台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第五十一號
上 訴 人 申○○
丙 ○辰○○午○○林根星戌○○○庚○○壬○○酉○○己○○寅○○陳立能巳○○施政和辛○○乙○○未○○丑○○戊○○癸○○○甲○○子○○丁○○卯○○○被 上訴 人 亥○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月三十日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第九七０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡台灣台北地方法院八十六年度民執天字第一一七四八號被上訴人亥○○與福欣建
設股份有限公司（下稱福欣公司）間清償債務事件，就上訴人所有座落於台北市○○街○○○巷○○○號一、二樓、同巷一三一號二、四樓、同巷一三三號一至五樓、同巷一三五號一、二、四、五樓、同巷一三七、一三九號一至五樓未保存登記之房屋所有權全部所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠被上訴人亥○○明知對福欣公司並無新台幣（下同）一千零二十四萬元之債權存
在，竟意圖為自己不法之所有，執以七十三年間所簽訂之「協議書」，於民國（下同）八十六年三月十七日向台灣台北地方法院主張其對福欣公司享有一千零二十四萬元之債權而聲請核發支付命令，使該院不知情之法官依法為形式審查後，即於八十六年三月十九日將此不實之債權登載於職務上所掌之八十六年度促字第七八四九號支付命令中，足生損害於法院核發支付命令之正確性及福欣公司，嗣該支付命令送達至徐兩福所任職之中騰建設股份有限公司，由公司內人員代為蓋章收受，而徐兩福（原福欣公司登記負責人）於收受該支付命令後雖生疑問，惟鑒於另有詐欺案件待執行，恐若聲明異議將遭查緝而生不利，乃未於法定期間內聲明異議，致上揭支付命令因而確定，被上訴人亥○○乃執該內容不實之支付命令，續於同年七月二十八日向原裁定法院聲請強制執行上訴人等所有前開未保存登記房屋，而行使該內容不實之支付命令，被上訴人所犯偽造文書等案，業經台灣高等法院八十九年度上訴字第三四五號於八十九年十二月二十八日判處有期徒刑一年，是被上訴人對福欣公司本即無該項債權之存在。原審拘泥形式，指該內容不實之支付命令已確定而為上訴人敗訴之判決，即有未恰。
㈡福欣公司取得建造執照日期為六十九年四月二十五日，而該公司與清源營造股份
有限公司（下稱清源公司）所訂系爭由清源公司負責興建之承諾書，早在六十八年十一月二十九日即已簽訂，益證系爭房屋確非福欣公司出資所興建，而係清源公司於福欣公司開工前倒閉後，循上開房屋預定買賣契約書及有條件的利用福欣公司原有名義之建造執照，並由上訴人等出資委由清源公司所興建，系爭房屋之實際出資興建人為上訴人，已無庸置疑。
㈢福欣公司於開工建造前，即因毫無財力而倒閉，業據證人鐘湦檔、劉清發於原審
供證屬實，而福欣公司係一空頭公司，未曾支付分文予清源公司用為系爭建造經費，均由上訴人支付款項予清源公司，再則清源公司並未貸予福欣公司九千萬元之事實，亦為證人即福欣公司徐兩福於本院結證在卷，是上訴人確為系爭房屋之原始建築人。
㈣清源公司係屬營造業而非建設公司，僅因系爭房屋建造前，係由福欣公司向主管
機關申請建造許可，俟因福欣公司於開工前倒閉，故由清源公司向上訴人收取建造經費並延用福欣公司原申領之建築執照用為系爭房屋建造之依據，並由清源公司於「預定」買賣契約中加註「負責完工交屋」、「連帶保證完工」等字樣，用為向上訴人收款建造之保證，俟興建完成時，旋由上訴人合法取得系爭建物所有權及由台北市政府核給上訴人使用執照，雖嗣後因歸責於福欣公司徐兩福於建造前涉犯偽造土地使用同意書等案，遭受台北市政府吊銷建築執照、使用執照而成為違章建築，然上訴人既已合法取得系爭房屋所有權，並不因被吊銷前揭執照而喪失所有權，自有提起第三人異議之訴之權利。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：本院八十九年度上訴字第三四五號刑事判決影本一件為證，並聲請訊問證人徐兩福。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠依山坡地開發建築管理辦法第四條規定，山坡地開發建築應依序申請開發許可、
雜項執照及建築執照。本件系爭建物係屬山坡地住宅，福欣公司於六十八年九月二十一日即申請取得擋土牆、排水溝等雜項建照，待雜項工程完工後再於六十九年四月二十五日取得系爭建物之建造執照，故福欣公司係於取得雜項建照後方與清源公司簽立承諾書，將工程發包予清源公司，此過程無任何不合理之處。至於清源公司七十一年二月十日之切結書，係在系爭房屋六十九年十一月結構體興建完成一年多以後之事，且僅表明係「繼續負責承造」、「連帶保證完工交屋產權清楚」，而非由清源公司自始出資興建，且單獨負責。
㈡本件查封之系爭房屋，實為訴外人福欣公司所原始興建，而上訴人僅為買賣關係
之買受人，嗣後上訴人依約繼續繳交價金，乃是基於與出賣人即福欣公司間之買賣關係而為給付，上訴人主張系爭建物並無一日由福欣公司建造施工，其取得建造執照之目的僅在詐取上訴人交付之訂金、工程款，福欣公司實際已將全部工程投資私自暗地由清源公司名義承受云云，全無根據。
㈢上訴人係向福欣公司買受系爭建物，按期繳納價款，其等間係買賣之法律關係，
縱其間曾變更起造人名義為上訴人等，亦不足資為其等為系爭房屋原始所有權人之論據。
㈣依福欣公司與清源公司間所訂承諾書之內容所示，乃係福欣公司於雜項工程完工
後負責取得建造執照暨基地所有權，再將「嘉華吳興二邨」計約四一０戶（含系爭房屋）之全部工程發包予清源公司營建，而清源公司則支援該巨大工程之部分資金即九千萬元，再由福欣公司負責支付全部工程款及保證利潤五千五百萬元。顯已明示福欣公司乃為該四一０戶房屋之出資起造人，所有出資建築及房屋買賣之盈虧風險亦由福欣公司負責及承擔，而清源公司僅係承攬該工程暨貸與資金之營造商，僅有收取工程款及保證利潤之權利，並未取得該等房屋之所有權，至於所謂保證利潤為其借貸前述九千萬元資金之對價，而土地所有權之移轉予清源公司，亦僅係前述貸與福欣公司九千萬元資金之擔保方式，甚或部分銷售屋款約由清源公司收取，亦係基此而為，自不能憑此認福欣公司非實際出資人。甚且由該承諾書之內容所約定之每坪承包價格，乙方（即清源公司）所收款項如有不足，則以所建房地抵足，如存餘則應退還甲方（即福欣公司）等情，在在均足顯示福欣公司與清源公司間僅為承攬及貸與資金之法律關係。
㈤證人徐兩福因對被上訴人仍有負有債務，其意欲否認債務，其所稱系爭房屋等於自始即是清源公司出資興建，福欣公司無任何實權云云，與事證不合。
㈥上訴人雖指稱被上訴人刑事詐欺案業已確定云云，惟該刑事判決係就被上訴人與
福欣公司間之債權已否清償而為論斷，與本案上訴人據為主張之訴訟標的為就系爭查封之房屋有無排除強制執行之權利無涉，上訴人如欲否認該債權之存在，應另提起消極確認之訴，而非得於本件第三人異議之訴中執為主張。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提：雜項執照存根影本一份為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人福欣公司因積欠被上訴人債務未償，經被上訴人聲請原審法院以八十六年度民執字第一一七四八號強制執行事件，查封門牌台北市○○街○○○巷○○弄○○○號一、二樓；一三一號二、四樓；一三五號一、二、四、五樓；一三三號、一三七號及一三九號一至五樓等未保存登記之伊等個別所有房屋（下稱系爭房屋）。因系爭房屋分別為渠等所有而非福欣公司所有，被上訴人不得據以聲請強制執行等情，爰依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，求為撤銷原法院上開強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序之判決。被上訴人則以：伊對於福欣公司之債權確實存在，所查封之系爭房屋為福欣公司原始建築，福欣公司為所有權人。上訴人係依房屋預定買賣契約書向福欣公司購買系爭房屋之買受人，渠等嗣後繼續繳交價金，乃是基於與福欣公司間之買賣關係而為給付，上訴人非系爭房屋之所有權人等語，資為抗辯。
二、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院四十四年度台上字第七二一號著有判例。
三、查上訴人主張被上訴人對福欣公司並無債權，渠等為系爭房屋之所有權人等情，固據提出系爭房屋買賣合約書、變更起造人聲請書、系爭房屋原發使用執照、繳納契稅收據、臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五０五號起訴書、房屋、土地預定買賣契約書、清源營造股份有限公司書立之切結書、清源公司切結書、上訴人繳交契稅統計表及收據、上訴人等土地所有權登記謄本、臺北市政府原發建造執照、台北地方法院七十一年自字第八○二號刑事判決、本院八十九年上訴字第三四五號刑事判決等影本為證；並聲請訊問證人劉清發、鍾湦檔、徐兩福。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人係基於其對福欣公司具有一千零二十四萬元之債權，向原法院聲請核發
支付命令，經該院於八十六年三月十九日以八十六年度促字第七八四九號發支付命令，並已確定在案，因而聲請該院民事執行處執行其對於福欣公司之債權等情，業經原審依職權調閱該院八十六年度執字第一一七四八號強制執行卷宗查閱明確，有上開支付命令及確定證明書各一件，附於該卷宗屬實，足堪認定被上訴人為債務人福欣公司之債權人無訛。上訴人固主張被上訴人因偽造文書等案，業經本院於八十九年十二月二十八日以八十九年度上訴字第三四五號刑事判決判處有期徒刑一年確定，是被上訴人對福欣公司即無該項債權之存在等語，惟查前揭支付命令既已確定，依民事訴訟法第五百二十一條之規定，即有與確定判決同一之效力，被上訴人因而持以作為聲請強制執行名義，於法有據；縱被上訴人業經刑事法院判處偽造文書罪刑確定，惟上開確定之支付命令在未經法定程序撤銷前，仍然有效，被上訴人仍為福欣公司之債權人，要無疑義，上訴人之主張並無可取。
㈡原法院八十六年度執字第一一七四八號強制執行事件所查封之系爭房屋，係未經
保存登記之建物，為上訴人所是認，則系爭房屋所有權之歸屬自應以原始建築人定之。查上訴人分別於六十八、六十九年間與福欣公司簽訂「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」向福欣公司買受系爭房屋及其坐落基地之應有部分，有上訴人等提出房屋、土地預定買賣契約書多份為憑，核其內容係上訴人按期繳納分期價款予福欣公司，於房屋建成後，由該公司將土地與房屋過戶與上訴人等（見原審卷第十二至十八頁），則依此買賣契約，上訴人非系爭房屋之原始建築人。其次，福欣公司於六十八年十一月二十九日與清源公司訂立承諾書（見原審卷第一一一至一一三頁），約定由福欣公司將其擁有之「嘉華吳興二邨」之全部工程約計四一０戶房屋（含系爭房屋），以每建坪一萬六千五百元整發包予清源公司營建，則清源公司為興建系爭房屋之承攬人。而福欣公司於六十九年四月二十五日獲臺北市政府工務局核發六十九建（松山）（三）字第０二四號建造執照，並於同年四月開工，有建造執照、使用執照為憑（見原審卷第一六八頁、第二十頁），亦為上訴人所不爭，堪認系爭房屋之原始建築人應為定作人福欣公司。又，上開承諾書簽定之時間固在台北市政府工務局核發建造執照之前，惟台北市政府工務局早於六十八年九月二十一日核發雜項執照予福欣公司用以整地（見本院更㈠卷第二十、二一頁），則福欣公司在取得雜項執照後，將系爭房屋工程發包予清源公司，在過程中並無不合理之處，尚難以此否認福欣公司為系爭房屋之原始建築人之事實。上訴人雖主張系爭房屋無一日由福欣公司建造施工，其以詐術取得建造執照之目的，僅在詐取上訴人依約交付之訂金、開工款，事實上同時已將全部工程投資私自暗地由清源公司名義承受，福欣公司非起造人云云，惟查，系爭房屋既由清源公司承攬興建，則其非由福欣公司施工建造，應屬事理之常；而證人即福欣公司負責人徐兩福於本院到庭證稱：「我開工不久就發生財務危機，所以福欣公司從未給付任何工程款給清源公司。等於自始即是清源公司出資興建。當初清源公司要借我九千萬，我並提供土地質押，但實際上沒有借我錢。後來清源公司七十二年公司倒，系爭房屋雖已完工，但清源公司將我土地拿去質押，我為贖回土地，透過吳文鉅代書向亥○○借錢。房屋無法過戶，因為住戶向工務局告發，以致建照被撤銷，我並未以詐術申請建造執照，再偷偷將工程投資轉給清源公司。原始起造人仍是福欣公司，沒有變更。」等語（見本院更㈠卷第五七、五八頁），則清源公司若如上訴人所稱已以其名義承受系爭房屋全部工程，斷無以土地質押之理，上訴人既未能舉其他事證以實其說，其此項主張委無足採。
㈢上訴人復主張福欣公司興建系爭房屋至中途時，因財力不足發生停工情事，由清
源公司負責人曾清源出面協調，上訴人則將其後之分期價款繳納與清源公司，系爭房屋係上訴人合資興建，交由清源公司承攬，故上訴人為原始起造人云云。惟查，福欣公司因財務發生困難，遂向清源公司借貸九千萬元款項，並於該承諾書第三條約定：「甲方（即福欣公司）對乙方（即清源公司）應負責給付之金額如后：⑴本承諾書所訂總工程款全部。⑵保證利潤新台幣伍仟伍佰萬元正。⑶乙方依本承諾書支援甲方之款項新台幣玖仟萬元正。」，第四條約定：「⑴甲方（即福欣公司）得繼續向訂戶收取開工款（開工款以外不得收）收至六十九年一月三十日為止。⑵六十九年一月三十日甲方應將所有訂戶之契約及文件、印章，連同土地權狀全部移交予乙方（即清源公司），由乙方繼續全權收款。⑶乙方收取之款項優先扣除本約第三條甲方應負責給付乙方之款項，如不足時，以所建房地折價抵足（房地價格以六十八年十月份以前銷售價格為準），如存餘應退還甲方。」等語（見原審卷第一一二頁），而福欣公司負責人徐兩福於本院到庭陳稱：「清源公司係向我承攬系爭房屋的營造廠，我們之間有訂定書面承攬契約，六十八年承諾書第三點第二款『保證利潤伍仟伍佰萬元』，是因當時我週轉不靈，為了繼續完成工程，向清源公司借款九千萬元，同意由該公司直接收取購買戶價款，必須房屋完成才有利潤可言，故與清源公司作上開承諾，保證利潤是雙方合意。當時我已投資一億多元。當時房屋已售出，訂購戶錢交給清源公司，讓清源公司完工，並給五千多萬利潤。」，「承諾書沒有意思要將房屋權利轉讓與清源公司，完工後我仍要彙算利潤。實際上由清源公司處理買賣、營造等事，只是名義上仍是福欣公司，福欣公司已無實權。」等語（見本院更㈠卷第五七、五八頁）。故清源公司向上訴人收受分期價款，並繼續完成系爭房屋之興建，乃係基於承諾書之約定及其與福欣公司間承攬之法律關係，應認系爭房屋之原始建築人仍為定作人福欣公司，上訴人與福欣公司間就系爭房屋之買賣關係，不因上訴人其後之價款由清源公司收取，即謂上訴人與清源公司間發生承攬之法律關係。況清源公司於上訴人之房屋預定買賣契約書加註：「本戶由清源營造負責完工交屋產權清楚」等語，係基於連帶保證之法律關係，而非清源公司與上訴人間之承攬關係，此由其加註：「連帶保證：清源營造股份有限公司」可證（見原審卷第七二、七
四、七八頁），上訴人主張其與清源公司間為承攬關係云云，即屬無據。㈣按建造執照或使用執照記載之起造人名義，係主管建築機關為行政上管理手續而
設，並非取得所有權之法定證據，與房屋建築完成後所有權之歸屬，係屬二事，故僅變更起造人名義而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，以變更原起造人建築之事實遽認買受人為原始所有權人（最高法院六十三年度第六次民庭庭推總會決議參照）。上訴人固提出七十年一月八日之變更起造人名義聲請書及七十年十二月三十日之使用執照各一份為證（見原審卷第十九、二十頁），據以證明上訴人等人均為起造人，主張渠等即為系爭房屋之所有權人云云，惟本件上訴人既係向福欣公司買受系爭房屋，按期繳納價款，渠等間係買賣之法律關係，縱其間變更起造人名義為上訴人，至使用執照核發時亦載明上訴人為起造人，依前開說明，仍應以原始建築人為房屋所有權人，況其起造人之變更，亦至系爭房屋之結構體完成才變更（見本院上字卷第一七四頁），足見系爭房屋為福欣公司興建起造，自應以福欣公司為系爭房屋之所有權人，上訴人之主張自無可採。
㈤上訴人復提出渠等交付契稅之臺北市稅捐稽徵處契稅及監證費繳納通知書多件為
憑，主張渠等為所有權人云云。惟依契稅條例第二條規定：「不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應購用公定契紙，申報繳納契稅」、第四條：「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅」等規定，可知上訴人等人係因渠等與福欣公司間之買賣關係，因而依上開契稅條例規定繳納契稅，益證明上訴人與福欣公司間為買賣關係，上訴人依買賣契約之法律關係僅得請求福欣公司交付房屋、移轉房屋所有權，並未因繳納契稅即取得房屋所有權。
㈥綜上所述，上訴人非系爭房屋所有權人，上訴人雖就系爭房屋占有使用多年，而
對系爭房屋有事實上管領力，然揆諸前揭說明，占有並非得以排除強制執行之權利，故上訴人基於強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求將原審法院八十六年度執字第一一七四八號強制執行程序撤銷，自屬無據。
四、從而，上訴人主張本於強制執行法第十五條之規定，求為將原審法院八十六年度民執字第一一七四八號被上訴人亥○○與福欣公司間清償債務事件，就門牌台北市○○街六百巷七十六弄一百二十九號一、二樓；一百三十一號二、三樓；一百三十五號一、二、四、五樓；一百三十三號、一百三十七號及一百三十九號之一至五樓未保存登記之房屋所有權全部所為之強制執行程序予以撤銷，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，無由准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。