臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第二二號
上 訴 人 丙○○
亥○○辛○○法定代理人 劉玉花上 訴 人 寅○○
巳○○未○○卯○○申○○黃○○宇○○被上訴人 宙○○
甲○○庚○○乙○○丁○○癸○○天○○Ａ○○地○○右當事人間確認證書真偽等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月三十日臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第二九六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認被上訴人Ａ○○、宙○○、甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、癸○○、辰○○、丑○○、己○○、酉○○、戌○○、地○○、天○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人高軟於八十九年十二月七日死亡，其男系繼承人為辰○○與丑○○；上訴人戊○○於八十八年九月十日死亡，其男系繼承人為壬○○；子○○於八十八年十一月三日死亡，其男系繼承人為玄○○；午○○於九十年十二月二十五日死亡，其男系繼承人為Ｄ○○、Ｃ○○及Ｂ○○；其等均依法聲明承受訴訟，尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：祭祀公業高佛成原由過台之子孫高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友六大房所創立，而祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。上訴人丙○○等均係高鍾清之後代，而被上訴人Ａ○○等人均非祭祀公業創立人之後代，對祭祀公業自無派下權之存在，且天○○更不在前述提報之派下員名冊之中，尤無派下員之資料，詎Ａ○○等自稱係祭祀公業高佛成之派下員，丙○○等自得訴請確認渠等對於祭祀公業高佛成之派下權不存在（本院按：發回更審前已確定部分，不予贅述）。並聲明㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，確認被上訴人Ａ○○、宙○○、甲○○、庚○○、乙○○、丁○○、癸○○、辰○○、丑○○、己○○、酉○○、戌○○、地○○、天○○對祭祀公業高佛成之派下權不存在。㈢歷審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人等均係高佛成之後代，最高法院八十三年台上字第四十一號民事判決理由已肯認祭祀公業高佛成之派下不以起議六房長之後代為限，係包括高佛成之全體後代均有派下權，丙○○等提起否認被上訴人派下權不存在之訴，並無理由。又依內政部六十七年十二月十一日台內民字第八二一九七○號函示：「關於祭祀公業派下名冊，父在不列其子，應視為該公業內部習慣。」，暨內政部五十二年一月卅一日台內民字第一○四二四五號代電：「祭祀公業派下之祀產係公同共有性質，除該公業有特別規約外，其祀產不屬於一般繼承之標的，依一般習慣，其派下之資格，凡屬該派下之直系血親卑親屬，即當然取得，故恆有父子子孫同堂均為派下員，各派下之本身亦均享有祀產公同共有權而不排斥。」，天○○之父高金柱係公業之派下員，因高金柱健在，而派下名冊依上開習慣父在不列其子，故不列天○○，惟天○○仍屬系爭公業之派下員並無軒輊等語。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：上訴人等主張被上訴人等均非祭祀公業高佛成起議六大房高派淋、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友後代子孫（直系血親卑親屬），但除酉○○、戌○○及己○○三人以外之被上訴人為高佛成之後代子孫之事實，為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、兩造爭點之論述：按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下 (參見台灣民事習慣調查報告第七○三、七一二、七四○、七四一頁) 。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又消極確認之訴，應由被告負立證責任如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。（最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七○九號、二八年上字第十一號、四十二年度台上字第一七○號判例參照）。上訴人訴請確認被上訴人對高佛成祭祀公業派下權不存在，被上訴人抗辯其派下權存在，應由被上訴人就派下權存在之事實，負舉證之責，合先敘明。
㈠系爭祭祀公業是否由起議六房長高派淋、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友所出資設立。
被上訴人抗辯位於台北市○○區○○街○巷○號之祖厝中，正殿最上層之牌位為享祀人高佛成，其下其後之歷代祖先牌位，具刻有祿位，高派琳、高鍾別、高鍾清、高鍾成、高鍾岳、高派友只佔左下側一角，如其為創設人其位置應在最重要高顯之處，其他祖先除享祀人外，應無放置併排之資格，何況被上訴人等之祖先高鍾解、高標謙、高培火、高石養亦有祿位供養於系爭祭祀公業祖祠內，更可認定兩造均有派下權云云。經查，依「安平高氏族譜」及「渤海高氏族譜」內「上派三房佛成公祖祠來歷」，及被上訴人向地政機關辦理祭祀公業高佛成管理人變更登記所陳報祭祀公業高佛成沿革，均記載由高鍾岳等六人，以過台開闢就緒，欲興祀典，圖報祖德，遂各自解囊捐出六大員，創置祭祀基金，計三十六大員，逐年以年加二生放利息，加入元金，務賴祖靈顯赫，基金年益滋大，以充祀典之資，其歷年祭典，即在萬盛庄鍾成故宅等情，足見系爭祭祀公業係由起議六大房所創設。
㈡被上訴人以癸○○持有之族譜加記有「旲遊公名泮，生年月日康熙丙申年閏三
月初五日卯時，卒年月日乾隆癸卯年三月廿三日已時」「培伍公名六，生年月日乾隆辛已年二月二十日辰時，辛年月日道光乙未年二月五日丙時」「但旲遊公先年為功德費用外，尚剩銀二十六員充入佛成公為祀業，而培六及鍾合等為公承繼宗支，其年節祭祀，切當如約而行，庶無負乃叔遺囑至意」，高培伍係癸○○直系尊親，高培伍之出資比所謂六房長之出資還多，且為系爭公業之祭祀費心盡力，以證明祭祀公業高佛成在乾隆時業已存在，並非如上訴人主張在嘉慶年首設云云。上訴人否認被上訴人之抗辯，認其所謂之「族譜加記」，係由癸○○將族譜內所附空白備用表格私自填記而成，其他人所持有族譜之空白備用表格均無此一記載。另依據「台灣民事習慣調查報告」第七０二頁記載「現時所存之祭祀公業，多係設立於嘉慶、道光年間」（本院卷２第一○二頁），足見癸○○持有之「族譜加記」內容，不足以證明系爭祭祀公業於乾隆年間即已存在。
㈢被上訴人以高烶深所撰之安平族譜記載「祭典方式：過去祭典，每年於冬祭日
（原祭典日期十一初一日）由祭祖管理人，備辦祭物供奉祖先，一般派下參祭，祭畢假祖祠設酒席聚餐，費用悉由公租收入開支，但由各處聚會派下，每至
五、六百人。棹椅碗盤菜餚等之準備。從事者未免多費心神。無法應付。台省光復後。坤石辭去責任。推選墀堓任會計。銘璋、錦弟任庶務幫助。其他由各地方選出代表人。遇有事聚會決議。嗣以墀堓退去。另選火生任總務。建成任監查。火鍊任會計。銘璋、錦弟掌理庶務如故。以往祭典準備飯食。相當麻煩。公議改由各派下。於例祭日準備牲禮。聚祠供祭。另以公租收入。酌留經費外。餘照牲禮數額。分攤各供奉者。實行數年。頗收成效」，依族譜記載對系爭祭祀公業有功或有職務之人，如高銘璋、高錦弟、高坤石等人，俱與上訴人所稱之起議六人無關云云。惟前揭記帳、會記、庶務、總務等管理職務，雖對於祭祀公業高佛成有所助力，但與派下權無涉。因享祀人之後裔如未參與設立祀祭公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言。參諸系爭祭祀公業在台之土地，自台灣光復以來，向由起議六房之高佛成後代即高愚陂登記為管理人（本院卷１第一五七頁至一八一頁），與被上訴人前揭主張其為管理人擔任記帳、會記等職務，卻未登記為公業土地管理人之情形不同，亦足證被上訴人抗辯系爭祭祀公業派下員不限於起議之六房長後代，洵非可採。關於被上訴人天○○部分，其不在派下員名冊中，竟被推選為管理人，苟天○○非參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人仍無派下權，上訴人訴請確認其派下權不存在，自有理由。
㈣被上訴人以最高法院八十三年度台上字第四一號確定判決已確認系爭祭祀公業
之派下包括高佛成之全體後代，就其餘被上訴人之派下權亦應類推適用。然，前揭判決之效力僅及於高春吉、高萬鍾二人，對於其他人尚不得類推適用，此為當然之解釋。
五、綜上所述，被上訴人未能就派下權存在之事實舉證以實其說，則其抗辯為系爭公業之派下員，自難採信。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業高佛成派下權不存在，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 游 婷 麟法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。