台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第五八號
上 訴 人 肯友有限公司法定代理人 陳貴寶被上訴人 東雲股份有限公司法定代理人 蘇志誠右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十一日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第四十六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確定部分外之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣壹仟參佰玖拾陸萬元，及如附表所示編號第五期至第三十六期所示之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣肆佰肆拾伍萬元元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹仟參佰玖拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人新台幣 (下同)二千三百二十八萬元，並給付如附表所示之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）被上訴人未告知系爭建物經法令限制使用用途。上訴人於七十八年九月初至台北接待中心參觀洽購時，銷售人員堅稱東方科學園區為綜合科技大樓，當然可供貿易公司使用。被上訴人廣告中從未揭示系爭建物為工業廠房，亦未揭示系爭建物之建造執照號碼，亦無從知悉系爭建物為工業廠房。簽約前被上訴人從未將契約書內容交付上訴人閱讀，簽約當日始交付閱讀。契約書內亦未記載建造執照號碼，上訴人於簽約時，曾提示公司執照及營利事業登記證影本，供被上訴人填寫買賣契約內「立契約書人」欄之資料，被上訴人明知上訴人為貿易公司，但簽約時被上訴人未告知要工廠登記證才能購買，至八十四年初，被上訴人通知上訴人準備過戶文件時，被上訴人始告知上訴人公司欲設籍於系爭建物，須持有工廠登記證，始得辦理。八十四年至八十七年，雙方就公司設籍問題，會商多次，其中被上訴人公司之建設本部業務二部課長葉美琴、馬驥，乃至於業務專案經理曾文珪均參與協商，其中八十五年十月十八日曾文珪前來上訴人公司，表示該公司已向台北縣政府申請變更用途，要上訴人稍後，即可合法交屋。
（二）被上訴人拒絕提供竣工圖供上訴人檢查系爭建物有無瑕疵。八十五年五月十六日被上訴人寄來面積計算表。此時上訴人聽說被上訴人將於頂樓違章設置直昇機停機坪，且上訴人欲交付之停車位，並非訂約時所稱之平面車位。上訴人發覺被上訴人欲交付之建物有瑕疵問題後，乃於八十五年九月三○日，要求被上訴人交付經工務局認章之系爭建物第十八層樓平面圖、頂樓平面圖、地下室平面圖等竣工圖。十月十六日被上訴人僅寄交上訴人第十八層樓Ｂ２部分之圖面（僅拮取Ｂ２室內部分）乙份，上無工務局竣工圖核准章，且無法辨識該Ｂ２與同層樓之公共設施及鄰房之產權關係。而對於頂樓平面圖、地下室平面圖無任何理由，卻未交付。八十五年十月至八十七年初，雙方往來大部份時間花在協調如何解決合法使用房屋之問題。八十七年初，上訴人發現被上訴人仍未就頂樓及地下室問題，作合理解釋，乃於八十七年三月二日，再發函被上訴交付工務局認章之十八樓平面圖、頂樓平面圖、地下室平面圖等使用執照上之竣工圖。被上訴人見上訴人所要圖面均與公共設施有關，恐違章不合法令之處曝光，遂匆匆於八十七年三月十九日催告上訴人辦理交屋，同年七月二日表示解約，但其後又發現未定期催告，乃又改於八十七年八月一日表示解約。
（三）系爭建物自始有瑕疵存在。系爭建物於八十七年十二月十五日，經使用人林珍瑩委託全民建築物公共安全檢查股份有限公司檢查結果，於「建築物防火避難設施與設備安全檢查報告書」內，明載：第十八層「防火區劃」已遭破壞，走廊寬度不符，屋頂避難平台與原核准圖說不符等瑕疵。另使用執照發照審查表內，載有「本案七十八年汐建字第八八九號地下室整體開發，其防空避難室、停車空間、車輛通道、污水處理場共同使用，起造人切結在案」，足證停車場本應由各區分所有建物面積占全部區分所有建物總面積之比，辦理共有及共同使用，被上訴人卻將停車場持分，集中為其所有，另行出售或出租謀利，其顯已違背使用執照上，所載停車場應歸區分所有權人共同持分、共同使用之法令規定，自屬違法使用。
（四）被上訴人未盡告知義務係造成主觀效用不存在之瑕疵，及契約目的不達之直接原因。本件兩造於七十八年九月二十七日簽訂書面契約之前，被上訴人即於七十八年九月十三日收取高達二百九十一萬元之訂金，卻從未告知上訴人，系爭建物使用權已受法令之限制之事實。其後被上訴人於收受高額訂金後，竟於簽約當時，始提出契約書，實已違背公開契約資訊，使當事人資訊地位對等之誠信原則，於法理上，自不能以契約書內有「廠戶」等散見文字，而謂已盡告知義務。
（五）上訴人縱因重大過失不知購買者系爭建物者，須有工廠登記証，被上訴人仍應負瑕疵擔保責任。
⑴上訴人於八十五年九月催告被上訴人交付第十八層平面圖、頂樓平面圖，及地
下室平面圖等竣工圖後，被上訴人既能於八十五年十月十六日交付第十八層平面圖中，不完整之Ｂ２室內平面圖，為何不同時交付頂樓平面圖，及地下室平面圖？被上訴人於寄交上開第十八層Ｂ２部分平面圖之存證信函內，亦僅表示「如對上項資料核對產權有任何疑問，還請儘速至本公司核對正本」，顯然被上訴人主觀上認為被上訴人之產權，僅止於第十八層Ｂ２部分，對於地下室、頂樓公共設施部分，無權核對產權及使用狀況，而拒絕交付該等平面圖，以供查核。被上訴人既未交付地下室、頂樓平面圖影本，上訴人如何能先核對公共設施部分產權，發現有疑問後，再去被上訴人公司核對正本。
⑵竣工圖乃買賣契約之乙部分，出賣人有依竣工圖所載合法使用狀態交付房屋之
義務。兩造契約書第四條第一項規定「本棟大樓公共設施之使用、位置及權狀分配由乙方全權處理」，故交屋前被上訴人對於公共設施之使用有管理權，同條第二項規定「屋頂平台及突出物除公共設施外，其他部分歸由頂樓廠戶管理使用」，而被上訴人為Ｂ棟頂樓之所有權人，頂樓由其管理使用，亦為事實。由此可知，於系建物點交予上訴人之前，被上訴人就公共設施、屋頂平台，均有保持其符合竣工圖合法使用狀態之義務。且交付與買賣標的有關之竣工圖，係行使民法第三百五十六條檢查權之必要準備行為，對出賣人而言，即有交付該竣工圖之附隨義務。
（六）系爭建物於交屋前已存有瑕疵，既為事實，不因被上訴人解除契約而得免除瑕疵擔保責任。系爭買賣標的物交屋前，已存有物之瑕疵。防火區劃部分：系爭建物依安全檢查報告書，有關第十八層之記載，無法合格理由為區劃破壞。走廊寬度不符部分：依上開安全檢查報告書，另載走廊寬度不符。避難室平台部分：避難平台屬不能登記所有權，但供全體建物所有權人避難之公共設施，依前開安全檢查報告書，有關頂樓該頁，記載屋頂避難平台無法合格理由為與原核准圖說不符。
（七）縱被上訴人解約有理，渠主張之違約金亦過高，應予酌減。⑴房地產於另行出售前之鑑價結果，不得列為損失。增加之土地增值稅不僅不得
列為賣方另售時之損失，且足反証房地產未跌價之事實。房屋稅、地價稅亦不得列為賣方另售時之損失。重行出售之仲介佣金，非賣方另售時之損失。
⑵應審酌之事項為：上訴人支付價金之義務業已履行近四成，被上訴人至少因此
享有現金利息之收入。系爭房地始終在被上訴人管領中，上訴人從未占有、使用，亦未獲有利益。上訴人如若按期給付價款，被上訴人則得享有至少現金利息收入。系爭不動產買賣，總價款為新台幣五千八百一十八萬元，其中土地款為三千四百九十一萬元，房屋價款為二千三百二十七萬元而上訴人已繳總價款之四成，即二千三百二十八萬元，其中已繳土地價款為一千五百一十四萬元；建物價款為八百一十四萬元。而系爭土地，兩造於七十八年九月廿七日簽約時，當期之土地公告現值每平方公尺為六千四百元，兩造八十七年八、九月解約時，當期土地公告現值為三萬五千五百元，土地既已漲價五點五倍，房價價格之漲昇，應與土地價格相同，被上訴人主張系爭房地之價值，較簽約時跌價云云，顯非可採。另依不動產界之評估，經濟景氣與不景氣間，大台北地區不動產之差價，最深跌幅不過百分之十而已，被上訴人主張之跌幅竟高達二分之一。且系爭房地係預售性質，上訴人迄解約為止，房地始終在被上訴人管領中，上訴人未從占有使用系爭房地，亦未獲取任何利益。
⑶被上訴人於更審前所提被上證二，係私人製作之文書，非經國稅局核定之資料
，上訴人否認其真正。縱屬真正，被上訴人以系爭房地出售與上訴人之總價減去被上訴人主張購地成本，建屋成本及廣告費後，所餘即預期利益之計算方法，顯違背社會常識，蓋除土地、建物與興建成本外，對於房地管理尚須人事費、管理費，對於出售尚須土地增值稅等稅賦，此等均係成本，被上訴人卻避而不談，益顯被上訴人計算之所謂成本，並非真實。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提報紙四份、建築物防火避難設施與設備安全報告書影本、建造照、審查表、平面圖、建物登記簿謄本、建築技術規則等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
（一）系爭標的房屋係工業廠房兩造間買賣契約載之甚明，此從系爭契約第一條第一款約定自明。又工業區之土地除為工廠之使用外，並得為貨運站與工業有關之辦公室、倉庫、員工宿舍、生產實驗室、訓練房舍及其他必要設施等之使用，為都市計畫法台灣省施行細則第十八條至第二十一條定有明文，系爭契約無一語涉「商業」，其表明為「工業辦公大樓」，揆諸上揭工業區土地用途規定並無不合，而對照「商業辦公大樓」以觀，「工業辦公大樓」亦無引致係屬商業用途之誤會，況查其餘條文所載「工廠」、「廠戶」等語，更屬明確。上訴人徒以載有「辦公」二字，不見上下文之「工業」及「廠房」誤信可供貿易公司使用而購買，已逾通常之認知，而上訴人乃從事進出口貿易業務，難謂不知此。
（二）依工業廠戶限作工廠使用並非系爭標的物瑕疵。系爭廠房座落基地之都市計畫使用分區係屬工業區，經被上訴人申請建造執照及使用執照用途為廠房，核與系爭契約買賣標的物相符，按都市計畫使用分區係經主管機關公告，並得隨時申請都市計畫使用分區證明以資查考；是縱土地登記簿謄本漏予備載亦非無查詢之途徑。而建造執照同經主管建築機關核發，有案可稽。系爭買賣標的物既屬廠房與都市計畫使用分區及建造執照均無牴觸，被上訴人所售亦即該分區土地該建造執照所核准興建之房屋，並按本基地建坪十三萬坪，廠戶數百戶，被上訴人無從隱匿亦無此必要，抑且不論提示建造執照與否，於上訴人所購系爭標的物之用途性質並無所異，亦無影響。縱上訴人係以貿易公司自用為目的而購用系爭廠房，按此實際係上訴人內心之動機，並未表示或經雙方合意為契約之內容，自不得以此認因其貿易公司不能設址於系爭房屋係屬瑕疵，被上訴人否認雙方就貿易公司設址於系爭房屋有任何之協議與保證，系爭契約書上訴人簽署欄位載有上訴人之統一編號者，係為確認上訴人之身分，縱上訴人經提示其公司執照或營利事業登記證交付被上訴人，亦礙難得認上訴人係為自用而購買系爭房地之表示，被上訴人亦無同意或擔保之合意。尤以工業廠房作工業用途乃其屬性，至購用人身分本無限制，購用人如何使用工業廠房及依法應申請之許可，並非出賣人之責任及擔保範圍。
（三）系爭房屋係為作貿易用辦公室使用，非雙方合意之契約內容，其僅上訴人單方之動機。被上訴人所售乃係工業廠房，依其性質本亦不得變更使用，此乃系爭房屋本然及預定之效用，建造執照上所為「建妥後之建築物不得移供與工業無關之使用並不得租售他人作為非工業使用」等語，無非法定用途之重申，並非特別之限制。且違規為使用者，係交付後使用問題並非物之瑕疵，系爭契約約定出售者為工業廠房，交付者亦為工業廠房，有契約及使用執照足憑，使用上本無瑕疵可言。至上訴人欲作貿易用辦公室使用，乃其欲違規使用而不能，更非被上訴人出售之系爭房屋有何瑕疵，亦無不告知「瑕疵」之問題，更無「故意」與否而應負擔保責任之餘地。
（四）工業廠房應作工業有關之使用，而欲供作廠房使用應依法申請工廠登記亦屬當然，系爭契約除以「工業廠房」、「廠戶」等名之，抑且業就工廠登記證申請費用之負擔予以明列，自不致有何誤會，從而亦無故意不告知之可言。且非有特予告知義務者，消極未予告知，難謂係與故意不告知，工業廠房之本然性質係作工業使用乃無庸置疑，被上訴人實無另有特別告知之義務，上訴人以被上訴人應負故意不告知之瑕疵之擔保責任，不能存立。被上訴人並無隱匿系爭廠房工業用途，而欺騙上訴人得以供作商業使用，從而上訴人本於撤銷意思表示及解除契約請求返還給付價金即非正當，而此既無瑕疵擔保責任問題。
（五）系爭房屋用途及面積，可由系爭房屋之建物登記謄本之記載可查知，上訴人所提之系爭房屋登記簿謄本記載系爭房屋之用途為：「工業用」、「工業區建物」，而面積、公共設施、應有部分等均已詳載。且房屋既已完工待交付可現場丈量比對面積，是系爭房屋之用途及面積之計算無待被上訴人提出竣工圖必要。又大樓原有部分及共用部分均經地政機關逐為登記編有建號，並有測量成果圖及面積計算予以詳實列載區分甚明，並無被任意占用之虞又大樓經區分所有權人即全體廠戶組織管理委員會管理公共區域，公共設施均經清查點交管理維護，亦無遭占用情事，上訴人所指頂樓建造有直昇機停機坪全屬子虛。又大樓地下停車場為私有產權並非公共設施，停車位有平面及機械式為執照之規劃，顯非違章建築更無占用公共設施之問題，上訴人所指被上訴人占用公共設施亦屬空自臆測。由上可知，上訴人主張被上訴人有拒絕提供系爭房屋之竣工圖之情事，並構成不完全給付，乃據以解除契約云云，難認有據。
（六）上訴人以被上訴人變更公共設施而得行使同時履行抗辯權並無理由。⑴東方科學園區地下一層至地下五層設有停車空間，其中地下一層至地下四層均
為平面停車位，地下五層部分為倉儲區部分為機械式停車位，各該樓層產權均為獨立私有，由購買停車位之人持分共有分管使用，並非公共設施，亦無由被上訴人占用出租情事，上訴人原承租車位係屬不特定車位停放，被上訴人僅須提供平面車位供其停放即可，被上訴人亦無所謂不能給付之違約問題，按上開車位租約並因隨同系爭房屋之買賣契約解除而同時解除，則被上訴人以停車位之利用是否合法，作為拒絕履行房屋買賣契約之抗辯事由，實無所據。
⑵系爭房屋主管機關核發使用執照審查表內綜合簽辦欄11點所載「本案汐建88
9號建照與汐建898號建照地下室整體開發，其防空避難室、停車位車道等均共同使用，任何一方不得拒絕」等語，按東方科學園區係以ＡＢＣ棟及Ｄ棟分別請領建造執照，其地下室係整體開挖連通使用如上，惟此所指係使用上之規劃，並非產權之限制，乃不論地下室停車場產權何人所有，不得禁止他照所有人使用共用之車道或防礙防空避難之功能，查系爭房屋地下室仍具獨立之產權並登記有案，停車位之使用係以另行價購經持分共有及分管之法律關係，由共有人依分管取得特定車位使用權，上訴人並未購買地下室產權，自不得持上開使用執照審查意見所載共用之文字主張停車場係屬區分所有權人之共用部分。況兩造買賣契約書第一條第三項更特別載明，「本大樓地下各層均有獨立產權，屬乙方或其指定人所有，乙方或其指定人得自行出租、出售或作其他形式使用，甲方均不得干涉；甲方如欲使用本大樓地下層停車場，應另行與停車場所有權人簽立租約承租停車場使用權」。而上訴人亦明知停車場非買賣標的範圍，亦未計算價金，且另與被上訴人訂有車位租賃契約書，則停車場並非系爭契約應交付之標的物。
⑶系爭Ｂ棟十八層Ｂ２及Ｂ３公共走廊之電梯間其寬度達三．七五公尺防火區劃
步行距離亦均經檢討載明執照如卷附使用執照十八層平面圖，並無如上訴人所指走廊寬度不足及防火區遭破壞等情。又依上開竣工圖亦證系爭建物依圖施作並無違建占用或破壞情形，上訴人所稱依安全檢查報告書所指破壞，究係何情不得而知，惟不論如何係屬被上訴人解除系爭契約之後，上訴人不得事後引據為被上訴人不完全給付違約之理由，或以之為履行抗辯之主張。
⑷被上訴人於八十五年通知上訴人辦理對保交屋手續，上訴人始終拖延未為履行
者，無非藉詞以登記面積與約定面積不符安求核對，私有與公共面積及車位之合法性，按車位產權實與上訴人無涉已如上述，至系爭房屋私有與公共面積亦有登記簿謄本及保存登記測量成果圖可稽，被上訴人實無違約之處。而交屋後所有權人或使用人如何使用所購房屋，係為其權利之行使，亦與上訴人與被上訴人買賣契約之履行交付無關，他所有權人使用房屋若致侵害上訴人權益者，亦屬另一問題。
（七）上訴人違約經被上訴人解除契約者，上訴人已繳價款由被上訴人沒收充作違約金為系爭房屋土地買賣契約書第十八條第二項所明定。系爭買賣標的雖係預售屋，被上訴人於解約後仍保有系爭房屋之所有權，惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益」。被上訴人與建系爭房屋既以出售為目的，因上訴人買受房屋後違約拒不繳納房屋價款交屋者，致經被上訴人解除契約，上訴人未能如期履行債務，使被上訴人未能獲得該出售系爭房屋之預期利益。且被上訴人解除契約時，業已支出推銷系爭房屋之廣告佣金，而系爭房屋房價下跌，均係由於上訴人未能如期履行債務致被上訴人所受損害與所失利益。查：
⑴上訴人購買系爭房屋依合約每坪單價為二十六萬五千九百元，惟至被上訴人解
約之八十七年市場行情已降至每坪十五萬五千元，此有被上訴人委託代銷所定底價可證。核其跌價損失即達每坪十一萬零九百元總價損失達二千四百二十五萬八千二百六十六元。而重行出售須另支出廣告費及佣金，以總價百分之五最低標準計，亦須一百六十九萬五千二百元（15000元×218.74坪=00000000元、00000000元×0.05=0000000元）。而上訴人未能依被上訴人通知交屋履行之八十四年被上訴增加增值稅房屋稅、地價稅等之支出，亦為被上訴人之損失。
⑵上訴人所購房屋計建物每坪成本六四七三二元，土地每平方公尺成本四一０六
七元，系爭房屋土地成本合計00000000元，則被上訴人之預期利益顯已逾上訴人已繳價款。系爭房屋係委由台北房屋服務股份有限公司及潤泰廣告事業股份有限公司共同承攬包銷，系爭房屋實際銷售價格伍捌壹拾捌萬元，其中底價部分即伍仟伍佰參拾肆萬元，佣金以百分之四計為貳佰貳拾壹萬參仟陸佰元；超價部分即貳佰捌拾肆萬元，佣金以三分之一計為玖拾肆萬陸仟陸佰陸拾柒元，合計佣金支出為參佰壹拾陸萬零貳佰陸拾柒元，有廣告業務執行合約書、發票、收款日報表可稽。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出之證據，並請求問證人趙稀江、徐博文。
丙、本院依職權向台北縣政府調閱八十三年汐使字第一七九九號使用執照竣工圖。理 由
壹、程序方面本件被上訴人原法定代理人張清德業經更易為蘇志誠，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
貳、實體方面
一、兩造爭執要旨上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國七十八年九月二十七日與被上訴人訂立東方科學園區房屋及土地買賣預約書，向被上訴人買受被上訴人興建中之系爭東方科學園區廠房大樓其中系爭Ｂ棟十八樓Ｂ２廠房一戶（下稱系爭廠房）。上訴人已陸續給付價金共新台幣二千三百二十八萬元。系爭廠房大樓已經完工，並取得使用執照。被上訴人於銷售系爭廠房大樓時，以銷售廣告標榜該大樓係工業廠房與商業辦公混合使用，惟未明示各戶廠房之用途。被上訴人明知系爭廠房之用途，而上訴人購買係為供商業辦公使用，竟表示該房屋可供貿易辦公使用，使上訴人誤信可作為營業處所，而與之訂立上開買賣契約。上訴人事後發現系爭廠房僅得供作工業廠房用途，經協調未果，於八十七年九月三日通知被上訴人解除兩造買賣契約。又上訴人係受被上訴人之詐欺而與之訂立買賣契約，且該廠房不具備兩造契約約定之品質，且屬一給付不能，再以書狀表明撤銷買受系爭廠房之意思表示，並解除兩造買賣契約，被上訴人應負回復原狀返還價金之義務。又倘被上訴人解除兩造買賣契約並沒收上訴人所給付之價金為有理由，該違約金之約定亦屬過高，應予酌減，並返還超過部分。為此本於撤銷意思表示及解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人給付二千三百廿八萬元及法定遲延利息。被上訴人則辯稱：被上訴人並無詐欺或隱瞞系爭廠房用途，該廠房亦無不符約定品質之瑕疵。
本件上訴人經催告而仍不履行契約義務，被上訴人已於八十七年三月十九日、同年七月二日、同年八月一日通知上訴人解除兩造買賣契約，並沒收上訴人已給付之價金充作違約金等語置辯。（上訴人於原審另起訴主張給付被上訴人代辦費，並向被上訴人承租二車位，已解除該租賃契約，依撤銷意思表示及解除契約回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還押租金及代辦費共二百二十四萬四千零三十八元及其利息，原審法院就此部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服而確定)。
二、得心證之理由
（一）上訴人主張其向被上訴人買受系爭大樓中之系爭廠房一戶，已陸續給付價金共二千三百二十八萬元，系爭廠房大樓已經完工，並取得使用執照之事實，業據其提出東方科學園區房屋土地買賣預約書、統一發票、建物登記簿謄本、使用執照影本、建築改良物所有權狀影本附卷為證，且為被上訴人所自認，堪信為真實。有爭議者：①被上訴人有無未告知系爭廠房不得做為商業辦公大樓使用義務，上訴人可否得知系爭標的物其為工業廠房，上訴人是否受詐欺而為意思表示。②被上訴人有無拒絕提供竣工圖供上訴人交屋時檢查系爭廠房有無瑕疵，是否為附隨義務之違反。③系爭建物是否自始即存在瑕疵，被上訴人應否負擔瑕疵擔保責任。④上訴人解除契約其所得主張之違約金是否過高。
（二）就系爭買賣標的為工業廠房是否為上訴人所不知，應否構成物之瑕疵爭議部分⑴上訴人主張其於七十八年洽購系爭廠房時時，被上訴人之銷售人員騙稱東方科
學園區為綜合科技大樓，可供貿易公司辦公場所使用，復未揭示系爭建物為工業廠房及建造執照號碼，契約書復未事前供其過攬，上訴人無從知悉係工業廠房不得供其他用途，並以證人傅家驊於本院前審之證詞為證。但為被上訴人所否認。
⑵但核兩造買賣契約書第一條第一款即載明「一、建物標示：乙方（即被上訴人
）將其所有坐落台北縣○○鎮○○段下寮小段九九七之六、九九七之八、九九七之九、九九八、一０００、一０００之一、一００一、一一七五之四、一一
七六、一一八二之一、一一八二之二、一一八二之十、九九八之二、一一八二之四等十四筆土地內興建之二十六、二十三層工業辦公室Ｂ棟壹拾捌樓編號Ｂ２房屋計壹戶（以下簡稱本『廠戶』）．．」等語，即已明示系爭買賣標的物為工業辦公廠房，依此應認上訴人於訂約時即已了解系爭廠房之用途甚明。次核系爭買契約書第四條第二項復約明「二、本園區一樓空地由乙方或指定人管理使用。屋頂平台及突出物除公共設施外，其它部分歸由頂樓『廠戶』管理使用」等語，又第二十條「為維護本園區全體廠戶之權益，對本約房地，甲方絕不違法使用」；第二十一條「本大樓公共設施之操作、修護、清潔、居住安全不保障及水電費用之計算與彙繳等，屬於全體廠戶之公共事項，由本園區管理委員會管理之，其所需費用由全體廠戶共同負擔」；第二十六條「本廠戶相關位置平面圖示」等語，均已明白揭示「廠戶」於契約書中，上訴人當無不知其用途之理。又，本件代辦貸款委託書亦標明「委託人（即上訴人）．．受託人（即被上訴人）茲甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）購買．．工業辦公廠房大樓壹拾捌樓編號B2房屋連同其基地持分．．」，亦有「工業辦公廠房」字義；而建材設備說明欄中亦載明「經專家精心設計，擷取歐美廠房大樓建築型式」等語，亦有「廠房」二字，足證兩造買賣契約所約定之用途係供工業辦公廠房使用，非供貿易辦公場所使用，上訴人自不得推諉其不知，或被上訴人詐稱其用途，使其陷於錯誤，上訴人之主張自無可採。
⑶雖上開契約書等文件又有「辦公廠房」等字義，但查：工業區之土地除為工廠
之使用外，並得為貨運站與工業有關之辦公室、倉庫、員工宿舍、生產實驗室、訓練房舍及其他必要設施等之使用，為都市計畫法台灣省施行細則第十八條至第二十一條定有明文。核系爭買賣契約雖有辦公廠房一語，但均未有供「商業辦公大樓」使用或同類之字義或暗示或使上訴人誤解之虞，被上訴人以「辦公廠房」用語定明於契約，依上開工業區土地用途規定並無不合，上訴人認上開載有「辦公」字義，有使其誤信可供商業貿易公司使用，並進而誘其購買等語，自無足採。況上訴人為企業經營者，當知商業貿易辦公大樓與工業用地辦公廠房用途之區別與限定，被上訴人並無特別告知之必要，亦不負此法律上保護之義務，尚難認被上訴人有何可歸責之事由，上訴人爰引消費者保護法認被上訴人有告知義務等語，要無足採。
⑷上訴人固再以其購買系爭標的物目的，在於供貿易公司辦公用途使用，被上訴
人之履行內容未能完成其目的，因認系爭標的物存有瑕疵等語。但查，兩造既已於買賣契約中載明其供「辦公廠房」等目的使用，上訴人復不能證明其確已告知被上訴人其使用目的，或將其使用目約定成為契約內容之一部，其內心意思自非被上訴人所知或可得而告，自不能因其真正目的在供貿易公司用，不能設址於系爭房屋即認係爭房屋存有使用目的不能完成之瑕疵。兩造買賣契約中載有上訴人統一編號，其目的僅係確認上訴人之身分，亦不能因此即認兩造有此供商業貿易大樓使用之約定。且工業廠房之購買人身分為何，法令並無限制，其使用上之限制，被上訴人並無特別告知義務，是難認系爭標的物因為工廠廠房而即認存有瑕疵，上訴人之主張其未依消費者保護法規定為告知等語，亦無可採。
⑸上訴人復主張被上訴人明知系爭廠房係工業用途，竟不予提示建造執照供其閱
攬，而有詐欺之嫌等語。但查：兩造買賣之標的物為工業辦公廠房，已如前述，而詐欺者須行為人主觀上有使人陷於錯誤之意思，客觀行為上須有施用詐術之作為或不作為，始足構成。本件被上訴人於工業用地興建系爭廠房，其將來履約時所給付之內容如與契約成立時所約定給付之內容相同者，即係已按債之本旨為給付。上訴人雖以被上訴人未提示建造執照供其閱攬為由，因認其主觀上有詐欺之意，但查建造執照之申請為興建房屋所須具備之行政審查程序，是否提供購買人閱攬，並非契約成立之要件，買受人訂約時固得要求其提示，但不得因未提示，即認出賣人主觀上有使其陷於錯誤之意，況本件契約中復已明定所售為工業廠房，與建造執照之申請核定相符，況系爭契約第八條第七款並載明其用途為「辦理工廠設立許可函變更費用．由甲方（即上訴人）負擔」等語。再者，上開標的物既與契約約定之「工業辦公廠房」使用相符，即無上訴人所稱之瑕疵存在，難謂上訴人係受詐欺而為買賣之意思表示，或認被上訴人故意不告知其「瑕疵」，而據以主張撤銷買賣契約。
（三）被上訴人有無拒絕提供竣工圖供上訴人交屋時檢查瑕疵之有無，又是否為被上訴人之義務或附隨義務之違反之爭議⑴上訴人再主張被上訴人於八十五年五月十日通知上訴人辦理對保交屋，上訴人
於八十五年五月十三日函被上訴人交付完整之產權資料，被上訴人因覺建物有瑕疵，乃於八十五年九月三十日，以存證信函要求被上訴人交付經工務局認章之系爭建物第十八層樓平面圖、頂樓平面圖、地下室平面圖等竣工圖，但被上訴人僅寄交上訴人無工務局核准章又不能辨認同層樓公共設施及鄰房產權關係之十八樓Ｂ二平面圖，而對於頂樓平面圖、地下室平面圖卻未交付。八十七年三月十九日被上訴人惟恐不合法曝光，竟催告上訴人辦理交屋，同年七月二日表示解約，但後又發現未定期催告，乃又改於八十七年八月一日表示解約，因認被上訴人有上開契約義務或附隨義務違反等語。
⑵經核本件上訴人前曾於八十五年五月十三日以北管區六十七支郵局第一二八二
號存證信函以被上訴人所交付之產權資料所示面積與所購面積有間為由，請求被上訴人再交付完整之產權登記資料（原審卷一一九頁），上訴人乃於八十五年五月十六日以汐止郵局第七九三號存證信函，表示前揭六百二十點四八平方公尺係未計入一百十六點二三平方公尺之公共設施，二者共計七百二十六點七一平方公尺（折合二百二十二點八五坪），請上訴人依約辦理找補（原審卷一二三頁）。上訴人再於八十五年九月三十日以台北古亭郵局第三○○五號存證信函要求被上訴人提供前揭屋坐落之第十八層樓、頂樓及地下室各層之竣工圖（原審卷六三頁）。被上訴人因而於八十五年十月十五日以汐止郵局第一八六二號存證信函覆上訴人前揭第三○○五號存證信函謂因工務局核發之竣工圖正本僅有一份，因此以該函送影本一份予上訴人，如上訴人有疑義，請求其至被上訴人處核對正本，上開函件並附以權狀影本及房屋複丈成果表，請求上訴人於函到七日至被上訴人處核對正本並辦理交屋手續（原審卷原審卷一三二頁），以上均有存證信函在卷可稽，自應認為真正。查台北縣政府工務局所核發之系爭房屋之竣工圖及使用執照正本只乙份，而系爭工業辦公廠房大樓承購戶有多人，被上訴人自不可能將正本交給上訴人，其將系爭廠房部分之竣工圖影印影本寄交上訴人，並請上訴人可前往被上訴人處核對正本，自係已盡使上訴人得以核對面積是否符合之義務，況兩造並無約定被上訴人有此交付全部竣工圖之法律上義務，自無違反契約應履行之主義務或從義務可言。再者，交付房屋縱有使用竣工圖以計算面積之必要者，被上訴人亦已通知其得閱攬，亦無上訴人所主張之違反附義務可言。況附隨義務之違反，亦僅生損害賠償權利事申事由之發生，上訴人尚不得據以主張解除契約，上訴人以竣工圖交付係行使民法第三百五十六條檢查權之必要準備行為，對出賣人而言，即有交付該竣工圖之附隨義務等語，顯非有據。
⑶上訴人其後固稱交付竣工圖目的在查明房屋用途、計算所購買之系爭面積等語
。但查爭房屋之用途及面積，可由系爭房屋之建物登記謄本之記載查知，有上訴人所提之系爭房屋登記簿謄本記載系爭房屋之用途為：「工業用」、「工業區建物」，而面積為六百二十點四八平方公尺，公共設施部分：第一三四三建號面積為一萬六千九百三十八點一二平方公尺，應有部分十萬分之二百五十三；第一三四五建號面積為四百十七點八平方公尺，應有部分十萬分之七百六十二；第一三八八建號面積三百八十六點五九平方公尺，應有部分一萬分之一千八百二十等可稽，並房屋既已完工待交付可現場丈量比對面積，自與竣工圖是否交付無關，上訴人之主張即無可採。
（四）系爭建物是否自始即存在瑕疵，被上訴人應否負擔瑕疵擔保責任之爭議⑴上訴人主張系爭建物於八十七年十二月十五日，經使用人林珍瑩委託全民建築
物公共安全檢查公司檢查結果，關於防火避難設施與設備，即存有：①第十八層「防火區劃」已遭破壞，②「走廊寬度不符」，③「屋頂避難平台與原核准圖說不符」等瑕疵，並提出上開安全檢查報告書一紙為證（本院卷九十頁以下）。又主張使用執照發照審查表內，亦有「本案七十八年汐建字第八八九號地下室整體開發，其防空避難室、停車空間、車輛通道、污水處理場共同使用，起造人切結在案」問題（本院卷一五八頁以下），因認系爭停車場本應由各區分所有權人共有及共同使用，被上訴人卻將之另行出售或出租，顯屬違法，其瑕疵自始存在，不因被上訴人解除系爭契約而免除等語。
⑵但核上訴人於於八十五年九月三十日以台北古亭郵局第三○○五號存證信函要
求被上訴人提供前揭屋坐落之第十八層樓、頂樓及地下室各層之竣工圖（原審卷六三頁）之目的，並非以系爭廠房有上開瑕疵存在或主張被上訴人因有變更公共設施，而行使同時履行抗辯權，僅係面積不符為由，請求交付閱攬上開竣工圖，自不得謂其係主張上訴人變更公共設施而行使同時履行抗辯權。
⑶又核系爭東方科學園區地下一層至地下五層本即設有停車位置，其中地下一層
至地下四層均為平面停車位，地下五層部分為倉儲區部分為機械式停車位，各該樓層產權均為獨立私有，由購位者按比例共有分管使用，非屬公共設施，而本件上訴人係不特定車位停放之承租人，上訴人自不得以被上訴人停車位之利用是否合法，為拒絕履行房屋買賣契約之抗辯事由。
⑷兩造於系爭買賣契約書第一條第三項即特別約明「本大樓地下各層均有獨立產
權，屬乙方（即被上訴人）或其指定人所有，乙方或其指定人得自行出租、出售或作其他形式使用，甲方（即上訴人）均不得干涉；甲方如欲使用本大樓地下層停車場，應另行與停車場所有權人簽立租約承租停車場使用權」（原審卷一九頁），足證上訴人於契約簽訂時即知其購買標的不含停車場在內，停車場部分上訴人亦未支付任何對價，而另與被上訴人訂立車位租賃契約書（原審卷八二頁以下），則停車場並非系爭契約應交付之標的物，亦非上訴人所得主張之存有瑕疵。且核上訴人所稱之主管機關核發使用執照審查表內綜合簽辦欄點記載「本案汐建889號建照與汐建898號建照地下室整體開發，其防空避難室、停車位車道等均共同使用，任何一方不得拒絕」等語。查系爭園區係以ＡＢＣ棟及Ｄ棟分別請領建造執照，其地下室係整體開挖連通使用，惟此所指係使用上之規劃，並非產權之限制，乃不論地下室停車場產權何人所有，不得禁止其他執照所有人使用共用之車道或防礙防空避難之用。系爭廠房地下室為獨立產權並登記在案，停車位使用須另行價購，已如上述，上訴人自不得據此主張自始存有瑕疵。
⑸上訴人以全民公司檢查之安全檢查報告書為據，指稱上訴人擅自變更公共設施
與與屋頂平台，其得行使同時履行抗辯權等語。但查上開全民公司檢查日期為八十七年十二月十五日至八十八年三月十五日間，而本件被上訴人因上訴人未履行給付價款義務為由，解除契約日期為八十七年八月一日，在此之前上訴人從未告知被上訴人系爭標的物存有上開所稱之瑕疵或令被上訴人改善補正其瑕疵，其無行使同時履行抗辯權之事實甚明。況系爭Ｂ棟十八層Ｂ２及Ｂ３公共走廊之電梯間寬度為三．七五公尺，防火區劃步行距離亦均經載明執照如卷附使用執照十八層平面圖（本院卷一六一頁），上訴人稱走廊寬度不足及防火區遭破壞等語，並無可採。又查「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一，在該面積範圍內不得建造其他設施」，為兩造所不爭執之建築技術規則建築設計施工篇第九十九條定有明文，本件依竣工圖亦證系爭廠房屋頂第一層有避難平台之設施為上訴人所不否認（本院卷一六五至一六七頁），雖其以安全檢查報告為據稱已遭破壞，但未具體指陳何處破壞，以及何時被破壞，況上開檢查日期係於被上訴人解除契約後所施作，難以證明契約有效期間即存有此瑕疵，而上訴人前從未以此為其拒絕給付價金之事由，而與同時履行抗辯權行使無關。
（五）違約金是否過高之爭議⑴本件違約事由係可歸責於上訴人，被上訴人據以解除契約，並請求違約金給付
，並非無據，已如前述。但上訴人主張本件之違約金過高，應予酌減，認應審酌上訴人支付價金之義務業已履行近四成，被上訴人至少因此享有現金利息之收入系爭房地始終在被上訴人管領中，上訴人從未占有、使用，亦未獲有利益等。被上訴人則主張其所受之損失，含：①上訴人購買系爭房屋每坪單價為二十六萬五千九百元（0000000÷218.74坪=265900元），至被上訴人解約之八十七年市場行情已降至每坪十五萬五千元，並提出委託代銷所定底價之業務銷售合約書一紙為證（原審卷一七四頁），因市場因素下跌之損失達共二千四百二十五萬八千二百六十六元。②重行出售另須支出廣告費及佣金，③委由台北房屋服務股份有限公司及潤泰廣告事業股份有限公司共同承攬包銷，佣金支出三百十六萬零二百六十七元，並提出廣告業務執行合約書、發票、收款日報表為證（本院前審卷一九０頁至一九七頁）及請求訊問證人趙江、徐博文（本院卷一四一頁以下）。④八十四年起之增值稅、房屋稅、地價稅等支出之損失，被上訴人之損失亦已超過上訴人已給付之價款二千三百二十八萬元等語。
⑵兩造於買賣契約書第十八條第二項即約定，如上訴人有違約事由，經被上訴人
解除契約者，上訴人已繳價款由被上訴人沒收充作違約金。經查：系爭不動產總價為五千八百十八萬元，土地價款為三千四百九十一萬元，建物價款為二千三百二十七萬元，上訴人已繳價款為二千三百二十八萬元，均為兩造所不爭執。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，即為損害賠償總額之預定。又債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十條第一項、第二項前段、第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第一九號判例參照）。經查本件被上訴人雖辯稱因被上訴人違約，致伊受有前述因房地產跌價、委託代銷系爭房屋佣金、廣告金、房屋稅、地價稅、增加土地增值稅，及如再委託仲介公司出售系爭房屋之仲介費等之損失，總計已逾上訴人所繳納之價款二千三百二十八萬元，其依約沒入之違約金並未過高等語。然查房地產價值之高低及漲跌，除關係房地所在位置、發展潛力、使用區分、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境及風氣均對房地產之價值影響甚大。而有關不動產鑑價公司之報告僅能反應鑑價人個人及鑑價當時之預期市價而已，而出賣人委託另行銷售之價額，亦僅係其個人主觀之意願，於房地產重行賣出前，究有無損失，或是否發生損失，尚屬未定。被上訴人逕以委託銷售價格，認重行出售系爭房地將遭受二千四百二十五萬八千二百六十六元損失，尚屬無據。⑶又土地公告現值之調升，為社會經濟發展之結果，並非出於兩造之加工，房價
價格之漲昇，除有關房屋等建物提列之折舊外，亦應與土地價格相同，與上訴人是否按時履約並無直接關係。被上訴人主張系爭房地因被上訴人未按時履行給付價款辦理交屋，致其自八十四年來即受土地增值稅之損失等語。但土地增值稅原即為國家應徵收之稅收，在房地買賣契約中亦規定由賣方負擔者，同時土地增值稅立法意旨本即要實現漲價歸公土地政策，於房地買賣之交易除扣除出賣人之成本外，土地增值稅本亦應在賣方之估計及成本中，尚難認土地增值稅係屬賣方之損失。再按房屋稅及地價稅亦同為房地所有權人依法應繳納之稅捐，本件被上訴人既未將系爭房地移轉交付上訴人管領使用收益，則稅捐義務自仍應由被上訴人負擔。
⑷至上訴人所謂重出售之仲介費用等，乃係將來另行出售時之費用，並非現在已存在之損失，亦非必要費用，自不得認係上訴人不履行系爭契約之損失。
⑸是以本件被上訴人所主張應審酌違約金是否過高，而應列考量之因素，並非可
採。而本院審酌：①本件上訴人已繳交房地價款已達二千三百二十八萬元，達系爭房地總價款五千八百十八元之百分之四十 (0.0000000)，被上訴人因此亦獲有現金利息之收入。②系爭房地始終在被上訴人管領中，上訴人從未占有、使用，亦未獲有利益。③上訴人如若按期給付價款，被上訴人則得享有至少現金利息收入。④本件房地總價高達五千八百十八萬元，⑤並審酌財政部八十二年二月二０日以台財稅第000000000號函公有之八十一年度營利事業各業所得稅、同業利潤標準，其中房地產買賣之淨利率為百分之十八等情，認本件被上訴人所主張之違約金二千三百二十八萬元誠屬過高，應以九百三十二萬元為適當（即約總價百分之十六，即上訴人已繳納之如附表所示第一至第四期款）。是本件上訴人之請求於扣除被上訴人所可主張沒收之違約金後，其餘一千三百九十六萬元及自按附表所示第五期款至第三十六期所示按法定利率計算之利息，即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，上訴人主張依解除契約回復原狀及約定之違約金過高，請求上訴人應返還已付之價款壹仟叁佰玖拾陸萬元，及如附表所示第五期起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。