臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第五六號
上 訴 人 丙○○○
戊○○訴訟代理人 丁○○被 上 訴人 乙○○○訴訟代理人 沈秋香被 上 訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年六月八日臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第三五號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○超過新台幣壹佰萬元本息、命上訴人給付被上訴人乙○○○新台幣參佰伍拾萬元本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人（被繼承人廖何城）給付部分、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，被上訴人甲○○負擔十分之一，餘由被上訴人乙○○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人廖何城於九十年二月一日亡故，其繼承人丙○○○、丁○○、戊○○為其繼承人，其等業於最高法院受理時聲明承受訴訟，而繼承人廖銘輝業已拋棄繼承，有台灣士林地方法院函附卷可按（見本院更一卷一第六十一頁、八十八頁），合先敘明。
二、被上訴人主張略以：被上訴人分別於民國八十五年十一月十三日、十六日、二十三日向上訴人及原審被告寶皇建設股份有限公司（以下簡稱寶皇公司）購買坐落桃園縣○○鄉○○段四四三、四四四之二地號土地應有部分，及地上建物即門牌號○○○鄉○○路○巷○號三樓、四樓、同路十六號四樓（此為被上訴人甲○○名義所買，其餘均為被上訴人乙○○○所購）、同路十八號四樓共四戶所有權全部，其中復興路十巷七號三樓、四樓，每戶價金各新臺幣（下同）一百四十萬元，十六號四樓及十八號四樓每戶一百九十萬元，被上訴人均已付清價款，依約定上訴人及寶皇公司應於八十六年一月三十日前，將上開房地所有權移轉登記並交付予被上訴人，否則依契約第十一條規定，除返還價金外，應以同額價款做為違約金，而廖何城確有同意訂立買賣契約，並嗣於八十六年四月十日交付印鑑證明在公定契約用印，而兩造就買賣價金合意，並無偏低情事，故無通謀虛偽意思表示或隱藏他項法律行為，而洪正尚非土地所有權人，亦非建物起造人，更非寶皇公司法定代理人，故僅係以代理人身分簽訂買賣契約。而其中十六號四樓已經移轉予第三人周俊筠，其他三戶均已向合作金庫設定二百五十萬元之抵押債務，上訴人及原審被告寶皇公司顯已屬債務不履行，依契約第十一條約定被上訴人乙○○○得請求九百四十萬元、被上訴人甲○○得要求三百八十萬元，茲自行減縮訴請上訴人及寶皇公司賠償被上訴人乙○○○七百萬元、賠償被上訴人甲○○三百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。又被上訴人乙○○○另向上訴人及原審被告寶皇公司購○○○鄉○○路○段○巷○號一樓、五號一樓房地，經分別與上訴人及寶皇公司和解或取得勝訴判決，此不動產業已交付予被上訴人乙○○○，然上開不動產有室內未隔間、廚房、浴廁未貼磁磚、地面未貼地磚、衛浴設備欠缺等瑕疵，經通知上訴人及寶皇公司，又不修補，此為不完全給付，上訴人及寶皇公司應負賠償責任，經被上訴人另行雇工依寶皇公司另附之建材配備表修繕，二戶合計支出四十五萬八千六百五十元，被上訴人乙○○○僅請求四十五萬元，爰聲明駁回上訴。（原審為廖何城與寶皇公司敗訴之判決，未據寶皇公司上訴聲明不服）。
三、上訴人丙○○○、丁○○、戊○○等三人則以：被繼承人廖何城於八十四年七月十一日，由廖何城和其子丁○○，廖銘輝，戊○○等四人在龜山鄉和洪正尚簽立總價七千八百多萬元之系爭土地買賣合約，洪正尚除支付簽約金八百餘萬元外，並約定以土地向銀行申請建築融資方式支付其後之土地尾款，但洪正尚以融資不易為由一再拖延，至八十五年間洪正尚之子洪榮宗所有的寶皇公司因週轉困難，由洪正尚於八十五年九月間以押借方式向訴外人范新雲等人借款並以二戶房子之買賣合約為質押而借得數百萬，同年十一月間被上訴人也以質借模式，先後由洪正尚以地主及寶皇公司法定代理人身份，簽立買賣合約六戶，被上訴人以市價三成左右訂立契約為質押，並在契約後方訂有為期一個多月後二倍買回之保證，故本件係通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約，且係洪正尚冒用廖何城名義與他人簽訂買賣契約，洪正尚嗣並與被上訴人達成協議，以系爭工地上之十巷五號一樓及同巷七號一樓相鄰兩戶，總價一千四百萬餘之房子，抵銷他陸續向被上訴人因借貸約一千萬而訂立之六戶不動產合約全部債權，故被上訴人自不得再行請求，而訂立買賣契約後之公定買賣契約上廖何城之印章雖係印鑑章，惟此係洪正尚對於土地價款一直未能給付給廖何城，協商將工地分成一戶一戶個人名義貸款，第一批洪正尚以十戶建物押給廖何城，廖再以約十戶之土地持分給洪正尚辦理移轉，洪再以第三人之名義（當時洪是說人頭戶）連同寶皇公司之建物，向銀行取得一戶一戶之貸款，清償土地款給廖何城，故八十六年四月間，廖何城依此協議將相關文件交付給洪正尚及寶皇公司楊邦一等二人，以便向銀行辦理貸款，惟洪正尚卻以之簽訂公定買賣契約（見本院更一卷一第一六七頁、一六一頁），故廖何城實係被害人，另被上訴人所主張之估價單及收據亦非真實，且未催告修復，況縱認被上訴人主張有理由，亦應僅負損害賠償金額三分之一等語，並聲明㈠原判決不利於廖何城部分廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查被上訴人主張伊二人分別於八十五年十一月十三日、十六日、二十三日向上訴人購買坐落桃園縣○○鄉○○段四四三、四四四之二地號土地應有部分，及地上建物即門牌號○○○鄉○○路○巷○號三樓、四樓、同路十六號四樓（此為被上訴人甲○○名義所買，其餘均為被上訴人乙○○○所購）、同路十八號四樓共四戶所有權全部，其中復興路十巷七號三樓、四樓，每戶各一百四十萬元，同路十六號四樓及十八號四樓每戶一百九十萬元，被上訴人均已付清價款，依約定上訴人及寶皇公司應於八十六年一月三十日前，將上開房地所有權移轉登記並交付予被上訴人，否則依契約第十一條規定，除返還價金外，應以同額價款做為違約金，茲其中十六號四樓已經移轉予第三人周俊筠，其他三戶均已向合作金庫設定二百五十萬元之抵押債務，為上訴人及原審被告寶皇公司所不爭執，並有被上訴人所提出之不動產買賣契約書、建築改良登記簿謄本（證物外放紙袋）等附卷可參，自堪信此部分主張為真實。
五、上訴人抗辯訴外人洪正尚冒用廖何城名義與被上訴人簽訂系爭買賣契約，經查：㈠被上訴人於八十六年三月六日聲請假處分查封土地，並於二十二日查封工地（見
原審卷第五十八頁、本院更一卷一第二三九頁上訴人所列之案件進行時間表），而廖何城隨之與被上訴人簽訂和解書（日期僅載八十六年），其上廖何城之章為印鑑章，此為上訴人所不爭執（見本院更一卷一第一五二頁、第一六六頁、一六七頁），且有印鑑證明書影本可按（見原審卷第六十頁），而證人沈秋香證稱於簽訂和解書時曾至寶皇公司，廖銘輝拿和解書進去辦公室給廖何城蓋的，而證人李玉雲亦證稱幫乙○○○辦，應該是廖銘輝拿進去蓋的，而廖銘輝說那印鑑章是他爸爸的生命。所以要蓋什麼必須都要經他爸爸過目解釋要做什麼，他爸爸才會蓋等語。（見本院更一卷一第一五二頁、一五六頁），另證人莊章國證稱在二樓的企劃部有看到廖銘輝先生（見同上卷第二九九頁），而廖銘輝證稱亦在現場協調事實（見本院更一卷一第二九九頁、第三○○頁），則證人互核一致，且所蓋亦係廖何城印鑑章，自係經廖何城同意所為。
㈡而系爭八十六年四月十日公定買賣契約書上所蓋與上開和解書係屬同一印鑑章，
亦為上訴人所不爭執，且有和解書、公定買賣契約書可稽（見本院更一卷一第一
五二、一六六、一六七頁），而廖何城於桃園地方法院八十六年易字第三九八六號侯金永等人告訴洪正尚詐欺案陳稱：「．．我有同意用我名義去賣，印章我交給被告的」、「 (有同意在契約上蓋同一印章否？)有同意」，（見本院更一卷一第八十二頁），雖上訴人抗辯係廖何城重聽誤會問話所致，惟未能舉證以其說，尚難採信，況系爭土地既由廖何城於八十四年七月間出售予洪正尚，而寶皇公司在申請建築執照時，必須有地主即廖何城之土地使用同意書，故廖何城已同意在地上興建房屋出售，且明知已對外銷售情形下，而寶皇公司實不可能僅出售建物予購屋者，購屋者亦不可能僅買房屋而不連同基地，雖尚未移轉土地所有權予洪正尚，惟揆諸經驗法則，廖何城同意洪正尚或寶皇公司共同以其名義將土地併同房屋出售，應屬可採，況嗣後被上訴人與廖何城所訂之公定買賣契約，其上所蓋之廖何城章為印鑑章已如前述，雖其辯稱係洪正尚詐稱欲將土地向銀行辦理分成十戶之貸款，廖銘輝拿廖何城印鑑章交給代書楊邦一，惟洪正尚卻以之與被上訴人簽訂公定買賣契約云云（見本院更一卷一第一六一頁），惟查此為被上訴人所否認，況證人即寶皇公司之行政業務經理兼代書楊邦一於本院亦證稱伊審查系爭過戶持分，廖何城之印鑑章係廖何城兒子廖銘輝拿給伊，伊係依公司指示辦理系爭不動產過戶予被上訴人等語（見本院重上卷第一○六頁），而此係辦理十戶土地過戶，而廖銘輝到寶皇公司亦詢問土地該給誰的持分有多少等語（見本院更一字卷一第二三六頁），顯見廖銘輝亦知悉係將土地所有權移轉予買受人，而非上訴人所稱係辦理銀行之貸款，故所言尚無足採。上訴人既於八十六年四月間曾交付印鑑證明與被上訴人，雙方並另訂立公定土地建築物買賣所有權移轉契約書，且與寶皇公司為共同債務人與被上訴人乙○○○訂立和解書，就系爭土地應有部分經被上訴人聲請假處分部分達成和解，要求被上訴人撤回假處分等事實，並有契約書、和解書、印鑑證明、身份證等影本足憑。是茍兩造間之買賣契約不存在，則上訴人何以同意交付印鑑證明與被上訴人另訂公定不動產買賣所有權移轉契約？又何以願與寶皇公司為共同債務人，而與被上訴人訂立和解書？顯有悖常情。故上訴人辯稱未訂立系爭買賣契約、印章係被盜蓋、未授權寶皇公司或訴外人洪正尚與被上訴人訂立系爭買賣契約云云，及證人洪正尚於本院前審證稱上訴人不知訂立系爭契約（見本院重上卷第一一六、一一七頁）云云，惟查洪正尚於本院八十九年度上易字第一九八一號、及台灣桃園地方法院八十八年度重訴字第二九二號案件陳稱：「廖何城有同意我賣土地」、「的確是廖給我的．．先前．．但後來廖因該章另有存摺收回，再給我系爭契約之楷字章，而且房屋是預售，所以蓋章不要求印鑑章」（見本院更一卷二辯論意旨狀證八），其前後陳述不一，復未能舉證何以廖何城如何不知情以實其說，且與前述證人所言不符，事後所稱洪正尚不知情一節殊無可採。則公定之買賣契約既屬真正，則被上訴人主張系爭買賣契約（私契）係廖何城同意為之，為有理由，應予採信。
㈢再者被上訴人乙○○○所購買○○○鄉○○路○段○巷○號一樓、七號一樓房地
，亦經原審法院八十六年訴字第四四０號判決勝訴廖何城應移轉土地所有權應有部分予被上訴人乙○○○確定，有該判決書附卷可證（見本院重上卷第五十五頁），該案當事人（賣主）即廖何城，而該不動產並已移轉登記予被上訴人乙○○○等情，亦經本院向桃園地政事務所函調該所八六．七．四第三五五二六號申請書查明屬實（見本院重上卷第一八二頁），亦堪信為真實。
六、上訴人復抗辯洪正尚以質借方式與被上訴人以市價三成左右訂立契約為質押，並在契約後方訂有為期一個多月後二倍買回之保證，故本件係通謀虛偽意思表示簽訂買賣契約，洪正尚嗣於八十六年四月八日與被上訴人達成的協議，書立八十六年四月八日之協議書、切結書，以系爭工地上之十巷五號一樓及同巷七號一樓相鄰兩戶，總價一千四百萬餘之房子，抵銷其陸續向被上訴人因借貸約一千萬元而訂立之六戶不動產合約全部債務，故被上訴人自不得再行請求云云，經查：
㈠上訴人主張被上訴人所承買之系爭不動產之價值顯較市價為低，故應係通謀虛偽
意思表示云云，惟此為被上訴人否認，而洪正尚因周轉問題削價出售，尚難因價格低即逕認係通謀虛偽意思表示，況系爭房屋於八十六年三月十六日第一次登記寶皇公司所有後不久即持往設定抵押予合作金庫（八十六年三月三十一日）或一屋兩賣另移轉予周俊筠（八十六年四月十九日）之事實，顯見洪正尚確因周轉問題而自行轉賣，尚難認被上訴人有與洪正尚通謀虛偽意思表示之必要。
㈡另系爭買賣契約於附註欄雖就七號三樓及十八號四樓有「買回」之記載（見本院
重上卷第五十一頁），惟被上訴人陳稱此僅係買受人同意出賣人以二倍之價格買回，如此亦可作為投資（見本院更一卷一第二十頁），故若出賣人屆期未能以二倍價格買回，雙方權利義務自仍應以買賣契約約定為之。自難因有買回之約定，即逕認此係借貸而非買賣真意。
㈢查八十六年四月八日協議書（見本院更一卷第五十四頁），其內容係乙○○○與
洪正尚簽訂而不及於廖何城、寶皇公司，且該內容僅係就復興二路十巷五號、七號之一樓二戶，不及於其他四戶，且查訂立協議書時，早已超過買賣合約所訂所有權移轉及交屋期限，依契約第十一條約定，被上訴人主張有違約之損害賠償責任，並就該二戶予以假處分（如前述八十六年三月二十四日為查封登記），而洪正尚於八十五年十一月十四日出具切結書，保證八十六年六月三十日前將系爭四戶建物及基地暨另案訴請所有權移轉登記之二戶建物基地而簽發「本票債務」，與系爭四戶建物及基地應有部分債務無涉，此有切結書及本票影本附卷可按（見原審卷第五十七頁，及本院更一卷一第一○一頁），其為取回前開保證本票，以消滅債務，始與被上訴人訂立上開協議書，況揆諸與洪正尚於同日（八十六年四月八日）之切結書，亦係書明「有關債務人之前「被保管」支票、本票、借據、契約等未經收回，切結書人聲明作廢（見本院更一卷第五十三頁），互核以參，則協議書、切結書真意應係為消滅洪正尚所簽發之本票債務，與系爭四戶尚屬無涉，而據證人即該八十六年四月八日切結書書寫者李玉雲於原審證述有說要將六戶移轉屬實（見原審卷第十九頁），被上訴人自無拋棄其餘四戶房地情形，況揆諸常情，斷無購買六戶，並已付清價款，僅要求二戶過戶，拋棄其餘四戶之請求權之理，若係拋棄系爭四戶房地之請求權，亦可要求收回買賣契約書，或予註明之，故上訴人抗辯依協議書、切結書，系爭四戶房地亦已據被上訴人拋棄而不得請求云云，自無足採。
㈣另八十六年一月五日所書立之二份切結書，雖於左下方書寫「作廢」字樣（見本
院更一卷一第五十五、五十六頁），據被上訴人陳稱因該切結書作廢，故本身已不具任何意義（意即不再援用切結書而為主張，見本院更一卷一第五十九頁），尚非僅請求移轉二戶（七號一樓、五號一樓），其餘系爭房地均放棄請求權之意等語，查此切結書時間係在前開八十六年四月八日切結書、協議書之前，而被上訴人已得依在後之協議書、切結書內容主張權利，其既於在後之八十六年四月八日協議書、切結書放棄對洪正尚之票據請求，則八十六年一月五日第二項所載出賣人違約願依所簽發之本票額作為賠償，自不再主張，故其意作廢，僅係不再之主張本切結書之效力而已（第一項僅係載六戶房屋已依約交屋，既已依約交屋，自無必要再為主張，故所寫作廢，對買受人權利不生影響），尚難認係被上訴人已放棄系爭四戶房地所有權移轉請求權。
㈤原審被告寶皇公司於原審固稱依切結書所載，兩造債權債務已了云云，然此不可
採，已如前述，至證人荊永富、夏祿華固稱：因受被上訴人假處分影響權益參與切結書之協議，被上訴人乙○○○已拋棄其餘房地之告訴云云，然查彼二人稱因受被上訴人假處分影響權益，所以參與協議云云，然被上訴人僅查封自己買受部分，根本與其二人無關，有原審法院八十六年全字第五三七號假處分裁定附卷可參，其二人既參與協議，何不於切結書上為見證人以杜爭議﹖是證人荊永富、夏祿華所言亦難採信。
七、被上訴人與廖何城間買賣契約既成立，而依契約第十一條約定「．．如乙方（廖何城等出賣人）違約時除願將已收價款全部退還甲方（被上訴人）外，另備同額價款交給甲方作為違約金，甲方並得解除契約，或請求繼續履行本契約」，被上訴人主張廖何城違約，請求給付已收之價款及同額之違約金，經查：
㈠被上訴人甲○○所買受之系爭十六號四樓房地已經寶皇公司以買賣為由，於八十
六年四月十日辦理所有權移轉登記予第三人周俊筠所有，有土地及建物登記簿謄本附卷可按，則依上開條款約定，廖何城等出賣人就給付買賣房地已陷於給付不能自屬違約，依約定應給付價款一百九十萬元及同額之違約金，而被上訴人主張此違約金係屬賠償額預定性之違約金，觀諸周俊筠於八十六年六月二十日以前開房地抵押擔保，向銀行借款，而設定本金最高限額抵押權三百六十萬元情事，足徵則該建物房地斯時至少有該三百六十萬元之價值，故被上訴人甲○○主張其受有損害，請求出賣人賠償三百萬元，尚屬相當。而揆諸系爭買賣契約於賣主下方列寶皇公司、洪正尚、廖何城三人，並於文字修改處、騎縫處亦蓋前三人之印，而於契約之後賣主簽名欄下亦蓋用三人之印，雖於廖何城名字上加上一「代」字，係洪正尚代為之，惟除此外，洪正尚亦另列一行自為簽名，若其僅為代理人，僅需註明為廖何城之代理人即可，毋庸於買賣契約前方賣方欄處亦列其名，且於修改處、騎縫處均蓋其印，故洪正尚亦為買方，已臻明確。而多數債務人並未明示各付全部給付之責任，依民法第二百七十一條規定，應由三人分擔責任，故被上訴人甲○○僅得向廖何城請求給付上開金額之三分之一即一百萬元。
㈡被上訴人乙○○○主張其所買受之復興二路十巷七號三樓、四樓、十八號四樓，
均已據出賣人寶皇公司向合作金庫設定二百五十萬元之抵押債務，則第三人可就買賣標的物主張權利，自屬違約云云，惟查被上訴人既尚未向出賣人廖何城（現繼承人為上訴人）請求移轉所有權，且上訴人於移轉所有權時，尚非不能先提出給付清償債務而塗銷抵押權，為無負擔所有權之移轉，自難因抵押權之設定即逕認出賣人已違約，被上訴人依契約第十一條約定請求上訴人給付價金及一倍之違約金云云，尚屬無據，不能准許。
八、被上訴人乙○○○主張另向上訴人及寶皇公司購○○○鄉○○路○段○巷○號一樓、五號一樓房地，此不動產經被上訴人訴請後，已分別與上訴人及原審被告寶皇公司和解或取得勝訴判決，業已交付予被上訴人乙○○○，然上開不動產有室內未隔間、廚房、浴廁未貼磁磚、地面未貼地磚、衛浴設備欠缺等瑕疵，通知上訴人及原審被告寶皇公司又不修補，並已另僱工依寶皇公司另附之建材配備表修復二戶共四十五萬八千六百五十元，請求上訴人賠償等語，並舉承包人陳燈旺出具之施工明細表及收據為證（見本院更一卷二辯論意旨狀證十二），惟查上開文書係私文書，且為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，另被上訴人等之買賣契約書並無建材配備表附於其後（見本院更字卷二第三五六頁），則被上訴人尚不能證明所修復者係依本件系爭房屋之建材配備表所為，其請求被上訴人給付上開金額，自非有理。
九、綜上所述，被上訴人甲○○依債務不履行之規定及兩造所訂契約第十一條規定，訴請上訴人賠償被上訴人甲○○一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即八十七年二月六日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許，敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，而勝訴部分未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，故本件免假執行之宣告，係屬贅請，併此敘明。上訴意旨，就被上訴人林烱鴻勝訴部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人乙○○○請求上訴人（於原審准許與原審被告寶皇公司共同賠償七百萬元本息，寶皇公司未上訴）給付三百五十萬元，為無理由，不應准許，原審為其勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，另被上訴人於本院言詞辯論終結後，具狀補充解除本件買賣契約意思表示，本院已無從審酌，均附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。