臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第七六號
上 訴 人 林子畏
即祭祀公業林本源管理人被上訴人 戊○○
己○○○被 上訴人 乙○○
甲○○承當訴訟人） 丁○○右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣宜蘭地方法院八十七年度重訴字第四九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第七項之訴部分，及該第三、五、七項部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人己○○○應將附表一編號１之地上權登記塗銷。
被上訴人戊○○應自坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上如附圖Ｂ所示部分面積一○六．一八平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋遷出。
被上訴人丁○○應將附表一編號２之地上權登記塗銷。
被上訴人丁○○應自坐落前開土地及同段三○─一二號土地內，如附圖Ｃ所示部分面積各一二五．九一平方公尺（在三○地號上）、一○○．一一平方公尺（在三○─一二地號上）之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將房屋拆除，將基地交還上訴人。
被上訴人乙○○、甲○○應將附表一編號３之地上權登記塗銷。
被上訴人乙○○、甲○○應自坐落同段三０─二地號土地內，如附圖Ａ所示部分面積
一一四．六○平方公尺之地上物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將房屋拆除，將基地交還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人己○○○負擔十分之一，戊○○負擔二十分之一，被上訴人丁○○負擔十分之四，被上訴人乙○○、甲○○負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人為被上訴人戊○○提供新臺幣陸萬元，第五項為被上訴人丁○○提供新臺幣貳佰壹拾肆萬元，第七項為被上訴人乙○○、甲○○提供新臺幣元壹佰肆拾壹萬元為擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求判令：
⒈被上訴人己○○○應將附表一編號１、附表二編號２之二筆地上權登記塗銷。
⒉被上訴人戊○○應自坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地內，如附圖Ｂ所
示部分面積一○六．一八平方公尺之地上建物門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋遷出，將基地交還上訴人。
⒊被上訴人丁○○應將附表一編號２之地上權登記塗銷。
⒋被上訴人丁○○應自坐落前項土地及同段三○─一二號土地內，如後附之複
丈圖Ｃ部分所示面積各一二五．九一平方公尺（在三○號土地部份）一○○．一一平方公尺（在三○─一二號土地部份）之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將房屋拆除，將基地交還上訴人。
⒌被上訴人乙○○、甲○○應將附表一編號３之地上權登記塗銷。
⒍被上訴人乙○○、甲○○應自坐落同段三０─二地號土地內，如附圖Ａ所示
部分面積一一四．六○平方公尺之地上物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將該房屋拆除，將基地交還上訴人。
㈡歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠被上訴人己○○○、戊○○部分：
⒈被上訴人己○○○在系爭三○號土地上登記地上權，提出之保證書係以「為
買賣證件已由頭城鎮公所提出登記買賣，是以現在無憑證可繳納」、「為不能取得土地所有者之土地權利書狀，致不能設定地上權」、「林本源管理人林柏壽現居香港，無法會同申請」等項為保證原因，惟查：上訴人與被上訴人己○○○之讓與人許阿餅、許謝阿香間，從未有買賣行為。被上訴人許謝對申請者為買賣，已與地上權設定有間，且未經上訴人同意，自無法取得土地權狀以設定地上權。更何況，祭祀公業林本源有管理人辦公室，管理人林柏壽一直居住在臺灣，此有林柏壽於三十八年二月五日所寄發座談會通知書、於同年二月七日主持派下座談會、於同年八月十五日主持派下會議紀錄、於四十三年十月十二日出席派下會議簽到簿及四十年四月三十日訴外人林宗敬委託林柏壽代表出席派下會議之委託書、林柏壽戶籍謄本等件可憑，故被上訴人己○○○於地上權登記所填寫之保證原因，均為片面杜撰之詞，不足採信。準此，被上訴人己○○○地上權登記，不具備當時施行之土地登記規則第十七條第二項規定「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記」之要件，其片面所為地上權登記無效，上訴人依此請求被上訴人己○○○塗銷地上權登記，合法有據。
⒉被上訴人戊○○租賃系爭土地，租期迄至八十六年十二月三十一日屆滿，屆
滿前上訴人即於八十六年十月十六日以函件通知：上訴人屆滿終止租約，收回土地等語，此為兩造不爭之事實，其主張有不定期租約，應舉證以明。
㈡被上訴人丁○○部分：
⒈被上訴人丁○○之前手丙○○曾以地上權為抗辯原因，主張其有地上權，業
經最高法院五十三年台上字第二六三三號判決其片面登記之地上權不生效力，其無效應受既判力之拘束，其片面登記地上權即屬無效，從而上訴人請求被上訴人丁○○塗銷地上權登記，為理法所許。
⒉再被上訴人丁○○在系爭三○號土地上登記地上權，提出之保證書，係以「
業主不提出證據，致不能設定地上權」為保證原因，可見被上訴人丁○○之地上權登記，並不具備因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記之要件，反而係業主不提出證件，致不能設定地上權，則其片面為地上權登記即屬無效，上訴人依此請求被上訴人丁○○塗銷地上權登記，於法有據。
⒊又被上訴人丁○○前手丙○○所承租系爭三○號及三○之一二號土地，迄至
六十九年十二月三十一日屆滿，屆滿前上訴人即發函通知終止租約，故被上訴人丁○○使用系爭三○號及三○之一二號土地無正當權源，上訴人訴請被上訴人丁○○自系爭三○號及三○之一二號土地上建物遷出，並拆屋還地，為有理由。
㈢被上訴人乙○○、甲○○部分：
⒈被上訴人乙○○、甲○○在系爭三○之二號土地上登記地上權，提出之保證
書，係以「為此土地所有者住台北不能取得其權利書狀，以致不能設定地上權」為保證原因，可見當時係不能取得土地所有者之權利書狀，以致不能為地上權登記。惟查當時鐵公路已相通，台北距頭城不過一時半至二小時，被上訴人乙○○、甲○○為系爭三○之二號土地承租人，不具備「權利人因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記」之要件，其片面地上權登記即屬無效，上訴人依此請求被上訴人乙○○、甲○○塗銷各自之地上權登記，為有理由。
２另被上訴人乙○○承租系爭三○之二號土地及其地上物，由被上訴人甲○○
為連帶保證人，迄至六十九年十二月三十一日屆滿，屆滿前上訴人即發函通知終止租約，故被上訴人乙○○、甲○○使用系爭三○之二號土地即無正當權源，上訴人依法訴請乙○○、甲○○自系爭三○之二號土地上建物遷出，並拆屋還地，為有理由。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：㈠土地登記保證書四份；㈡委託書一份；㈢四十三年十月十二日派下會議簽到簿一件；㈣最高法院五十三年台上字第二六三三號民事判決；㈤公有土地（房基地）租賃契約；㈥三十八年二月五日林柏壽所寄發座談會通知一件；㈦三十八年二月七日派下座談會、同年八月十五日派下會議紀錄各一份等為證。
乙、被上訴人己○○○、戊○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠被上訴人己○○○部分：
⒈附表一編號１之地上權既經地政機關審查認定符合地上權要件而辦妥設定登
記在案，被上訴人自無庸再舉證證明符合地上權之各項要件。反之，上訴人欲主張系爭地上權不符合地上權登記要件，請求予以塗銷，自應就其主張有何不符地上權登記之處負舉責任。惟上訴人並未舉證系爭地上權設定登記有何與當時施行之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項不合而為無效之處，自難憑其片面主張遽以認定系爭地上權登記有無效之原因。況且，被上訴人己○○○之前前手許阿餅於三十八年十一月十六日申請系爭地上權登記時，提出之里長、鄰長、四鄰戶長保證書業已保證「許阿餅確有向土地所有權人承租基地確屬無訛，因義務人遠居香港無法會同申請均屬確實無訛」等語，此若非事實，里長、鄰長及四鄰戶長豈有可能為許阿餅保證？且地政機關於審查後，尚將許阿餅之申請內容公告二個月並同時通知基地所有人，地政機關於通知基地所有人時，無法通知到基地所有人，則連地政機關都無法通知到基地所有人，許阿餅顯然亦無法覓致基地所有人共同申請登記；若地政機關當時有通知到基地所有人，基地所有人接到地政機關之通知，並未向許阿餅洽議並向地政機關申請更正或調處，自可認定基地所有人認為許阿餅單獨申請系爭地上權登記並無不實，應堪認定系爭地上權登記已符合當時施行之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定。
⒉附表二編號２之地上權係訴外人許謝阿香於四十七年間設定，其後於六十二
年讓渡移轉登記予被上訴人己○○○，上訴人並未提出任何證據證明許謝阿香於四十七年間申請地上權登記係單獨申請，亦未提出該地上權設定申請有不合法律規定之任何證據，自難憑上訴人片面主張認定許謝阿香於四十七年設定之地上權無效。
⒊被上訴人己○○○自五十九年一月一日起，逐年與上訴人訂立基地租用契約
承租系爭土地，則依土地法第一百零二條規定得聲請地政機關另為地上權登記，惟因系爭土地上已設定許謝阿香之地上權，致未再向地政機關另申請地上權登記，而以向許謝阿香受讓地上權之方式取得地上權。故縱認許阿餅及許謝阿香於設定系爭地上權時有無效情形，被上訴人己○○○仍受土地法第四十三條規定之保護，上訴人自不得向被上訴人己○○○請求塗銷系爭地上權登記。
⒋附表一編號１之地上權設定登記，係前手許阿餅單獨申請時提出保證書，其
上所載「為買賣證件已由頭城鎮公所提出登記買賣，是以現在無憑證可繳納」，係指房屋買賣而言。上訴人謂其與被上訴人己○○○間從無買賣行為，被上訴人己○○○其申請者為買賣，已與地上權設定有間云云，顯有誤會。
⒌上訴人提出之委託書及派下會議簽到簿所載日期為四十年四月三十日及四十
三年十月十二日，均與保證書出具日期三十八年十一月十六日不同，且林柏壽遠居香港亦非不得回國開會，故不得以前開委託書及派下會議簽到簿認定林柏壽於系爭地上權申請登記時並未遠居香港。又上訴人主張其有管理人辦公室云云，為不實在；縱為實在，亦非被上訴人己○○○之前前手許阿餅與前手許謝阿香所知悉。
⒍上訴人於被上訴人己○○○受讓系爭地上權十五年並長期繳納租金後，始主張系爭地上權無效，有違誠信原則，不應准許。
㈡被上訴人戊○○部分：
⒈被上訴人戊○○於八十五年二月一日另就系爭土地與上訴人訂立「土地租用
契約書」，租用期間雖至八十六年十二月三十一日屆滿，惟被上訴人戊○○於租期屆滿後，仍繼續使用系爭土地迄今，並繼續繳納租金，而上訴人並未表示反對之意思，依民法第四百五十一條規定，應視為不定期限繼續契約，則被上訴人戊○○為有權占有。
⒉又附圖所示Ｂ部分土地上尚有房屋坐落其上，被上訴人戊○○無從交還該房屋坐落之基地予上訴人。
三、證據：援用歷審所提證據。
丙、被上訴人丁○○、乙○○、甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠被上訴人丁○○之前前手莊中，被上訴人乙○○、甲○○之前手石長俊於辦理
地上權登記時，因不能覓致義務人共同申請登記，依據當時施行之土地登記規則第十七條及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定，提出保證書向地政機關申請單獨登記；並依該注意事項之規定，經過公告程序，因被上訴人未於公告期間內提出更正或異議，地政機關乃依照公告結果辦理登記，此由原始登記申請書上，莊中於三十八年十一月二十九日提出地上權申請，地政機關收件後於三十九年九月一日方才登記；石長俊之地上權於三十八年十一月二十八日提出地上權申請，地政機關收件後於三十九年九月一日方才登記可知。從上開申請與登記間相距近十個月之情，即證明系爭地上權之登記業已依前開注意事項之規定辦理。上訴人主張附表二編號３、４之二地上權登記，與當時施行之土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合而屬無效，自應由上訴人負舉證責任。
㈡系爭地上權申請登記時，林柏壽是否有難以覓致之情事，並非以其是否在國內
定居為唯一標準。蓋依系爭土地登記簿謄本之記載，可知三十六年辦理土地總登記時，土地所有權人為「祭祀公業林本源」，管理者為「林柏壽」，而土地登記簿謄本並未記載所有權人及管理人之住址。迄至八十一年間，系爭土地之管理者變更為林子畏後，土地登記簿謄本上方記載地址。被上訴人丁○○之前前手莊中、被上訴人乙○○、甲○○之前手石長俊於單獨申請地上權登記時，所提出之申請書上，亦未記載義務人之地址，或僅記載：「台北市」而已，益足證被上訴人之前手於聲請地上權登記時，確實無法覓致上訴人之管理人林柏壽甚明。至於上訴人提出林柏壽於三十八年二月五日所發出之通知書、同年二月七日之派下座談會紀錄、同年八月十五日之派下會議紀錄等件，被上訴人否認其為真正；縱為真正，亦未能證明被上訴人之前手於三十八年十一月間提出地上權登記申請時，林柏壽確在國內之事實。
㈢如附表二編號３、４之地上權係於三十八年間辦理登記，至八十七年五月十四
日上訴人提起本件塗銷地上權登記之訴訟，已近五十年，於此近五十年間，被上訴人及被上訴人之前手以行使地上權之意思而使用管領系爭土地，上訴人從未表示異議或本於所有權提出請求，如今方對近五十年前之地上權登記提出質疑。況依被上訴人於第一審主張：「當事人位於右開土地上，擁有設定地上權，至今擁有地上權權益已達近五十年之久」等語，可知被上訴人之前手莊中、石長俊及被上訴人莊吳夾及乙○○、甲○○等自始即係以行使地上權之意思而占有、使用、管理系爭土地，已達五十年之久，得因時效而取得地上權，故上訴人請求塗銷地上權登記及請求遷出、拆屋還地，顯違誠信原則。
㈣依三十五年十月二日公佈施行之土地登記規則第十七條及「臺灣省各縣市辦理
單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定，各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮公所之保證書及繳納租金等憑證，單獨申請登記。故單獨申請登記地上權，係因基地所有權人拒不履行共同申請，使用人陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，而由地上權人提具保證書單獨申請登記，本件被上訴人丁○○及乙○○、甲○○之地上權部分，保證書之保證原因分別載為：「業主不提出證據，致不能設定地上權」、「為此土地所有者住台北不能取得其權利書狀，以致不能設定地上權」等語，表明基地所有權人拒不履行共同申請，不能覓致所有權人共同申請登記，合於上開規定甚明。
㈤上訴人雖主張：被上訴人丁○○之前手丙○○曾以地上權為抗辯原因，主張有
地上權，業經最高法院五十三年台上字第二六三三號判決片面登記無效，自應受既判力拘束云云。惟查最高法院上開判決，所判斷者乃上訴人將系爭土地出租與訴外人林錦田使用，林錦田未經上訴人同意轉租與丙○○，因而認定租賃關係不存在，亦即上開判決判斷之訴訟標的與本件並不相同。更何況，訴外人林錦田出租與丙○○之部分，與系爭設定地上權部分之訴訟標的不同，上訴人主張應受既判力之拘束，自屬無據。
㈥再被上訴人丁○○之前前手莊中，被上訴人乙○○、甲○○之前手石長俊，對
於各該設定地上權登記之土地原有租賃關係存在，因而於其後向地政機關申請地上權設定登記並獲准許，嗣莊中之地上權其後由丙○○、莊阿水二人繼承，石長俊之地上權其後由乙○○、甲○○二人繼承，則關於莊中就系爭土地之租賃權亦由丙○○、莊阿水二人繼承，石長俊就系爭土地之租賃權由甲○○、乙○○二人繼承。丙○○、乙○○雖曾於六十八年十二月二十二日與上訴人另簽立租賃契約書，惟此一租賃契約並非由被繼承人莊中、石長俊二人之全體繼承人或繼受地上權之全體繼受人所簽訂，故該租賃契約為另一租賃關係，與原地上權設定登記時所存在之租賃契約非屬同一，故被上訴人所繼受自莊中、石長俊二人之租賃權屬不定期限租賃關係，上訴人並無終止該租賃關係之理由，上訴人復未對莊中、石長俊之全體繼承人為合法終止租約之意思表示，故被上訴人丁○○、乙○○、甲○○使用系爭土地，並非無合法之權源，上訴人主張租賃契約屆滿，終上契約云云，為不實在。
㈦上訴人於終止與丙○○、乙○○所簽立之租賃契約後，被上訴人方面多次寄交
租金與上訴人，上訴人予以收受，上訴人亦不否認收受被上訴人方面所寄交之租金，惟辯稱以損害金之名義收受云云。惟查兩造間原即有租賃關係存在，被上訴人所寄交者，即係使用土地之代價，即被上訴人係以交付租金之意思為給付，而上訴人於收受時未作何保留，足見上訴人亦係以收受租金之意思而為收受，縱使上訴人其後主張以損害金名義收受，仍不影響其於收受之際以收受租金之意思，故上訴人與丙○○、乙○○所簽訂之租賃契約，因上訴人仍收受租金，兩造間之租賃關係仍存在甚明。
三、證據：援用歷審所提證據。理 由
甲、程序方面
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；又第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條定有明文。上開規定即為當事人恆定主義之體現，惟恐為移轉之當事人擅為訴訟標的之捨棄、認諾或與對造當事人成立訴訟上和解，將可能使受讓人之權益遭受不利，因之八十九年二月九日修正公布之民事訴訟法第二百五十四條第四項增訂：「法院知悉訴訟標的有移轉者，應即以書面將訴訟繫之事實通知第三人」之規定，俾使受讓之第三人有知悉及參加訴訟之機會。
二、查上訴人於八十七年五月十四日提起本件訴訟時，為坐落宜蘭縣○○鎮○○段三０、三０─二地號土地之所有權人，嗣於八十七年六月十九日將上開三０地號土地之應有部分二八九分之三八移轉登記予第三人莊志杰，將上開三０地號土地之應有部分二八九分之二五一、三０─二地號全部所有權移轉登記予第三人曾學修，有土地登記簿謄本可參（原審卷第一六三、一七０），本院依前開民事訴訟法第二百五十四條第四項規定發函通知第三人莊志杰、曾學修，其中莊志杰明確函覆不願承當訴訟（本院卷第六一頁），曾學修未於收受通知後作願意承當訴訟之表示，併此敘明。
三、再查上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地上其中一○五．三一平方公尺所設定之地上權登記於丙○○名下，於八十七年十一月二十五日丙○○將地上權讓與並移轉登記予被上訴人丁○○，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院重上卷第二七○、二七一頁），丁○○已於本院陳明願承當訴訟（本院卷第十九頁），上訴人亦表示同意（本院卷第三十四頁），合於前開第二百五十四條第三項規定，故被上訴人丁○○承當丙○○之訴訟，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段三○、三○─二、三○─一二號土地（後二筆土地於六十二年間由原三○號土地分割而來）為伊所有，被上訴人己○○○遞轉受讓自前手許謝阿香、前前手許阿餅；被上訴人丁○○於本件起訴後受讓自前手丙○○，丙○○再自被繼承人莊中繼承；另被上訴人乙○○、甲○○繼承自被繼承人石長俊，上開許阿餅、許謝阿香、莊中、石長俊等人均未經伊同意，單獨檢具鄰里長保證書，分別於三十八年至四十七年間向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請設定各如聲明所示之不定期地上權登記。惟查各該地上權登記與當時施行之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」規定之要件均不合，應為無效，應予塗銷。又被上訴人戊○○、丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○、甲○○等人雖分別與伊訂立系爭土地之租賃契約，惟伊於租期屆滿前已表示不再續約之意，故被上訴人戊○○、丁○○、乙○○及甲○○等人已無使用系爭土地之正當權源，為無權占有，自應各從系爭土地上之房屋遷出，並拆除房屋、交還基地與伊等情，爰本於所有權之規定，請求判令：㈠被上訴人己○○○應將附表一編號１、附表二編號２之二筆地上權塗銷；㈡被上訴人戊○○應自三０地號土地上門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋遷出及交還基地；㈢被上訴人丁○○應將附表一編號２之地上權塗銷；並自坐落三○及三○─一二地號土地上之門牌同路一七六號房屋遷出及拆屋還地；㈣被上訴人乙○○、甲○○應將附表一編號３之地上權塗銷；並自門牌同路一七○號房屋遷出及拆屋還地等情。
被上訴人己○○○、丁○○、乙○○、甲○○等人一致以：渠等之前手或前前手向祭祀公業林本源管理人承租系爭土地興建房屋，因無法覓致上訴人會同辦理地上權登記，遂依當時公布之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」規定，向地政事務所單獨申請設定地上權，經地政事務所審查合格並公告期滿，上訴人未提出異議，並無任何無效情事。各被上訴人之地上權登記已數十年，上訴人至今始訴請塗銷地上權，有違誠信原則。且被上訴人丁○○、乙○○、甲○○等人之前手及渠等均以設定地上權之意思占有系爭土地，業已時效取得地上權，故上訴人請求塗銷地上權及拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
被上訴人己○○○另以：附表二編號２伊受讓自前手許謝阿香之地上權登記，上訴人並未舉證證明有任何違法之處云云置辯。
被上訴人戊○○則辯稱：伊於八十五年二月一日與上訴人訂立土地租用契約書，租賃期間雖至八十六年十二月三十一日屆滿，惟伊於租期屆滿後仍繼續使用迄今，並繼續繳納租金，依民法第四百五十一條規定，應視為不定期限繼續契約，而為有權占有；且伊於租期屆滿前，已與上訴人之授權人曾學修簽約購買系爭三０地號之部分土地，伊已給付二期價款，該二紙價款支票均係上訴人提示兌領，伊要求曾學修分割清楚，惟曾學修迄未履行契約。另複丈成果圖所示Ｂ部分土地上尚有己○○○之房屋坐落其上，伊無從交還該房屋坐落之基地予上訴人等情。
二、經查坐落宜蘭縣○○鎮○○段三○、三○─二、三○─一二地號土地，於民國六十二年辦理土地分割登記前為宜蘭縣○○鎮○○段○○○號，上訴人提起本件訴訟時為所有權人，附表二編號１之地上權乃被上訴人己○○○輾轉受讓自前手許謝阿香、前前手許阿餅，附表二編號２之地上權乃被上訴人己○○○受讓自前手許謝阿香，附表二編號３之地上權乃被上訴人丁○○受讓自前手丙○○、丙○○再繼承自前前手莊中，附表二編號４之地上權乃被上訴人乙○○、甲○○繼承自前手石長俊，上開許阿餅、莊中及石長俊三人於三十九年至四十一年間就系爭三○、三○─二地號土地向宜蘭縣宜蘭地政事務所單獨聲請辦妥地上權登記；另門牌宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋現為被上訴人戊○○居住使用，門牌同路一七六號房屋原為丙○○所有於丙○○於八十九年十一月十日去世後由被上訴人丁○○繼承，門牌同路一七０號房屋為被上訴人乙○○、甲○○所有，上開三房屋坐落之位置及面積各如附圖所示（一七四號房屋為Ｂ部分，面積一０六．一八平方公尺；一七六號房屋為Ｃ部分，在三０地號上面積一二五．九一平方公尺，在三０─一二地號上面積一００．一一平方公尺；一七０號房屋為Ａ部分，面積一一四．六０平方公尺）等事實，業據上訴人於原審提出土地登記簿謄本為證（原審卷㈠第七三至八一頁），並經原審法院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱資料及更正函覆等件足憑（原審卷㈡第二十至四九、九四頁），且會同宜蘭地政事務所人員至現場履勘及測量明確，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（原審卷㈠第八五、八六、一三八頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、就上訴人訴請被上訴人己○○○、丁○○、乙○○及甲○○塗銷地上權部分：本件上訴人主張：被上訴人己○○○、丁○○、乙○○、甲○○等人之前前手或前手許阿餅、莊中、石長俊分別單獨聲請辦理地上權設定登記（移轉之過程及向宜蘭縣宜蘭地政事務所聲請文號詳如附表所示），不符合當時土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定，此地上權登記應屬無效等語。被上訴人己○○○、丁○○、乙○○、甲○○則以：各地上權登記均經地政事務所審查並公告期滿，上訴人未提出異議，各地上權登記均合法云云置辯。
㈠茲就被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○之前手或前前手單獨申請辦理地上權登記之情形分敘如后：
１附表二編號１之地上權，乃被上訴人己○○○遞轉受讓自前手許謝阿香、許
謝阿香則自前前手許阿餅繼承而來，許阿餅於三十七年二月一日以其與上訴人有地上權契約為由，於四十一年六月十三日向臺北縣政府提出「他項權利登記聲請書」，就所有權人即上訴人所有之坐落頭城鎮頭圍大字頭圍字三十號土地單獨聲請辦理地上權設定登記，附具由頭城鎮長黃竹旺出具之「房屋所有權人證明書」，其上記載房屋由建築人吳阿西於二十二年十月中售予江桂女，江桂女再於三十四年三月六日售予許阿餅之情、江氏桂女出具之「建物賣渡證」，其後經宜蘭地政事務所於四十一年七月三十日辦妥地上權設定登記。
２附表二編號２之地上權，另被上訴人許謝阿受讓自前手許謝阿香，此有土地
登記簿謄本可參（本院重上卷第二八七頁），惟據本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱有關許謝阿香於四十七年八月十六日申請辦理地上權登記之資料，據覆：申請書已逾規則法定保存期限，業經奉准銷毀等語，有上開地政事務所九十年十二月二十五日九十宜地一（二一）字第一三六七九號函在卷足憑（本院卷第一五九頁），上訴人復未提出有關許謝阿香單獨申請地上權登記之資料可供參酌。
３附表二編號３之地上權，乃上訴人丁○○受讓自前手丙○○，丙○○繼承自
前前手莊中，莊中於三十八年十月二十九日向臺北縣政府提出單獨申請地上權登記之聲請，就土地所有人「林本源」之坐落宜蘭縣頭城鎮城東里一四六號（三０地號）土地聲請辦理地上權設定登記，附具保證人即戶長莊中、里長林萬順、鄰長林永泉、他戶戶長王陳阿罕、石長俊等人出具之「房屋登記保證書」、嗣再於三十九年四月三日提出「他項權利登記聲請書」，其後經宜蘭地政事務所於三十九年九月一日辦妥地上權設定登記。
４附表二編號４之地上權，乃被上訴人乙○○、甲○○繼承自前手石長俊，石
長俊於三十八年十一月二十八日向宜蘭地政事務所提出單獨申請地上權設定登記之聲請，就上訴人所有之坐落宜蘭縣頭圍鎮頭圍大字三十地號土地聲請辦理地上權設定登記，附具保證人即里長林萬順、鄰長林永泉、他戶戶長莊中、王陳阿罕出具之「土地登記保證書」、石長俊之印鑑證明，其後經宜蘭地政事務所於三十九年九月一日辦妥地上權設定登記。
上開各情，業經原審向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱各文件在卷可稽（原審卷㈡第三四至四九頁），並為兩造所不爭執，足堪採信。
㈡被上訴人己○○○、丁○○、乙○○、甲○○等人之前手或前前手許阿餅、莊
中、石長俊分別單獨申請設定地上權登記，有無違反當時之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」之規定？⒈先應予說明者，係依民法物權編施行法第一條規定，民法物權編施行前發生
之物權，除本法有特別規定外，不適用民法物權編之規定，又上開施行法第二條規定，民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起依民法物權編之規定。是故，如在臺灣日據時期依當時施行於臺灣地區之日本民法規定，業已有效成立並繼續存在之物權，於臺灣光復我國民法施行於臺灣地區之後，依前揭民法物權編規定及同法第三條第二項規定，在未依法登記前不適用民法物權編關於登記之規定，而應認為繼續有效存在，故若本件被上訴人之前手許阿餅、莊中、石長俊等人於建築房屋伊始即與系爭基地之所有權人即上訴人依當時施行於臺灣地區之日本民法規定訂立地上權設定契約，即在系爭土地上就其用供建築房屋之土地設定地上權，則於臺灣光復後實行土地總登記時，其所為之登記僅係申報業已存在之權利，而使土地登記簿之登記資料與事實上權利狀態相符而已，並非申請設定新的地上權，此時即無適用前揭臺灣省政府所頒布有關單獨申請登記規定之餘地。易言之，縱然權利人提出之證件不符合單獨申請登記之規定，而僅提出鄰里長證明書，然既係申報已經成立存在之權利，若所提出之證明書已足證明地上權自日據時期即已存在迄今之事實，自難認為該登記具有無效之原因。
⒉本件被上訴人己○○○、丁○○、乙○○及甲○○等人雖各陳稱：最初申請
單獨設定地上權登記之許阿餅、莊中於日據時期即與上訴人有租賃土地之情事，石長俊之地上權則已是六、七十年的事云云，即均係主張單獨申請設定地上權之人自日據時期即與上訴人間有租賃法律關係（分見本院前審卷第一六七頁、原審卷㈡第八六頁反面、原審卷㈠第二一六頁反面）。惟查被上訴人己○○○所陳：「自民國三十四年三月六日起，與被上訴人間即存有地上權之約定：：：台灣地區尚屬日據時期：：：」（本院前審卷第一六七頁），已與先前所述：「民國三十七年二月一日由許阿餅向上訴人承租系爭土地」（本院前審卷第六七頁）已有不一，亦與許阿餅於四十一年六月十三日向臺北縣政府提出之「他項權利登記聲請書」上「登記原因及其年月日民國三十七年二月一日」不符，且他項權利登記聲請書僅有權利人許阿餅蓋章，並無鄰里長或其他第三人蓋章，亦無土地所有權人即上訴人出具之書面資料，自無從採信許阿餅於日據時期即與上訴人有土地租賃或地上權契約之事實。
另莊中於三十八年十一月二十八日向臺北縣政府提出之「他項權利登記聲請書」上「登記原因及其年月日為民國三十九年四月三日」，石長俊向臺北縣政府提出之「他項權利登記聲請書」上「登記原因及其年月日為民國三十捌年壹壹月貳八日」，莊中及石長俊之聲請書均僅有本人蓋章，並無鄰里長或其他第三人蓋章，亦無土地所有權人即上訴人出具之書面資料，甚且亦將義務人錯誤記載為「林本源」。此外，並無任何證據證明許阿餅、莊中、石長俊各與上訴人間於日據時期有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之事實。
⒊再依三十五年十月二日施行之土地登記規則第十七條（原審卷㈡第五一、五
二頁）規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第三十二條第一項：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」等語；又依三十八年十一月十日刊登公報之臺灣省政府頒布「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條（原審卷㈡第五六頁反面）：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記」等規定，可知；若地上權人與基地所有權人間已有租賃契約或地上權契約者，僅因基地所有權人拒不履行辦理地上權登記，地上權人可陳明不能共同申請登記之原因，於繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證後，單獨申請辦理地上權登記，足見此時地上權人已有占用基地之基礎原因關係─即租賃或地上權契約之設定權利行為，惟可僅由地上權人繳交之鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權利業已存在之事實者，即得由地上權人單獨申請辦理地上權登記，惟此僅係權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。職故，依當時施行之土地登記規則及補充規定，業已明訂地上權人應提繳上開各證明文件，應屬必備之要件，若欠缺其一者，即應認為該登記具有無效之原因存在而應予塗銷；易言之，單獨聲請地上權登記所依據之規定，不論是土地登記規則第十七條、第三十二條第一項抑是前開「注意事項」第一條規定，適用之前提僅限於「如建築基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之『合法』租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者」，倘基地使用人與所有權人間並無合法之租賃契約或地上權契約，則就算申請單獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，不因基地使用人提出證明文件而補設定行為之欠缺。
⒋被上訴人己○○○雖辯陳：上開臺灣省政府所頒布之「臺灣省各縣市辦理單
獨地上權設定登記應行注意事項」第一條，已超越母法即土地登記規則第十七條、第三十二條第一項等規定，為無效云云。惟查土地登記規則第十七條後段規定：「權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第三十二條第一項：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，足見：地上權人欲單獨聲請登記，必須提出鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證書，用以證明地上權存在之事實，即此處之保證書必須足以證明土地之租賃或地上權設定契約之存在。至於「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記」，除揭櫫前開地上權人與基地所有權人應有租賃或地上權設定契約之意旨外，亦得由地上權人提出鄉鎮區公所之保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權存在之事實，堪認「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條之行政命令，為土地登記規則第十七條後段、第三十二條第一項規定之具體補充規定，並無被上訴人己○○○指摘之超越母法之情形。
⒌再查被上訴人己○○○之前前手許阿餅單獨聲請地上權登記時，係提出「房
屋所有人證明書」、「建物賣渡證」，被上訴人丁○○之前手莊中則提出「房屋登記保證書」，被上訴人乙○○、甲○○之前手石長俊係提出「土地登記保證書」，縱令各人提出之上開文件為真，要僅足證明渠等為房屋所有權人，及各房屋坐落於系爭三０地號土地上之事實而已，尚不足以證明渠等與上訴人間有以口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實。又地上權人依「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條規定申請單獨辦理地上權設定登記，除陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，尚須繳納鄉鎮區公所保證書及租金憑據之必要證明文件，已如前述，許阿餅、莊中及石長俊三人提出之上開文件均非宜蘭縣頭城鎮公所出具之保證書，亦均未提出繳納土地租金之憑據，核與「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條規定之證明文件顯然不符，故許阿餅、莊中及石長俊提出之文件不足證明有地上權存在之事實。雖被上訴人己○○○於審理中提出房屋稅籍證明書二張（原審卷㈠九四、九五頁）、己○○○繳納六十六年七至十二月租金之收據（原審卷㈠第一０八頁）、許謝阿香繳納五十二年租金之收據（原審卷㈡第七二頁）、許阿餅之房屋納稅證明二紙（本院前審卷第
七四、七五頁）、己○○○於五十四年八月六日繳納之收據（本院前審卷第一七０頁）多件為憑，意欲證明許阿餅與上訴人間有系爭土地之租賃或地上權契約，惟上收據縱令為真，要僅足證明開蘭路一七四號房屋為被上訴人己○○○所有，以及許阿餅於三十九年、四十年已盡繳納房屋稅捐之情，至於許謝阿香縱有繳納五十二年租金、己○○○縱繳納五十四年間之租金予上訴人，仍無從證明許阿餅與上訴人於三十七年間已有系爭土地租賃契約之事實。
⒍被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○等人另以：渠等前手許阿餅、
莊中及石長俊等人單獨申請地上權登記後，既經地政事務所審查並經公告期滿，上訴人未異議，此地上權登記即為合法，應受土地法第四十三條之保護云云置辯。惟查地上權人單獨申辦地上權登記若自始無效，尚難課以義務人必須在二個月之公告期間內提出異議或更正之義務，不因基地所有權人未提出異議或更正，即遽認地上權人單獨申辦地上權有無效情事即視為有效，蓋若認瑕疵得因而補正，則地政機關所為不合法之登記，只須經過相當時日即認瑕疵已經補正，使不合法之登記變成合法登記並進而發生物權得喪變更之效力，此無異剝奪權利人回復請求權之權利，有違司法院大法官會議第一０七號解釋揭櫫：「已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」之意旨，並擾亂土地登記之公信力制度。本件被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○等人分別繼受前手或前前手之地上權，渠等最初申請設定地上權登記若有無效或瑕疵之情事，則上開被上訴人四人自無繼受地上權或必須繼受地上權之瑕疵，至為灼然。故被上訴人四人所辯：上訴人未於公告期滿前異議，地上權登記即屬為合法云云，亦不足採。
㈢被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○等人另辯以：渠等已時效取得地
上權，上訴人於數十年後再主張權利，有違誠信原則等語。惟查上開被上訴人之前前手或前手許阿餅、莊中及石長俊單獨聲請地上權之設定登記時，係主張與上訴人間有土地租賃或地上權契約，核與時效取得地上權係以「無權占有」為前提之情形不符；縱令被上訴人四人符合時效取得地上權之要件，要僅取得地上權之登記請求權而已，於為登記前尚不足以對抗土地所有權人，更何況彼等四人迄未取得地上權之登記請求權，故上開四人之辯解，殊不足取。又被上訴人於原審提起本訴時，依土地登記簿謄本記載為系爭土地之所有權人，則依前開司法院大法官會議第一０七號之前開解釋文，本件上訴人得隨時主張所有權之權能，並無十五年消滅時效之適用，被上訴人四人並未舉證證明上訴人有任何舉動或情事，足以引起渠等之信賴不欲行使所有權能，故上訴人縱於數十年後始起訴請求塗銷地上權，核係其權利之正當行使，自無所謂違反誠信原則可言。
㈣至於本件單獨申請設定地上權時，許阿餅係以：「為買賣證件已由頭城鎮公所
提出登記買賣，是以現在無憑證已繳納」為由，莊中係以：「業主不提出證據，致不能設定地上權」為由，石長俊係以：「為此土地所有者住台北不能取得其權利書狀，以致不能設定地上權」為由，分別說明不能覓致上訴人當時之管理人林柏壽而單獨申請辦理地上權設定登記。緣於許阿餅、莊中及石長俊等人於申請登記時，並未提出與上訴人間有以言詞或書面設定系爭土地之租賃或地上權契約之證據，亦未依「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條規定提出鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑據等證明文件，則依照當時之土地登記規則第十七條第二項規定，足資認定有地上權登記無效情事，故許阿餅、莊中及石長俊三人於聲請書上填具不能覓致上訴人管理人之理由究竟是否屬實，與地上權登記有無效之結論不生影響，非本件地上權設定是否無效之重點所在，故兩造爭執該時上訴人之管理人林柏壽住於臺北或香港，及上訴人提出三十八年二月五日、二月七日、八月十五日、四十三年十月十二日由管理人林柏壽主持派下會議之會議紀錄（本院卷第八五、九六至一０五頁），即毋庸審酌，併此敘明。
㈤承上說明，附表二編號１、３、４之地上權，係由被上訴人己○○○之前前手
許阿餅、被上訴人丁○○之前前手莊中、被上訴人乙○○、甲○○之前手石長俊所單獨申請設定者，惟申請時並未提出各自與上訴人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，復與當時有效之「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第一條規定繳納宜蘭縣頭城鎮公所之保證書及租金憑證等必要證明文件之規定不符，是許阿餅、莊中、石長俊三人單獨申請設定地上權登記有無效情事，故各地上權之後手即被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○等人無從受讓各該地上權甚明。從而，上訴人基於所有權之作用，訴請被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○分別塗銷附表一編號１、２、３之地上權登記，核屬有據，應予准許。至於上訴人請求被上訴人己○○○亦應塗銷附表二編號２受讓自許謝阿香之地上權登記一節，因上訴人並未舉證證明許謝阿香係單獨申請設定地上權，亦無證據足資證明許謝阿香之地上權登記與當時土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」之規定不符而有無效之情事，則被上訴人己○○○繼受此地上權，亦難認有無效情形。從而，上訴人訴請被上訴人己○○○塗銷附表二編號２之地上權登記，洵屬無據，應予駁回。
四、就上訴人訴請被上訴人戊○○遷出還地部分：㈠查被上訴人戊○○向上訴人承租系爭三○號之部分土地，訂有「土地租用契約
書」，約定租賃期限自八十六年一月一日至八十六年十二月三十一日止，嗣上訴人於八十六年十月十六日租期屆滿前發函通知被上訴人戊○○，函內表明：「租賃關係自租期之日即行消滅，請於翌日交還租賃土地」之意旨，被上訴人戊○○已收受通知等事實，業據上訴人於原審提出土地租用契約書、信函及回執多件為證（原審卷㈠第一一二頁，外放證物之原證廿九至三一），被上訴人並未爭執上開文件之真正，應堪信為真實。
㈡上訴人主張：伊與被上訴人戊○○間之租賃關係業已終止，渠等仍占有使用系
爭土地，為無權占有等語。被上訴人戊○○辯稱：於租期屆滿後，伊仍繼續繳納租金，故本件租賃契約已成為不定期租賃關係；伊於租期屆滿前已與上訴人之授權人曾學修簽訂契約購買部分土地，業已給付二期款項等節（本院卷第一四０頁反面，原審卷㈠第一０三頁反面、一０四頁）。惟查：
⒈按民法第四百五十一條所謂視為不定期限繼續租賃契約，承租人於租期屆滿
仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時始有其適用，此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時即行表示之，惟出租人慮承租人取得默示更新之利益，故於承租行將屆滿之際向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示，最高法院四十二年台上字第四一０號判例足供參照。上訴人於租期屆滿前之八十六年十月十六日即已發函予被上訴人戊○○，已明確表示反對繼續租賃契約之意思，另被上訴人戊○○提出溢付租金之繳納表，以資證明其溢付租金八萬零四百五十三元之情（原審卷㈠第一０九頁），縱令屬實，要僅生其得向上訴人請求返還溢付租金之問題，尚難遽此認定上訴人未為反對繼續租賃契約之意思表示，故無從認為兩造就系爭三０地號土地有不定期租賃關係。
⒉又查被上訴人戊○○係與訴外人曾學修簽訂買賣契約，約定由被上訴人戊○
○向曾學修購買系爭三０地號部分及三０─一三地號之土地，就三０地號部分，被上訴人戊○○以曾學修未將土地分割清楚，因而僅給付部分價款，尚欠六百三十一萬六千八百元，故曾學修尚未將三０地號之土地移轉登記予被上訴人戊○○等情，業據被上訴人戊○○提出房地產買賣契約書為證（原審卷㈠第二二０至二二三頁），並經上訴人陳明（原審卷㈡九八頁），復據證人曾學修到庭證述明確（原審卷㈠第一八六頁）。可知：係被上訴人戊○○與曾學修間就三０地號部分土地有買賣之債之關係，惟曾學修既尚未辦理移轉登記予被上訴人戊○○，則被上訴人戊○○尚非系爭三０地號土地之所有權人，並無占有使用該土地之物權基礎，自無從對抗上訴人，要僅得以債之關係對出賣人曾學修提出抗辯而已。
㈢又查坐落於系爭三０地號上如附圖Ｂ所示部分之建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○
路○○○號房屋，並非被上訴人戊○○所有，而係其母即被上訴人己○○○所有，業據被上訴人戊○○陳明在卷（原審卷㈡第九七頁反面），上訴人復未舉證證明該房屋為被上訴人戊○○所有，則被上訴人戊○○所述應堪採信。而被上訴人戊○○現於系爭房屋內居住使用因而占有使用系爭三０地號土地，惟並未舉證證明有任何占有使用土地之正當權源，為無權占有，故上訴人請求被上訴人戊○○自上開房屋遷出，為有理由。惟坐落於系爭三０地號上之該房屋既非被上訴人戊○○所有，則被上訴人戊○○無從交還房屋坐落之基地，故上訴人請求被上訴人戊○○還地部分，即非正當，不應准許。
五、訴請被上訴人丁○○、乙○○及甲○○拆屋還地部分：㈠查被上訴人丁○○之前手丙○○向上訴人承租三○、三○─一二地號之部分土
地；另被上訴人乙○○、甲○○為胞兄弟，由乙○○出面，甲○○擔任連帶保證人，向上訴人承租三○─二地號部分土地，均訂有「土地租用契約書」，約定之租賃期限均為六十九年一月一日至六十九年十二月三十一日止；嗣上訴人於六十九年十二月二十日租期屆滿前即發函通知被上訴人丁○○之前手丙○○及被上訴人乙○○、甲○○，函內表明：「租賃關係自租期之日即行消滅，請於翌日交還租賃土地」之意旨，吳天錫及被上訴人乙○○、甲○○均已收受通知等事實，業據上訴人於原審提出土地租用契約書、信函及回執多件為證（原審卷㈠第一九三至一九六、一九八頁，原審外放證物之原證三十、三一），被上訴人並未爭執上開文件之真正，亦堪採信。
㈡上訴人主張：伊與被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○及甲○○間
之租賃關係均已終止，渠等仍占有使用系爭土地，為無權占有等語；上開被上訴人四人則辯稱：於租期屆滿後，渠等仍繼續繳納租金，故本件租賃契約已成為不定期租賃關係云云。惟依前揭最高法院四十二年台上字第四一０號判例意旨，本件上訴人於租期屆滿前即已發函予被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○及甲○○等人，明確表示反對繼續租賃契約之意思表示，自應認上訴人已為反對承租人丁○○、乙○○取得默示更新之不定期租賃之表示甚明。㈢另參酌被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○在租期屆滿後，於七十
一年十二月六日將七十年一月一日至發函日止之租金匯票寄送予上訴人，上訴人旋於七十一年十二月二十三日發函表示：「：：：前已表示終止租約在案，雙方就系爭土地已無租賃關係存在，寄送之租金匯票與事實不符，不發生清償效力，終止租賃關係後應給付者為損害金：：：特將台端等不符清償名稱及數額：：：高額匯票隨函退還，希即查收，改以損害金名義並按：：：前來給付為荷」等語（原審外放證物，原證二），其後被上訴人丁○○之前手丙○○、乙○○等人多次再匯寄租金與上訴人，上訴人仍表明兩造間無租賃關係存在之意旨；直至數年後，上訴人始於七十七年二月五日再寄發函件表明：「：：：雙方就上開土地已無租賃關係存在。台端等由頭城鎮農會匯來新臺幣壹佰參拾伍萬元正指為租金，顯屬不合，且所寄來之款僅係一部分而已，亦有未合。茲為避免退回麻煩起見暫以損害金名義入帳，至其餘尚未繳清之損害金，特列表如附文，並請於接到本函之日起十日內如數前來付清為荷」云云，此有兩造往來如上開內容之存證信函多份在卷可參（原審證物外放，原證十二第二份信函至原證二十八）。
㈣依上所陳，上訴人於與被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○間租賃
期限屆滿前，已預為反對繼續租賃契約之意思表示；於租賃期限屆滿後亦表明拒絕收受租金之意，雖上訴人至七十七年間收受被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○繳交之匯票，惟業已堅決表明本於收受損害金之意思，自難認本件上訴人與被上訴人丁○○之前手丙○○、被上訴人乙○○之租賃關係業已成為不定期租賃關係，故被上訴人丁○○、乙○○及甲○○辯陳：兩造間有不定期租賃關係云云，殊非可採。
㈤再查附圖Ｃ所示部分之開蘭路一七六號房屋為被上訴人丁○○之前手丙○○所
有，另Ａ所示部分之開蘭路一七０號房屋為被上訴人乙○○、甲○○共有，業據丙○○及被上訴人乙○○、甲○○分別陳明（原審卷㈠九七頁反面、九八頁），而渠等並未舉證證明占有使用系爭土地有何正當權源，屬無權占有。
是故，上訴人本於所有權人之地位，訴請被上訴人丁○○自一七六號房屋遷出，並拆除房屋及交還土地予上訴人；另訴請被上訴人乙○○、甲○○自一七０號房屋遷出，並拆除房屋及交還土地予上訴人部分，均為正當，應予准許。
六、綜上所述，上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人己○○○、丁○○及乙○○、甲○○塗銷附表一編號１、２、３之地上權登記，及訴請被上訴人戊○○自開蘭路一七四號房屋遷出，暨訴請被上訴人丁○○、乙○○及甲○○各自開蘭路一七六號、一七０號房屋內遷出及拆屋還地等節，均屬有據，應予准許。惟上訴人請求被上訴人己○○○塗銷附表二編號２之地上權及被上訴人戊○○還地部分，均為無理由，應予駁回。就主文第三、五、七項上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；惟就主文第二、四、六項塗銷地上權部分，上訴人雖為有理由，惟不適於假執行，爰不予宣告。原審就本件應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二至七項所示。原審就本件不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無再一一論述之必要。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人丁○○、乙○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 七 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
~F○附表一編號 被上訴人 應 塗 銷 之 地 上 權
１ 己○○○ 就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號建面積二九八平
方公尺之土地，其中面積二五．六八平方公尺（八十六年十二月十一日更正面積），以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國（下同）六十二年九月八日頭都字第三○一號收件所為之地上權登記。
２ 丁○○ 就上訴人所有前開土地其中一○五．三一平方公尺以宜蘭縣宜
蘭地政事務所六十四年十二月十六日頭都字第八五八號收件所為之地上權登記。
３ 乙○○、 就上訴人所有坐落同段三○之二號建面積一三二平方公尺之土
甲○○ 地，其中面積均為二六．九七平方公尺（乙○○、甲○○各二
分之一，八十五年十月十九日更正面積）均以宜蘭縣宜蘭地政事務所六十四年六月五日頭都字第三八○號收件所為之地上權登記。
附表二編號 單獨申請地 地上權之讓受過程
上權登記者
１ 許阿餅 其後由許謝阿香繼承，再由許謝阿香讓與被上訴人己○○○
２ 許謝阿香 其後由許謝阿香讓與被上訴人己○○○
３ 莊 中 其後由丙○○、莊阿水分管繼承；
再由丙○○就分管部分之地上讓與被上訴人丁○○
４ 石長俊 其後由乙○○、甲○○繼承