台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第六三號
上 訴 人 泰源投資股份有限公司法定代理人 陳炳輝訴訟代理人 陳志雄律師
參 加 人 甘有財 (即恆豐投資股份有限公司破產管理人)
林美玲 (即恆豐投資股份有限公司破產管理人)訴訟代理人 張自真律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 葉潛昭律師
劉興源律師右當事人間，因損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一四三三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、被上訴人應給付恆豐投資股份有限公司 (下稱恆豐公司) 破產管理人甘有財、林美玲會計師新台幣 (下同) 六千二百五十萬元及自民國八十六年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、變更上訴聲明之理由：查恆豐公司已由臺灣臺北地方法院八十六年破更 (一) 字第一號裁定宣告破產，並選任甘有財、林美玲會計師為破產管理人確定在案（該裁定書由被上訴人提出附於第三審卷上證三，另參見參加人甘有財、林美玲會計師參加聲明狀記載），故上訴聲明請求被上訴人直接給付予破產管理人甘有財、林美玲會計師，而由彼等依破產程序，清償破產債權，不再由上訴人代位受領，爰變更聲明如上訴聲明所載。
二、另案台灣高等法院八十五年上易字第五二五二號刑事確定判決，其認定被上訴人以恆豐公司所有廣豐公司股票為賀膺才及其自己債務共一億二千萬元設定質權為擔保，應構成業務侵占罪，固無不合，惟其認定被上訴人未侵占出售恆豐公司所有廣豐公司股票所得股款九千二百萬元，則與事實顯然不符：
(一)被上訴人為恆豐公司董事長，其以恆豐公司所有廣豐公司發行之股票計六百五十一萬八千股，設定質權，擔保賀膺才及被上訴人私人向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）借款各六千萬元合計一億二千萬元，此項事實，有富邦公司出立之債務清償證明書可稽，並為被上訴人所不爭執，則前開刑事判決，參照最高法院六十三年台上字第三０九一號刑事判例，認應構成業務侵占罪，雖無不合，然被上訴人以恆豐公司所有廣豐公司股票設定質權，是否構成侵占罪，並不重要，其真正重要者，為被上訴人就其出售之恆豐公司所有廣豐公司股票，所得價款九千二百萬元，是否侵占入己，應否返還予恆豐公司而已。
(二)關於被上訴人出售廣豐公司股票所得價款用以償還其私人所謂「代墊款項」之九千二百萬元部分，刑事判決所以認定其無罪，係因其辯稱：「伊出售此部分之廣豐股票係用以償還恆豐公司積欠銀行之債務，且事先曾經恆豐公司董監事會議一致通過」云云，刑事判決乃據以認定，其既為保全公司財產，復事前經恆豐公司於八十三年一月八日董監事會議同意，被上訴人自無犯罪故意，與刑法侵占罪要件不符有該刑事判決書足稽。然被上訴人出售廣豐公司股票所得價款，並非用以償還恆豐公司積欠銀行之債務，而係以其中九千二百萬元用以給付予其私人。似此被上訴人以恆豐公司董事長身分出賣恆豐公司所有廣豐公司股票，所得價款，用以給付其私人，何能謂係保全恆豐公司之財產？上訴人前告發被上訴人刑事侵占案件，僅知其出售廣豐公司股票，依受讓人辦理股票過戶時之收盤價達一億五千九百八十五萬六千四百元，所得價款不知去向，因而指其侵占此不知去向之股款，並不知其以其中九千二百萬元，用以給付其私人，致刑事法院受被上訴人前述辯解之矇蔽，而為其無罪之判決，惟被上訴人之辯解既與事實顯不相符，民事法院自不受其拘束。發回前第二審判決，就此部分亦未受刑事判決認定之影響，而為與前述相同結論之認定，應屬正確。
三、公司董事長不得將公司所有之股票，作為董事長及董事個人債務之擔保（最高法院七十四年臺上字第七○三號判例參照），亦不得將公司出售股票所得價款，用以清償董事長及董事私人債務，或給予私人使用。又公司除章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，負責人違反者，除應自負保證責任外，如公司受有損害時，亦應負賠償責任，公司法第十六條亦定有明文。公司董監事會議，如為以上決議，即構成刑法第三百三十五條第一項業務侵占罪及第三百四十二條第一項背信罪，在民事上，亦構成民法第一百八十四條侵權行為、第一百七十九條不當得利、第五百四十一條第一項、第五百四十二條及第五百四十四條第一項違反委任契約之債務不履行暨違背公司法第十六條規定，依公司法第一百九十三條第二項規定，參與決議之董事，對於公司仍應負賠償責任。本件恆豐公司雖於八十三年一月八日董監事會議決議，將恆豐公司所有廣豐公司股票違法提供予賀膺才私人借款之擔保追認，並就恆豐公司所有廣豐股票不得以之出售用以給付董事私人之違法行為而為授權，自均違反前述法律規定，而應依公司法第一百九十三條第二項規定負賠償責任，不因董監事會議違法決議而可免責。
四、民法第二百四十二條所謂「債務人怠於行使其權利」，係指債務人對第三債務人之債權已屆清償期，可得行使而不為行使而言。本件被上訴人侵占恆豐公司股款，最遲於八十六年十二月三日即可行使（見被上訴人及恆豐公司於第一審八十六年十二月三日提出之答辯狀及參加訴訟狀，自認已出售廣豐公司股票就賣得價款償還其所謂「代墊款項」，則最遲於該日前，即於取得恆豐公司之股款），惟恆豐公司不僅於八十六年十二月三日後，仍不起訴行使對被上訴人之債權，且竟於第一審具狀參加訴訟，聲明恆豐公司對被上訴人並無債權可行使，則恆豐公司怠於行使對被上訴人之債權，已甚明確。又恆豐公司雖已受破產宣告，惟不過屬於破產財團之財產，應由破產管理人行使而已，並非不能對其債務人即被上訴人行使債權，茲恆豐公司破產管理人既已具狀參加訴訟，除陳明上訴人之主張均為事實外，並表明其已無資力繳納訴訟費用對被上訴人起訴，而同意由上訴人代位參加人起訴，則恆豐公司破產管理人亦已怠於行使其權利，更屬明顯，從而上訴人自得代位其行使。被上訴人雖又以：(一)恆豐公司破產管理人已參加訴訟，並無怠於行使權利之情事。(二)恆豐公司之權利，應由破產管理人行使之，非可由上訴人代位行使，且由上訴人代位行使，有悖債權人平等原則云云，資為抗辯。惟查：
(一)依最高法院六十七年九月廿六日、六十七年度第十一次民事庭庭推總會議決議：「甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙，經丙將其轉賣與甲，由於丙怠於行使權利，因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙，於第二審言詞辯論期日前，丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴，似此情形，甲（債權人）代位丙（債務人）對乙（第三債務人）提起之訴訟，與丙自己對乙提起之訴訟，並非同一之訴（參照本院二十六年渝上字第三八六號判例）。又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利，不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權，故甲之代位起訴，不限制丙以後自己之起訴，而丙自己以後之起訴，亦不影響甲在前之代位起訴，兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決，甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，一判決經執行而達其目的時，債權人之請求權消滅，他判決不再執行。兩訴訟之判決如有岐異，甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行，其利益均歸之於丙。」依此決議意旨，債權人代位債務人對第三人合法提起代位訴訟在先，縱嗣後債務人對於第三人再行起訴，並不影響債權人在前之代位訴訟。本件恆豐公司破產管理人僅參加訴訟，固未對被上訴人另行起訴行使權利，縱其另行起訴，亦不影響上訴人已行使之代位權。
(二)破產人受破產宣告後，僅屬於破產財團之財產，由破產管理人管理或處分而已，如破產管理人怠於行使權利，除屬於破產人專屬權利者外，破產人之債權人自得代位破產管理人行使權利。本件上訴人代位破產管理人行使之侵權行為、違反委任契約之損害賠償請求權、不當得利返還請求權及破產法第八十八條本文規定之財產移交權，無一屬於破產人或破產管理人之專屬權，則上訴人代位恆豐公司破產管理人對被上訴人行使前述請求權，亦無不合。又上訴人代位破產管理人對被上訴人行使權利所得給付，係由破產管理人受領，而後依破產程序分配，而非請求給付予己，清償自己之債權，故與破產法第九十九條規定，並無違背。另債權人代位債務人請求第三債務人直接給付予債務人，而不請求由債權人代位受領，應無不可。蓋債權人代位行使債權所得之利益，原即應歸屬於債務人，俾總債權人得均霑之（最高法院二十一年上字第三０五號判例參照），則債權人直接請求給付予債務人受領，正符此旨。何況於債務人受破產宣告之情形，為使破產管理人依破產程序公平分配予破產債權人，而代位破產人請求第三債務人給付予破產管理人，而非請求由債權人代位受領，更合乎破產債權平等受償之原則。本件上訴人於恆豐公司宣告破產後，代位恆豐公司請求直接給付予恆豐公司破產管理人，而不由上訴人代位受領，自更合乎破產之恆豐公司，應由破產管理人公平清償債權之意旨。
五、被上訴人縱假定未侵占九千二百萬元之股款，上訴人亦得依破產法第八十八條本文之規定，代位恆豐公司破產管理人請求被上訴人返還：
(一)依破產法第八十八條本文規定：「破產人應將與其財產有關之一切簿冊、文件及其所保管之一切財產，移交破產管理人。」被上訴人為恆豐公司董事長，保管公司之一切財產，故退而言之，倘認為被上訴人就其出售恆豐公司持有廣豐公司股票所得前述價款並非侵占，然恆豐公司既經法院宣告破產，其亦應將所保管恆豐公司出售廣豐公司股票價款包括系爭之六千二百五十萬元交付予破產管理人甘有財、林美玲會計師，以便清償破產債權，惟被上訴人竟拒絕交付，雖經破產管理人催告其交付，亦不理會，恆豐公司破產管理人迄今仍未對之起訴請求，亦顯怠於行使權利，上訴人亦得就此六千二百五十萬元部分，代位恆豐公司破產理人對被上訴人請求給付。
(二)另案台灣高等法院八十九年重上字第二六八號判決雖謂：恆豐公司破產管理人於八十八年八月十二日催告被上訴人後，雙方尚未會算，上訴人即於同年月十七日起訴，難認恆豐公司有怠於行使該權利之情事云云。惟查：破產法第八十八條並未規定，破產人於移交前，應先與破產管理人會算，而債權人是否怠於行使權利，應於事實審言詞辯論終結時定之，姑不論被上訴人於受催告後，迄今已逾二年餘仍拒絕移交，且已潛逃國外，毫無移交之意，而破產管理人不僅未起訴請求，且已表明無力繳納訴訟費用同意由上訴人代位請求，則其已怠於行使該權利，甚為明顯。另案判決顯然違反破產法第八十八條本文及民法第二百四十二條規定，應無參考價值。
六、恆豐公司對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，尚未罹於消滅時效：恆豐公司對其董事、監察人之侵權行為損害賠償請求權，其消滅時效時之起算時間，固應以恆豐公司為準，然應以其未參與侵權行為而有代表公司之人，是否知有侵權行為時起算二年之短期時效（見民法第一百九十七條第一項規定），而恆豐公司設有董事三人，監察人一人，自民國八十二年起，由案外人簡阿發及已故賀膺才（八十四年九月十三日過世）擔任董事，被上訴人擔任董事及董事長，劉家傳擔任監察人，迄今仍未改選，除已故董事賀膺才及被上訴人為台灣高等法院八十五年上易字第五二五二號刑事確定判決，認定對恆豐公司所有股票為共同侵占外，被上訴人、其餘董事簡阿發及監察人，均參與恆豐公司八十三年一月八日董監事會議，共同違法決議，以恆豐公司賣得之廣豐公司股票價款，償還被上訴人之所謂代墊款項，應負共同侵占或背信之罪責，而對恆豐公司負侵權行為、違反委任契約之損害賠償責任，被上訴人並應負返還不當得利之義務。為對於恆豐公司全體董事、監察人請求向公司負共同侵權行為及違反委任契約之賠償責任，須恆豐公司依公司法第二百一十三條、及第二百二十五條第二項規定，由股東會另行選任代表公司之人對之提起訴訟，故關於侵權行為賠償責任之二年短期時效，自應被股東會推選為代表公司之人產生並知悉其事實起算。然恆豐公司迄今未由股東會推選代表恆豐公司對全體董事（包括被上訴人）、監察人起訴之人，二年之短期時效固尚未開始，遑論已完成乎？何況上訴人請求被上訴人應負賠償責任者，係於八十三年一月八日恆豐公司董監事會議決議，以出售廣豐公司股票所得價款，而實際上以之償還被上訴人所謂代墊款項部分。但被上訴人固於八十六年十二月三日前已取得出賣股票價款，然其確切時間究係何時，未據被上訴人提出證據說明，茲被上訴人竟以恆豐公司所有廣豐公司股票為賀膺才及被上訴人設質為擔保之時間（即八十一年九月十日至同年十二月廿二日間），作為犯罪時間，更屬誤會，其抗辯二年之短期時效已完成，自不足採。
七、被上訴人所簽發面額三千萬元之支票兩張，不能證明係交由恆豐公司使用：被上訴人主張：其個人名義於八十一年十二月二十二日向富邦公司所借之六千萬元，於同日即另簽發面額各三千萬元之支票兩張交由恆豐公司會計邱金鳳提示處理，足證其所借六千萬元係供恆豐公司運用，並非被上訴人私用，並提出第一審其所簽發之二張支票為證云云。惟查：依被上訴人在第一審所提其所簽發之兩張支票，係以支票直接提領現金，並非存入恆豐公司之帳戶內，被上訴人聲請傳訊之證人簡阿發、劉家傳、邱金鳳及劉恩起等人所為證述，固均與實情不符（例如邱金鳳所證：恆豐公司需要資金時，好像是用私人名義當人頭借款云云，然恆豐公司即曾以自己名義，分別向農民銀行及永裕呢絨綢緞百貨股份有限公司借款一千五百萬元及一千二百萬元，且亦均不能證明係供恆豐公司所使用，蓋如此鉅額款項，倘係供恆豐公司所使用，則恆豐公司帳冊必有記載，然該公司經會計師簽證之民國八十二年及八十一年度財務報表暨會計師查核報告書，詳列該公司交易關係人之姓名、名稱（與該公司有交易或融資關係之董事、監察人或其他一定關係之人，在公司會計上稱為關係人）及彼此之資金融通關係暨金額，例如依第七頁記載，該公司應收關係人賀膺才、簡阿發分別為六千八百萬元及一千零八十萬元（對賀膺才之應收款，業已全部受償完畢），並未見該公司有應付關係人甲○○任何款項之記載，雖經上訴人於第一審八十七年三月二日具狀聲請法院命其提出（相關帳冊證明，其亦無法提出。故顯不能認為該六千萬元係供恆豐公司所使用，或被上訴人有借任何款予恆豐公司。
八、被上訴人為恆豐公司之控制者，其始為實際老闆：賀膺才在當時年紀已大（民國前三年0月00日生），且身體健康欠佳，在恆豐公司僅為掛名董事，實際不管公司事務，被上訴人不僅為恆豐公司董事長，且其他董監事均為其操控，此觀其可召集董監事會議，作出前述違法決議為其護航，至為明瞭。縱在賀膺才及被上訴人均有投資之另一家股票上市之廣豐實業股份有限公司，被上訴人亦可操控多數董事，在民國八十二年十月廿八日，以賀膺才身體多恙，不能視事為理由，將其解任董事長，另推選被上訴人為董事長，則被上訴人及陳炳輝非受賀膺才之命從事提供股票設質及以其名義所借款項，非供賀膺才所用，亦已一目瞭然，非被上訴人所可魚目混珠。
九、關於被上訴人出售其持有廣豐股票所得價款，被上訴人用以清償其自已所謂「代墊款項」九千二百萬元，除本件請求之六千二百五十萬元外，其餘之二千九百五十萬元，亦經台北地方法院九十年重訴字第二六四號判決上訴人勝訴，被上訴人於本案所提之各種抗辯，亦於該案提出，惟均為該判決所不採：
前開台北地院判決認定：至於原告（即本件上訴人，以下同）主張：被告甲○○（即本件被上訴人，以下同）出售廣豐股票所得價款應返還恆豐公司，其竟侵占入己，抵償其所清償之九千二百萬元，應對恆豐公司負債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償、不當得利返還等責任；縱非侵占，被告甲○○亦應依破產法第八十八條前段之規定，將前開價款移交恆豐公司破產管理人等語，為被告甲○○所否認，並辯稱：一億二千萬元實係恆豐公司之借款，已交由恆豐公司董事賀膺才及財務經理陳炳輝運用，被告甲○○未侵占；另被告甲○○係依恆豐公司八十三年一月八日董監事會議之決議，代恆豐公司償還前開借款中之九千二百萬元，以贖回廣豐公司股票並為處分，將價款歸還被告甲○○，並無侵占、不當得利或債務不履行等語。故首應審究恆豐公司是否得請求被告甲○○返還出售廣豐股票所得價款九千二百萬元中之二千九百五十萬元，再審究原告是否得代位恆豐公司為該請求。茲分述如次：
(一)前開一億二千萬元借款既係分別以被告甲○○與賀膺才之名義所借，應屬其個人之借款。被告甲○○雖辯稱：該借款實係恆豐公司之借款，已交由恆豐公司董事賀膺才及財務經理陳炳輝運用等語，然未以恆豐公司確已收得該借款之帳冊憑證為據，其空言尚不足採；況且，依被告甲○○所提恆豐公司八十三年一月八日董監事會議紀錄，其討論事項已記載：「本公司原供賀膺才董事私人借款之擔保品－廣豐公司投票六百五十一萬八千股，因賀膺才董事積欠數月利息未繳且拒不歸還借款，為避免金融機構處分本公司資產，擬授權董事長對外借款代位償還，並分批處分廣豐公司股票，優先歸還上項對外借款及利息」等語，亦顯見前開借款確非恆豐公司之借款。
(二)前開一億二千萬元借款既非恆豐公司所借，且依被告甲○○所提清償明細之記載，被告甲○○除借款六千萬元外，就賀膺才所借六千萬元亦擔任保證人，故被告甲○○自為前開一億二千萬元借款之債務人。另該清償明細雖併記載恆豐公司為前開一億二千萬元借款之保證人，然按公司法第十六條第一項規定「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」，公司負責人違反該項規定時，依同條第二項之規定，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任；而觀乎卷附恆豐公司變更登記事項卡及公司章程，均無得為保證之記載，則恆豐公司實不得為任何保證人，其公司負責人即被告甲○○違反該項規定，即應就恆豐公司擔任保證人部分自負保證責任。故被告甲○○清償前開借款中之九千二百萬元，均係清償自己之債務，自不得主張恆豐公司應處分其所有之廣豐股票，償還被告甲○○清償前開借款所支出之款項。被告甲○○受領出售廣豐股票價款中之九千二百萬元，顯無法律上之原因。
(三)再者，恆豐公司八十三年一月八日董監事會議紀錄就前開討論事項雖記載：「決議：一致通過（指授權董事長對外借款代位償還賀膺才私人借款，並處分廣豐公司股票，優先歸還該借款及利息），同時追認董事長前所為之所有行為及資產處置措施」；然依公司法第十六條第一項之規定，恆豐公司既不得為任何保證人，包括不得提供財產為他人設定擔保物權（最高法院七十四年台上字第七０三號判例可資參照），則其原提供廣豐公司股票為賀膺才私人借款之擔保時，其公司負責人即被告甲○○已應自負保證責任，如公司因而受有損害，尚應負賠償責任。詎該董監事會議竟又決議授權被告甲○○處分廣豐公司股票，以歸還該借款，自違反公司法第十六條第一項規定。故依公司法第一百九十三條第二項之規定，前開董事會之決議既違反公司法第十六條第一項之規定，致恆豐公司受有損害，參與決議之董事，已應對公司負賠償之責，被告甲○○又何能據該決議主張其受領出售廣豐公司股票價款中之九千二百萬元有正當理由？從而，原告主張：恆豐公司得依不當得利之規定，請求被告王亞返還所受領廣豐股票價款中之二千九百五十萬元，並自被告甲○○受領廣豐股票價款時起，按法定利率計付遲延利息，自有理由。引為本件上訴人之主張。
十、另案台灣高等法院八十九年重上字第二六八號判決，與本件所請求之部分不同，且其認事用法顯然誤謬，上訴人已向最高法院提起上訴，應無引為參考之價值，並此陳明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人變更之訴駁回。添
二、第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，願供擔保免為假執行添
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、關於刑事判決有無拘束本件民事部分：
(一)按上訴人起訴主張被上訴人為恆豐公司董事長，竟擅自將恆豐公司之股票「出質」給富邦產物保險公司，用以擔保賀膺才、甲○○名義之借款共一億二千萬元，該出質行為業為高院判決「侵占」有罪確定，為此，代位恆豐公司請求被上訴人賠償其中之九千二百萬元云云。
(二)惟查關於上開高院刑事判決認定甲○○有罪，該刑事判決根本是誤用判例，蓋以：
本件高院八十五年度上易字第五二五二號認定甲○○成立侵占罪，其理由係引用最高法院六十三年度台上字三Ｏ九一號判例，然最高法院上開判例之情形，係持有人以自己之名義，將所持有他人之有價證券用以設質給銀行借款，其借款人與「出質人」為同一人，亦即借款人將所持有之他人股票，當作是自己之股票，出質予銀行，故最高法院始認其有變更持有為不法所有之意，而認成立侵占。
然本件之情形根本不同，本件系爭股票設質，係由恆豐公司自己以所有人之地位，將股票出質給富邦公司，恆豐公司自己為「出質人」，甲○○僅係公司代表人，並非「出質人」，此由歷次提出之貸款申請書及清償證明書觀之，即可明瞭。故高院八十五年度上易字第五二五二號刑事判決認甲○○有「易持有為所有」之犯意，即屬有誤。
(三)何況系爭一億二千萬元之貸款，其中九千二百萬元因不能清償，甲○○為免公司股票被賤賣，才先行籌款清償，俾贖回股票，事後恆豐公司董監事才決議授權甲○○將股票出售，得款一億五千九百八十五萬六千四百元，此部分檢察官亦曾一併起訴，謂甲○○就該一億五千多萬元之股價連續侵占云云，惟高院上開八十五年度上易字第五二五二號刑事判決雖對恆豐公司之「設質行為」誤判甲○○犯侵占罪外，對於公訴人所指控一億五千萬元之侵占犯行，該判決則認甲○○無罪，其判決理由略謂：
公訴意旨另以：被告甲○○自八十三年二月十九日起至八十四年四月十日止，陸續出售廣豐股票達六百一十四萬五千股 (已由受讓人辦理過戶) ，股價達一億五千九百八十五萬六千四百元 (依過戶時收盤價計算) ，其餘未出售之廣豐股票一百五十八萬二千七百六十股，除其中四十八萬股及亞泥股票經台灣台北地方法院民事執行處假扣押外，均侵占入已不知去向，因認被告連續犯刑法第三百三十六條第二項 (起訴書誤繕為第三百十六條第一項) 、第三百四十二條第一項之罪嫌云云。惟訊據被告甲○○矢口否認有此部分之犯行，辯稱：伊出售此部分之廣豐股票係用以償還恆豐公司積欠銀行之債務，且事先曾經恆豐公司董監事會議一致通過云云。經查被告出售此部分之股票，確為保全公司財產，經恆豐公司董監事會議於八十三年一月八日決議由被告先對外籌借資金代位償還，取回公司之股票，再分批處分恆豐公司持有之廣豐股票優先歸還前對外借款及利息，此有恆豐公司八十三年一月八日董監事會議記錄影本一份附卷可稽，此部分既事前經該公司董監事會議同意，係保全公司財產之措施，被告自無犯罪之故意，核與刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及第三百四十二條第一項背信罪之構成要件不合。依犯罪事實應依證據認定之原則，此部分尚屬不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(四)足見就所爭執之所謂股款一億五千九百多萬元，事實上已無「侵占」之問題，上訴人一再以該刑事有罪判決，指摘被上訴人侵占股款，實係惡意誤導。
二、關於董監事會議記錄有無違背法令部分：
(一)查恆豐公司基於本身之業務需要，必須向銀行取得融資，惟復因投資公司難以本身之名義向銀行取得借款，乃分別以幕後大老板賀膺才、掛名董事長甲○○之名義向富邦產物保險公司先後各借得六千萬元，合計一億二千萬元，此貸款既係恆豐公司所需用，自當由恆豐公司提供其股票設質，故該設質行為不論由法律面或事實面觀察，實均無令甲○○負刑責之理。
(二)該一億二千萬元貸得後，悉數交由賀膺才及其財務經理陳炳輝運用，被上訴人為掛名負責人，亦不便過問，詎該二筆貸款到期後，有九千二百萬元賀膺才竟不籌款清償，被上訴人為免公司前提供設質之股票被銀行賤價拍賣，不得已乃先自行籌款清償以贖回股票。
(三)嗣八十三年一月八日恆豐公司召開董監事聯席會，基於上開二筆借款乃恆豐公司之借款，就董事長甲○○對外舉債代恆豐公司償還九千二百萬元乙節，認必須歸墊甲○○，故乃授權甲○○處分所回贖之廣豐股票，優先歸還甲○○代墊之九千二百萬元，足證該董監事決議並無任何違法之處，上訴人泰源公司主張該決議違反法令，實無足採。蓋該一億二千萬元之貸款，恆豐公司既承認係自己之借款債務，則甲○○先行籌款代償以贖回股票，恆豐公司事後自應對甲○○清償該代墊款，如此董監事決議有何違背法令？至於賀膺才、陳炳輝二人就該一億二千萬元有無將之挪為私用，乃恆豐公司向賀、陳二人追討之問題，茲上訴人泰源公司不向真正之加害人賀膺才、陳炳輝追償，卻反向被害人甲○○代位追償，實屬有背常理。推緣其故，乃因陳炳輝即泰源公司之法定代理人，其與賀膺才狼狽為奸，挪用公款於先，事後再向被害人甲○○主張「代位」，亦屬有違誠信原則。
三、關於上訴人有無代位必要部分：上訴人泰源公司主張代位恆豐公司行使權利，必須恆豐公司有怠於其權利情事時，始得為之，然本件恆豐公司在受破產宣告前，曾於另案審理時具狀表示其對甲○○並無債權存在，既已表明無債權存在，即無代位之可能性，又恆豐公司於台北地院裁定宣告破產後，其破產管理人即刻發函對甲○○主張權利，要求返還上開所謂之股款云云，嗣後破產管理人並且參加本件訴訟，足見恆豐公司並無怠於行使權利，上訴人即無行使代位權之餘地，故本件上訴人之訴於法不合。
四、上訴人所主張之各項請求權基礎：
(一)侵權行為部分：關於泰源公司主張甲○○侵占渠處分廣豐股票之價款乙節，代位恆豐公司對於甲○○主張侵權行為損害賠償請求權。惟查：甲○○處分系爭恆豐股票，係依據恆豐公司八十三年一月八日董監事聯席會之決議，該項決議既然同意甲○○處分廣豐股票之價款歸還甲○○前所代墊之九千二百萬元，即同意甲○○合法取得渠處分廣豐股票之價款，甲○○何侵占之有？退萬步而言，恆豐公司如主張甲○○取得廣豐股票之價款涉有侵占行為損害賠償義務，其請求權亦早罹於兩年之時效而消滅矣。
(二)不當得利部分：按本件所涉刑事部分，台灣高等法院刑事庭僅就甲○○事先未經恆豐公司之許可，即將恆豐公司所持之廣豐股票出質給富邦產物保險公司，認定其出質行為涉有侵占罪責，台灣高等法院刑事庭就甲○○處分廣豐公司股票部分，認無涉嫌侵占價款，換言之，台灣高等法院刑事庭依據恆豐公司八十三年一月八日董監事聯席會決議，認定甲○○無涉有侵占，即無不法取得廣豐股票之價款，詎本院原審判決表面上謂依據刑事庭之見解，實質上乃推翻刑事庭之見解，而認定甲○○侵占廣豐股票之價款，最高法院認本院誤解其刑事庭之判決，乃撤銷本院前審判決，誠屬明鑑。而泰源公司以甲○○涉有侵占做為其主張不當得利或侵權行為之基礎，即無所附歷。
又泰源公司主張甲○○涉有不當得利，首應證明甲○○「無法律上原因」而「受利益」，甲○○基於恆豐公司八十三年元月八日董監事會議決議，處分系爭廣豐股票，並以所得之價款抵償被上訴人之代墊款 (九千二百萬元)，乃有法律上正當理由取得廣豐股票之售價，並無不當得利可言。又其餘之款項用以清償恆豐公司之債務尚有不足，恆豐公司反而對於甲○○而言，受有不當得利。至於賀膺才、陳炳輝當初經手一億二千萬元之借款，是否有中飽私囊而涉有不當得利或侵占之情事，雖非本件之訴訟標的，實乃泰源公司應予訴究者，泰源公司避而不談，實以其法定代理人陳炳輝本身牽涉在內之故。
五、關於被上訴人是否違反委任關係部分：被上訴人依據恆豐公司八十三年元月八日董監事會議之授權，處分系爭廣豐股票之行為，即屬恆豐公司自己之行為，被上訴人處分廣豐股票所得之價款，依該董事會決議係償還被上訴人之代墊款，並非應交回給恆豐公司之金錢，職是，該價款即無依民法第五百四十一條或五百四十二條之規定，交付恆豐公司之問題，而被上訴人依據恆豐公司董監事會議之授權，亦無同法第五百四十四條處理委任事務有過失或逾越權限之行為可言，除非該董監事會議經法院判決認定無效或撤銷，則另當別論。被上訴人以恆豐公司董事長之身分，自得以處分廣豐股票所得之價款，清償恆豐公司以簡阿發、劉恩起之名義向合作金庫延平支庫借得之款項(本金各二千九百五十萬元) ，何違背委任關係之可言。
六、關於被上訴人是否違反公司法第一百九十三條部分：
(一)按公司法第一百九十三條第二項規定董事會之決議違反法令章程及股東會決議時，參與決議之董事對公司負賠償之責。惟查本條並未明文規定參與決議之董事應負「連帶」賠償之責，而泰源公司指摘之恆豐公司八十三年元月八日董監事會議聯席會議，其出席之董事尚有簡阿發及監察人劉家傳，泰源公司獨向甲○○請求賠償全部，顯失所據。
(二)尤有進者，泰源公司只是空言上開董事會決議，違反法令章程及股東會決議，惟究係具體違反何項法令、章程、或某年、某月、某日之股東會決議，均付之厥如，遑論上開董事會決議是否曾經法院判決認定無效或撤銷，職是，泰源公司泛言上開董事會決議違反法令章程及股東會決議，不足採信。
七、另上訴人基於相同之基礎事實，另案請求被上訴人給付四千多萬元部分，本院八十九年重上字第二六八號業已判決上訴人之請求為無理由，該判決理由欄所論述各點，被上訴人亦均予引用。
理 由
一、參加人經本院合法通知其言詞辯論期日到場，而未到場，本院不待其到場陳述逕為判決；又訴之變更，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文，本件上訴人於原法院所為訴之聲明，原法院為其敗訴判決，上訴本院後，本院前審將原法院之判決廢棄，更為其勝訴判決，惟經被上訴人上訴最高法院後，最高法院廢棄本院前審判決，並發回本院更為審理，於更為審理中，上訴人將原法院所為訴之聲明，變更為如其上訴聲明，業獲被上訴人同意，本院僅就其變更之訴為審判，並不為原判決廢棄之諭知，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人係恆豐公司之董事長，而恆豐公司與上訴人公司係屬關係企業，因業務上之需要，恆豐公司陸續向上訴人公司借款，至民國八十二年底止，共借款本金達一億八千三百九十萬元，利息一千九百五十二萬六千七百九十元，未獲清償，其中一億元債權部分，上訴人公司已獲得法院之勝訴判決在案，上訴人公司為恆豐公司之債權人，已臻明確。經查被上訴人與訴外人賀膺才以其等個人之名義，提供恆豐公司持有廣豐公司之股票，質押予富邦公司，為其等向富邦公司各借款六千萬元，合計一億二千萬元之擔保。嗣後，除賀膺才償還二千八百萬元外，其餘九千二百萬元，由被上訴人清償贖回恆豐公司出質之前揭股票，被上訴人竟依據恆豐公司八十三年一月八日董、監事會議違法之決議，將贖回之股票予以處分、出售，所得價款抵償前揭一億二千萬元借款中之九千二百萬元。惟查被上訴人以前揭股票質押之借款，係其私人之借款，非得以前揭股票之價款抵償，其侵害恆豐公司之財產權益至明；被上訴人因而被依業務侵占罪判處有期徒刑一年確定在案，依民法第一百七十九條不當得利、第一百八十四條侵權行為及第五百四十二條之規定，應對恆豐公司返還不當得利或負賠償責任，由於恆豐公司已受破產宣告，又怠於行使權利，上訴人為其債權人，為此，基於民法第二百四十二條之規定，求為命被上訴人應給付恆豐公司之破產管理人甘有財、林美玲會計師六千二百五十萬元及自八十六年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人公司與被上訴人為董事長之恆豐公司，同為賀膺才之關係企業，被上訴人僅係恆豐公司名義上之董事長，實際財務均由賀膺才掌控，並由上訴人之法定代理人陳炳輝承賀膺才之命負責操盤、調度。本件賀膺才以個人名義向富邦公司借款六千萬元支用，由恆豐公司提供前揭股票五百五十一萬八千股為質押；另被上訴人以個人名義向富邦公司所借得之六千萬元，由被上訴人簽發面額各三千萬元之支票二紙交恆豐公司會計邱金鳳處理，該筆借款係由恆豐公司支用。嗣後，賀膺才之借款除清償二千八百萬元外，其餘均置之不理，恆豐公司為免所提供設質之股票為富邦公司賤價拍賣，被上訴人乃依恆豐公司八十三年一月八日董監事會議之決議，先行對外借款清償其餘之九千二百萬元，將質押之股票贖回，再依該決議處分、出售股票，歸還上開代償款項，被上訴人並非無權處分，且係依據恆豐公司董監事會議決議之委任、及授權，而為上開舉債、清償、贖回、處分出售、歸墊等之行為，並無侵占、不當得利及違背委任之行為。矧恆豐公司已對於被上訴人為無債權存在之意思表示，其意即含有拋棄債權之意思，姑且不論恆豐公司自始對於被上訴人並無債權存在，縱或有之，亦因恆豐公司事後拋棄而不存在。另縱認恆豐公司對於被上訴人有債權存在，亦已罹於二年之時效不行使而消滅等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人係恆豐公司之董事長，而恆豐公司與上訴人公司係屬關係企業，因業務上之需要，恆豐公司陸續向上訴人公司借款，至民國八十二年底止，共借款本金達一億八千三百九十萬元，利息一千九百五十二萬六千七百九十元，未獲清償，其中一億元債權部分，上訴人公司已獲得法院之勝訴判決在案，上訴人公司為恆豐公司之債權人。訴外人賀膺才與被上訴人分別於八十一年九月十日、十二月十八日、及十二月二十二日以其等個人之名義，提供恆豐公司持有廣豐公司之股票，質押予富邦公司，為其等向富邦公司各借款六千萬元，合計一億二千萬元之擔保。嗣後，除賀膺才償還二千八百萬元外，其餘九千二百萬元，由被上訴人清償贖回恆豐公司出質之前揭股票，被上訴人依據恆豐公司八十三年一月八日董、監事會議之決議，將贖回之股票予以處分、出售，所得價款抵償、歸墊前揭一億二千萬元借款中之九千二百萬元等事實，為被上訴人所不爭執，且有原法院八十四年度重訴字第八一一號民事判決影本、富邦公司擔保放款借據影本三件、本票影本一件、富邦公司出具之債務清償證明書二紙、恆豐公司八十三年一月八日董監事會議紀錄影本為憑。上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、本件所應審究者為，被上訴人依據恆豐公司八十三年一月八日之董監事會議決議，將所贖回之股票予以處分、出售，所得價款歸墊被上訴人清償富邦公司之債務九千二百萬元，於法是否有據？經查：
(一)被上訴人為恆豐公司法定代理人，恆豐公司於八十一年九月十日、十二月十八日提供持有廣豐公司股票共五百五十一萬八千股質押予富邦公司，為訴外人賀膺才向富邦公司借款共六千萬元之擔保，同年十二月廿二日又提供恆豐公司持有廣豐公司股票一百萬股、王昭彭及被上訴人持有廣豐公司股票一百六十三萬股質押予富邦公司，為被上訴人向富邦公司借款六千萬元之擔保，嗣被上訴人就上開借款提供恆豐公司股票質押予富邦公司之行為，經本院以八十五年度上易字第五二五二號判處被上訴人與賀膺才共犯業務侵占罪刑確定，合先敘明。
(二)上訴人主張被上訴人依恆豐公司董監事之會議，決議授權被上訴人處分、出售所贖回之質押之股票，歸墊前揭訴外人賀膺才之私人借款，顯係違法之決議等語；查上訴人所主張前揭董監事會之決議違法，係指其決議「本公司原供賀膺才董事私人借款之擔保品－廣豐公司股票六、五一八仟股，因賀膺才董事積欠數月利息未繳拒不歸還借款，為避免金融機構處分本公司資產，擬授權董是長對外借款代位償還，並分批處分廣豐公司股票，優先歸還上項對外借款及利息。－－－。」之內容而言；惟查上訴人不僅未據具體舉證證明該決議內容所違反之法令、章程，且未舉證證明繼續一年以上持有恆豐公司股份之股東，依公司法第一百九十四條「董事會決議，為公司登記業務範圍以外之行為，或為其他違反法令或章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東得請求董事會停止其行為。」之規定，請求董事會停止其行為之事實；矧前揭董監事會議，尚為「－－－。另擬對賀膺才董事採取各項法律行動，以保障本公司債權」之決議；從而，被上訴人依恆豐公司前揭董監事會議決議之授權，而為處分、出售贖回前揭質押之股票，所得價款歸墊訴外人賀膺才之私人借款，非無法律上之原因，尚難認對於恆豐公司有不當利得、違背受任人之義務、或侵害財產權益之行為。
(三)上訴人又主張被上訴人依恆豐公司董監事之會議，決議授權被上訴人處分、出售所贖回之質押之股票，歸墊前揭被上訴人之私人借款，顯係違法之決議等語；查上訴人所主張前揭董監事會之決議違法，承前所述，上訴人不僅未據具體舉證證明該決議內容所違反之法令、章程，且未舉證證明繼續一年以上持有恆豐公司股份之股東，依公司法第一百九十四條之規定，請求董事會停止其行為之事實；本院查被上訴人於八十一年十二月二十二日提供恆豐公司、被上訴人、王明娥、王昭彭、賀鳴琴等持有廣豐公司之股票各一百萬股、四十四萬股、一百零四萬股、一百一十九萬股、八萬九千股質押予富邦公司，向富邦公司借款六千萬元；嗣被上訴人依前揭董監事會之決議，於贖回恆豐公司持有廣豐公司之股票一百萬股後，予以處分、出售，並以所得價款歸墊清償富邦公司之借款等事實，固為被上訴人所不爭執，且有被上訴人為借款人之擔保放款借據、本票、富邦銀行匯款委託書、及富邦公司質物調查鑑估表影本在卷為憑；惟被上訴人以前揭恆豐公司、被上訴人、王明娥、王昭彭、賀鳴琴等持有廣豐公司之股票，向富邦公司質借之六千萬元，同日被上訴人即簽發富邦銀行儲蓄部為付款人、面額三千萬元之0000000、0000000號支票各乙紙，交付上訴人之法定代理人陳炳輝轉交予恆豐公司之會計顏邱金鳳，以為恆豐公司、廣豐公司、上訴人公司等關係企業公司資金之調度等事實，業據證人顏邱金鳳於本院到場結證稱：「我不瞭解陳炳輝事我的主管，我是聽他命行事，陳炳輝是廣豐公司的副董，但關係企業的財務都由他負責，我是恆豐公司的會計，這個案子是我辦的沒錯，是陳炳輝叫我開支票我就開，他們上面的事情我不清楚。(甲○○、賀膺才二人向富邦公司各借六千萬元，拿恆豐公司所持有廣豐公司股票去質押的事情你瞭解？) 」、「是，是陳炳輝交給我作的，他叫我去銀行辦事的，上面是我的簽名沒錯。(本院提示前揭0000000號支票，是不是由妳背書？) 」、「我不記得如何處理了－－－，支票是陳炳輝交給我的沒錯。(這筆錢到哪裡去了？)」等語在卷，且有證人顏邱金鳳背書之前揭支票影本二紙在卷足稽。被上訴人抗辯其以前揭股票向富邦公司質押借款六千萬元，係供恆豐公司資金調度之用，係屬公司之借款，非無可採。從而，被上訴人依前揭恆豐公司董監事會議決議之授權，而為處分、出售贖回前揭質押之股票，所得價款歸墊恆豐公司以被上訴人名義之借款，非無法律上之原因，尚難認對於恆豐公司有不當利得、違背受任人之義務、或侵害財產權益之行為。
(四)被上訴人為董事長之恆豐公司，於八十三年一月八日為前揭董監事會議之決議，迄至本件上訴人於八十六年十月二十三日提起本件訴訟之時，其間歷經三年又九個月，竟無董事依公司法第二百十八條之一之規定向公司監察人報告，及監察人依同法第二百十八條之二之規定通知董事會停止其行為，或由股東、監察人依同法第二百十三條之規定，對於為前揭董監事會決議之董監事，提起訴訟；依證人顏邱金鳳、劉恩起、簡阿發、劉家傳於本院準備程序期日到場一致結證關係企業公司包含恆豐公司在內之財務調度，均由上訴人公司之法定代理人陳炳輝與訴外人賀膺才負責之事實，有本院之準備程序期日之筆錄在卷為憑，上訴人公司法定代理人陳炳輝對於恆豐公司董監事會為前揭之決議，竟延宕經年不予置理，始於八十六年十月二十三日由其所負責之上訴人公司起訴主張恆豐公司對於被上訴人有不當得利返還請求權、違背受任人義務或侵害財產權益之侵權行為損害賠償請求權之債權存在，即非無疑。
(五)由上所述，被上訴人對於恆豐公司無不當利得、違背受任人之義務、或侵害財產權益之行為。恆豐公司對於被上訴人自無不當得利返還請求權、違背受任人義務或侵害財產權益之侵權行為損害賠償請求權之債權存在。
六、按：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。本件被上訴人並非破產人恆豐公司之債務人，已如前述，上訴人於最高法院發回更審後變更上訴聲明，代位求為命被上訴人應給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲六千二百五十萬元本息之判決，核與上開法條規定尚有未合，於法自非有據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴，為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二 十八 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。