佃。系爭一五八號土地於七十八年間經徵收，被上訴人於八十一年間領取徵收補償款，依耕地三七五減租條例第十七條第二項第三款之規定，將上開徵收補償款之三分之一扣抵乙○應繳納之租金，故乙○與被上訴人間之租約為耕地租佃關係，非經調解、調處不得起訴云云抗辯。按耕地之租佃，應依耕地三七五減租條例之規定，該條例未規定者，依土地法及其他法律之規定，耕地三七五減租條例第一條定有明文。惟該條例所謂耕地之租佃，係指承租人以承租之農、漁、牧地供自己從事耕作為目的，約定支付地租予出租人者而言，如承租人承租土地之目的在建築房屋居住或供其他非耕作之用者，縱其承租土地為耕地，該租地契約亦非耕地之租佃。查，被上訴人主張系爭租約訂立前，上訴人已於系爭土地上建有廠房，且於五十八年一月一日取得工廠設立核准之事實，為上訴人所不爭，並據被上訴人提出經濟部工廠登記資料檢索（原審卷第二二六頁）為證，上訴人乙○亦到庭陳述：「測量圖（即原判決附圖）的磚造住家二戶、工廠、鹿棚均是我和甲○建造的。」（本院前審卷第一百七十八頁）。足証乙○承租系爭土地，係以建築房屋居住或供其他非耕作之用為目的之基地租用契約，顯非以自任耕作為目的，與耕地租佃不同。上訴人雖執前台灣省三十六年七月二十九日代電之「地類地目對照表」記載旱地屬直接生產用地，而主張系爭土地租約應為耕地租佃契約云云。惟系爭土地於五十八年即蓋有工廠，被上訴人與乙○於五十九年訂立系爭租約時，即知系爭土地上有建物而非供耕地使用，卻同意出租，足見系爭租約第六條記載，系爭土地僅得由承租人為旱地使用，絕不得變更使用，如有變更使用者，被上訴人得終止租約等語，被上訴人稱係例行性之記載，尚符情理。次按耕地三七五減租條例第二條第一項規定，耕地地租租額，不得超過主要作物正產品全年收穫總量千分之三百七十五。且系爭租約第三條載明租金每年為一千五百四十八元，應於每年十月底一次付清，在租賃期間中政府規定地價有調整時租金亦隨憑調整之（原審卷第七三頁）等語，且由上訴人所提出歷年由被上訴人開立與上訴人乙○為租金收據之發票可知，系爭土地五十九年至七十五年之租金計算，發票上雖以甘藷幾斤乘以單價計算，但每隔數年即有調整，非以作物數量為計算，七十六年以後所開之發票，更以上訴人乙○承租土地之面積平方公尺乘以地價計算租金，七十八年一月開立與乙○繳付七十七年度土地租金之發票中，甚有（建）之字樣，有上訴人提出之發票（原審卷第四五至五七頁）在卷足憑。上訴人雖另抗辯七十六年申報地價之調整幅度為四點九六倍，租金之調整幅度為三五點九八倍，可見租金之調整並非隨地價而調整云云。然，租約係約定「租賃期間中政府規定地價有調整時租金亦隨『憑』調整之」，並未約定按照地價調整之「相同」幅度調整租金，兩造之真意係地價有調整時租金即得調整。矧自被上訴人調漲租金時起，上訴人從未提出異議並仍依被上訴人所調整之租金繳交之，有上訴人所提被上訴人所開立之統一發票為證（參本院卷第一一三頁背面、第一一四頁至第一一六頁），益證上訴人於簽約時同意被上訴人在地價調整時有調漲租金之權利。故兩造間所訂立之契約核屬土地法第一百零三條規定之基地租用契約。上訴人另抗辯系爭一五八號土地於七十八年間經徵收，被上訴人於八十一年間領取徵收補償款，將該款三分之一由上訴人乙○應繳納之租金中扣除，足見乙○與被上訴人間係耕地三七五減租條例之耕地租約，應經租佃爭議委員會調解、調處後始得起訴云云。被上訴人固不否認以土地補償款扣抵租金，但辯稱係承辦人員弄錯（原審卷第二一二頁）。查，乙○與被上訴人於五十九年訂立系爭租約，即係以承租土地建築房屋居住或供其他非耕作之用為目的之基地租用契約，易言之，該租約之性質於簽約時已確定，縱被上訴人於八十一年間誤就乙○應給付之租金中扣除領取之徵收補償款三分之一，亦不致以被上訴人事後之行為推翻其二人先前簽約時所達成租用建築房屋基地之合意。被上訴人與乙○於六十一年十二月三十一日原定期租賃契約期間屆滿後，並未另行簽訂新約，上訴人乙○仍繼續承租系爭土地，除租金係因地價之調整而調漲外，其餘之條件均依循原定期租賃契約之約定，兩造間成立不定期之基地租用契約，洵堪認定。
㈡被上訴人終止租約合法否：
⑴被上訴人主張乙○因積欠八十三年及八十四年兩期租金共八十五萬零六十元未
繳，其於八十五年三月四日以存證信函催告乙○應於十日內給付上開租金，同年月十一日前送達乙○，惟乙○未於期限內給付，業於八十五年三月二十五日、十一月二十九日兩度向乙○為終止租約之意思表示；迨八十八年八月十九日被上訴人復催告乙○應於七日內繳納上開租金及遲延利息計一百零五萬八千四百六十六元，乙○仍未給付，其又於八十八年九月三十日及八十八年十一月二十九日再為終止租約之意思表示等情，固據提出存證信函、回執為證（原審卷第七九至八四、九五至九七、一一六、一一七頁）。上訴人就乙○曾收受前揭存證信函並不爭執，但抗辯被上訴人自七十八年起同意當年度之租金於次次年八月底以前給付，上開八十三年度之租金四十一萬四千八百五十六元，乙○已於八十五年初以發票日八十五年二月二十九日、同年九月三十日，合計同金額之支票交付被上訴人，已依債之本旨提出給付，被上訴人竟於同年三月四日及十一月二十九日退還上開支票，嗣乙○於同年十二月六日將上開租金電匯予訴外人張宜生，請其代為交付被上訴人，張宜生並於同年月十六日函詢被上訴人繳款方式，且於八十八年八月間親往被上訴人處洽談給付事宜，為被上訴人所拒，乙○已依債務本旨提出給付，被上訴人拒絕受領，依民法第二百三十五條之規定，應負受領遲延之責，無權終止租約等語，並提出發票、存證信函（見原審卷第四三至六○頁）為證。經查，系爭租約第三條固載有：「租金．．．
應於每年十月底一次付清」，惟，①七十八年度之租金，被上訴人於八十年三月七日受領八十年八月三十日之支票。②七十九年度之租金，被上訴人於八十年十二月三十日受領八十一年五月三十一日之支票。③八十一年度之租金，被上訴人於八十二年十二月三十一日受領八十三年八月三十一日之支票。④八十二年度之租金，被上訴人於八十四年一月十一日受領八十四年八月三十一日之支票。有乙○提出支票及被上訴人開立之租金統一發票等影本附於本院卷第一二一頁可考，被上訴人對此事實，亦不爭執。再者，被上訴人分別於八十一年十二月十二日通知乙○繳交八十一年度租金及八十年度欠繳之租金；八十二年十二月十三日通知乙○繳交八十二及八十一年度欠繳之租金；八十三年十二月十三日通知乙○應繳八十三年度之租金及八十二年度欠繳之租金；八十四年十月三十日通知乙○繳納八十四年度租金及八十三年度欠繳之租金（本院卷第一二○之一頁），以被上訴人於租金屆滿之次年底始通知繳款之舉動，足以間接推知被上訴人默示租金無庸於當年度十月份繳納。證人即乙○之妹妹廖金於本院更審前之證詞與此次到院所為之證詞，前後不一，相互矛盾，固無足取，然依被上訴人前揭催告及受領租金支票之情形觀之，被上訴人於乙○連續四年在遲延二年後繳付租金，被上訴人非但將租金支票提示兌領，且開立統一發票與乙○作為收受租金之證明，復未要求乙○給付遲延利息，足證被上訴人以事實行為默示同意乙○變更租金之給付方式，即同意乙○延後二年繳納租金（最高法院二十九年上字第七六二號判例參照）。則乙○於八十五年初交付發票日為八十五年二月二十九日、同年九月三十日之支票二紙給付八十三年度租金，八十五年十一月二十三日寄交四十二萬五千零三十元之支票二紙（八十三、八十四年度租金）與被上訴人，難謂非依債務本旨提出給付，被上訴人無故於八十五年三月四日及同年十一月二十九日兩次退回上訴人寄交之租金支票（原審卷第一三八至一四一頁），依民法第二百三十四條規定應負受領遲延之責任。從而，被上訴人依其嗣後在八十五年三月四日所為之催告，主張乙○未依限繳納租金而於八十五年三月二十二日以存證信函終止租約，即於法不合。乙○在遭被上訴人退回租金支票後，曾在八十五年十二月六日將八十三、四年之租金八十五萬零六十元匯款給訴外人張宜生，委託其代為繳納（原審卷第一四二頁），張宜生遂於同年十二月十六日以乙○之名義發函被上訴人請其告知繳款方式，有存證信函附於原審卷第一四三頁可考，但被上訴人一直未答覆，錢仍存在張宜生帳戶等情，業據證人張宜生於本院前審時到院證述翔實（本院重上卷第一七六頁）。按「債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第二百三十五條但書定有明文。乙○以支票給付租金，遭被上訴人退回，其與被上訴人間因未簽立書面契約致無法至法院為提存，乙○已做好給付之準備（現金存放張宜生帳戶），因被上訴人未告知付款方式致無法為給付，依前開規定，乙○無庸負遲延責任。被上訴人八十八年八月十七日之函件，係通知乙○彼此間並無租賃關係存在，請乙○在七日內繳清八十三、八十四年之欠租及遲延利息，否則依法辦理（原審卷第一一六頁）；因乙○已於八十五年十二月十六日以準備給付之事情代替提出給付，被上訴人既仍未告知付款方式，且被上訴人之承辦人員在八十八年告知張宜生租金加上利息已不是八十五萬零六十元（原審卷第一八六頁）拒絕受領，乙○既無庸負遲延責任，從而被上訴人於八十八年九月三十日以準備書狀及八十八年十一月二十九日以存證信函終止租約，均不合於法律規定。綜上，上訴人乙○抗辯被上訴人終止租約係不合法，洵堪採信。
⑵被上訴人與乙○間就系爭土地之基地租賃關係，並未終止，乙○即有繼續占有
使用系爭土地之權源，則被上訴人依民法第七百六十七條規定之妨害排除請求權及所有物返還請求權，請求乙○拆除其與廖財共有之如原決附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｃ、Ｄ、Ｄ、Ｅ、Ｅ、Ｈ、Ｉ部分等地上物，併同返還上訴人占有之Ａ、Ｆ及Ｆ部分土地，及乙○應刈除其於原判決附圖Ｇ部分土地種植之蔬菜，將該土地返還被上訴人，暨依民法第一百七十九條請求上訴人返還受有相當租金之損害，為無理由，不應准許。上訴人甲○雖未與被上訴人簽訂租賃契約，因其係得乙○之同意與乙○共同占有系爭土地，工廠、住家均係與乙○共同建造，甲○無單獨拆屋還地之權限，亦非無權占有，被上訴人認其受有不當得利，自無理由，附此敘明。
乙、反訴部分：㈠乙○提起反訴，先位聲明主張：其與被上訴人之土地租賃契約係受讓乙○之父
廖枝祿而來，為耕地三七五減租條例之租約，依該條例第六條規定請求被上訴人就斜線部分土地簽訂耕地租佃契約，為反訴被上訴人所否認。經查：訂立系爭租約前系爭土地上即建有廠房，乙○非以自任耕作為目的承租系爭土地，系爭租約之性質應為土地法第一百零三條之基地租用契約，業如前述。是其依耕地三七五減租條例之規定，請求被上訴人應與之就斜線部分土地訂立耕地租佃契約，為無理由，應予駁回。
㈡乙○備位聲明主張：被上訴人自七十六年起簽發之租金收據發票上之「數量」
以「平方公尺」為計算單位，並於八十五年三月四日之存證信函中表明歷年租金以申報地價百分之五計收地租，且依土地法第一百零三條第四款之規定終止租約等語，足證其自七十六年起將系爭基地出租乙○建築房屋，請求被上訴人依土地法第一百零二條規定協同乙○就系爭土地斜線部分辦理地上權登記予乙○等語，亦為被上訴人所否認，並以罹於時效等語抗辯。按租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄巿或縣（巿）地政機關為地上權之登記。請求權，因十五年間不行使而消滅。土地法第一百零二條、民法第一百二十五條訂有明文。依土地法第一百零二條之規定，請求協同為地上權設定登記之請求權，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院六十二年台上字第三○一二號判例參照）。查乙○與被上訴人間之租約並未終止，惟該地上權設定登記請求權自系爭租約訂立之五十九年一月一日時起即得行使，迄上訴人提起反訴之八十八年十二月十四日止已罹於時效而消滅。故乙○依該租賃契約，請求被上訴人協同辦理地上權登記，亦因時效消滅，而無由准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，提起拆屋還地及返還不當得利之訴為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人提起之本訴判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。乙○提起之反訴，並無理由，原判決駁回乙○之反訴，理由固然不同，結論仍屬一致，乙○上訴，求為廢棄原判決，為無理由，反訴之上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴就本訴部分為有理由，反訴部分為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十七 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。