臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第七九號
上 訴 人 乙○○
甲○○丁○○丙○○複 代理人 劉炳烽法定代理人 林孝信右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年八月五日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一一五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭土地原所有權人祭祀公業周元榮之管理人周罩有權將系爭土地出租予周松、周春池，上訴人為周春池之繼承人，概括承受被繼承人之權利義務，其等基於租賃契約，占有系爭土地，即非無權占有。
㈡、買賣不破租賃原則，租金收取權並無溯及讓與之效力，上訴人對原所有權人縱有積欠租金之情，原出租人既未將租金債權讓與被上訴人，被上訴人以上訴人積欠租金四十四年為由，終止租地建屋契約即非適法。
㈢、系爭土地租賃合同第三條，欠租六個月以上之約定，係終止租約之事由，被上訴人欲終止租約，依民法第四百四十條第一項規定及最高法院四十二年台上字第一一八六號判例意旨，須先定期催告給付租金，始得為之，被上訴人未證明已催告上訴人繳付租金，自不生終止租約之效力。
㈣、本件發回意旨，其中關於「附有解除條件或為保留解除權」「解除條件成就或保留解除權特約之效果」云云，顯與本事件所涉「終止租約權」之爭執無涉。
㈤、系爭租約第三條約定並非行使終止權不須定期催告之特約；且被上訴人自系爭基地所有權於八十七年二月七日歸屬於被上訴人起，始得主張並享有租金請求權，迄被上訴人於八十八年三月八日終止租約時，上訴人所欠租金未達土地法第一百零三條第四款強制規定之二年期間，被上訴人終止租約，不生效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決（台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一一五一號）於被上訴人以相當之新台幣或同額之台北銀行可轉讓定期存單為上訴人等供擔保後，得假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人公司之法定代理人已由林嘉政，變更為林孝信，爰依民事訴訟法第一百七十五條規定，聲明承受訴訟。
㈡、上訴人提出之土地租賃合同書、土地使用權證明書、租金收據，均為私文書，被上訴人否認其真實性，上訴人辦理建物所有權第一次登記公告，亦與祭祀公業與上訴人間是否存在租賃契約無涉。
㈢、租賃本質雖為利用行為，但長期間之租賃，實與處分行為相當，而祭祀公業管理人並無處分祭產之權限（台灣民事調查報告第七三五頁），從而，祭祀公業管理人僅有訂立短時間租賃之權限，至於長期間租賃，非經祭祀公業派下授權，不得為之。又日據時期日本民法第六百零二條規定，無處分權限之人出租土地時，其租賃期間不得超過五年，且依日本大正十一（西元一九二二年）敕令四○七號規定，直接適用於台灣，迄台灣光復為止，已施行二十餘年，自得作為習慣予以適用。是祭祀公業管理人出租公業之土地，僅限於訂定未滿五年之租賃契約，依民法第五百三十四條第二款規定，亦僅限於訂立二年之租約；上訴人等主張管理人周罩於四十二年十月間有權訂立十年之租賃契約，並不可採。
㈣、依買賣不破租賃原則，系爭租地建屋契約既對被上訴人繼續存在，被上訴人即享有租金請求權，上訴人已積欠租金長達四十四年之久，若以被上訴人八十七年二月七日，取得系爭土地所有權至八十八年三月八日終止租約為止，亦積欠十二個月租金，依土地租賃合同第三條約定，被上訴人無須另行定期催告給付租金，即得終止租約，被上訴人業於八十八年三月八日終止租地建屋契約，被上訴人自無權再繼續占有系爭土地。
㈤、被上訴人向台北銀行貸款新台幣（下同）二億七千九百三十八萬九千八百七十五元，買受系爭土地及同地段四十六、四十六之一地號三筆以供建築之用，因上訴人等占用系爭土地未能建築大樓，受有建照過期作廢，損失二千一百五十四萬元及每年二千二百九十萬九千九百六十九元（以年息百分之八點二計算）利息，四年共計八千餘萬元之利息損失，有不動產買賣契約書附收據、支票、繳銀行利息證明、建築師證明影本可釋明。
理 由
一、被上訴人公司之法定代理人已由林嘉政，變更為林孝信，有經濟部公司執照可按，林孝信聲明承受訴訟，自無不合。
二、被上訴人起訴主張：台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人共有之台北市○○街○○○巷○○○號房屋無權占用被上訴人所有上開土地，自應將該房屋拆除並將房屋之基地交還被上訴人，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人應將坐落台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地上如原判決附圖所示編號（甲）伍拾捌點參平方公尺、（乙）伍拾伍平方公尺、（丙）壹拾肆平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還被上訴人之判決。
三、上訴人則以：㈠系爭土地由原所有權人祭祀公業周元榮管理人周罩出租與上訴人之被繼承人周春池及周松，以為建築系爭房屋之用，上訴人概括承受被繼承人周春池之權利，基於租賃之法律關係，有權占有系爭土地；縱使公業管理人周罩無權出租，亦因公業派下員從未為反對之表示，成立表見代理。㈡祭祀公業周元榮出售系爭土地時，未依土地法第一百零四條第一項、第二項規定通知優先購買權人之上訴人，其與杜春宗之買賣契約應屬無效。㈢被上訴人明知系爭土地上已有建物，再向杜春宗惡意買受，被上訴人即無信賴登記原則之適用等語，資為抗辯。
四、查系爭台北市○○區○○段二小段四八之五地號之土地原為祭祀公業周元榮所有，屬重測前之台北市○○區○○○段四０七之一地號之一部分，該十二甲段四０七之一地號土地，係重測後之台北市○○區○○段二小段四八地號，嗣分割增加四八之一至四八之五地號，於八十七年一月二十日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人杜春宗，杜春宗再於同年月二十三日出售予被上訴人，於同年二月七日辦畢所有權移轉登記為被上訴人所有；而系爭土地上有建號三五一八之○○○號，門牌為台北市○○街○○○巷○○○號房屋，由上訴人之被繼承人周春池於八十一年十二月二十一日完成建物第一次登記，周春池死亡後，再由上訴人於八十五年六月十八日辦理分割繼承登記，應有部分各四分之一，有土地及建物登記簿謄本為證。上開房屋占用系爭土地如原判決附圖所示編號（甲）伍拾捌點參平方公尺、編號（乙）伍拾伍平方公尺、編號（丙）壹拾肆平方公尺等事實，亦經原法院會同台北市大安地政事務所人員勘測明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷，三二至三三頁、四○至四六頁、六六至八一頁），復為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人占用系爭土地無正當之權源；上訴人則以伊等係基於租賃關係，有權占有系爭土地等語置辯。本件首應審酌者在於：上訴人所為系爭土地由原所有權人祭祀公業周元榮管理人周罩出租與上訴人之被繼承人周春池及周松，以為建築房屋使用之抗辯，是否可信。經查：
㈠、上訴人主張伊等之被繼承人周春池及周松於四十二年十月一日與系爭土地原所有權人祭祀公業周元榮管理人周罩訂立土地租賃合同，自四十三年六月二十日起至五十八年元月二十五日止，均按期繳納租金，提出土地租賃合同及租金收據為證；被上訴人否認上開書證為真正，依舉證分配原則，雖應由上訴人舉證證明其真正，惟此等書證作成時間迄已逾三、四十年之久，另行舉證實屬強人所難，本院自得綜合各項調查證據所得及全辯論意旨，依經驗法則判斷其真偽。
㈡、前開土地租賃合同載明出租土地為台北市○○○○○段四○七之一、四○四之五番地內之土地坪數共七十坪，該四○七之一號土地即重測後之系爭四八之五號土地，被上訴人辯稱上訴人所提土地租賃合同未記載出租系爭土地云云，顯無可採。又土地租賃合同除載明土地租賃之範圍外，就租金之繳納、租賃期間亦明確約定，出租人欄並註明甲方為祭祀公業周元榮管理人代表兼榮文公共同保存行為代行人周罩；且依附原審卷第一一五至一二九頁系爭土地舊登記簿謄本，皆登載祭祀公業周元榮管理人「周罩」於四十二年十二月二日死亡，被上訴人亦不爭執自三十八年至四十二年十二月二日止，周罩為祭祀公業周元榮管理人，可見系爭土地租賃合同並非杜撰。
㈢、上訴人之被繼承人周春池與周松於四十二年十月一日訂立土地租賃合同後，復由祭祀公業周元榮管理人代表兼榮文公共同保存行為代行人周罩於同年十一月十日出具「土地使用權證明書」乙紙（原審卷第一○八頁），同意周春池與周松在系爭土地建築永久式住宅，申請營造執照，周春池乃據以於四十三年間申請建築執照，興建系爭房屋，同年取得使用執照，此經原法院調閱台北市政府工務局建築管理處四三營字第六六號建照執照、四三使字第四九五號使用執照查明無訛。又原法院詳加比對「土地使用權證明書」上祭祀公業周元榮管理人「周罩」與上開土地租賃合同「周罩」印文，認定二者相符，被上訴人訴訟代理人就此並無意見，僅辯稱周罩無權出租云云（原法院卷第一○二頁）；參以上訴人提出之土地租賃合同及租金收據，不僅紙質泛黃粗糙，顯為年代久遠之物，且其上黏貼舊式印花，再於印花上加蓋祭祀公業周元榮及管理人周罩、周賢順之印章，依土地登記簿謄本記載，周罩、周賢順亦確為上開書證制作當時祭祀公業周元榮之管理人，足見並非臨訟所偽造，堪信為真正無疑。被上訴人雖另主張「土地使用權證明書」日期有塗改痕跡，惟經目視核對，尚無塗改之情形；而周春池於承租系爭土地，取得使用同意書後，始行起造系爭房屋，乃合法之舉，被上訴人徒以系爭房屋在周罩死亡（四十二年十二月二日）之後方申請建築為據，主張上開土地租賃合同等書證均非真正，洵無可採。
㈣、綜此足見，上訴人提出之土地租賃合同、租金收據，應係真正，上訴人抗辯：系爭土地由原所有權人祭祀公業周元榮管理人周罩出租與周松及上訴人之被繼承人周春池，周春池依該租約建築系爭房屋而使用等語，自可採信。
六、其次，應審酌者為管理人周罩有無代表祭祀公業周元榮出租系爭土地供建築房屋之權限。經查：
㈠、按祭祀公業之財產為全體派下公同共有，有關管理人之權限，並無明確之法令規定，除公業規約明定或經派下員大會決議外，亦應斟酌公業一向遵循之慣例。因是，判斷祭祀公業管理人之權限範圍，宜就具體個案，分別審酌，不可一概而論。一般而言，祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，固無為出賣移轉等處分之權利；惟關於出租祭祀公業所有土地供人建築房屋，究屬利用、管理行為，抑為處分行為？日據時代大正三年控第六九一號判決：「設定期限三十九年之長期贌耕（租賃）權者，除非有特別情事，尚不得認為管理行為之範圍內」；台灣光復後，內政部亦函示：「查民法第八百二十八條第二項明定『公同共有之處分及其他權利之行使應得公同共有人全體同意』。本案祭祀公業管理人對公同共有之不動產出租或設定地上權，應視為行使其他權利之一種，自應依照首開法條規定辦理。」（內政部五十二年十二月九日台內地字第一三０六四六號函）；台灣民間習慣亦認租賃本質雖為利用行為，但長期間之租賃，實與處分行為相當，而祭祀公業管理人並無處分祭產之權限（台灣民事調查報告第七三五頁）；然此係因基地租賃趨向物權化之效果，非有法定原因，出租人不得任意終止，承租人並得請求為地上權之登記，故為防管理人專斷，而加以限制。惟若祭祀公業因祀產龐大，派下員人數眾多分居各地，管理、處分不便，為收取租金衍續祭祀目的，亦有授權管理人為基地租賃者。茲查，本件基地租賃成立於四十二年，本無適用日本民法之餘地；且因祭祀公業之特性，究管理人周罩有無出租系爭基地之權限，因無派下員大會決議可供查證，但可依歷年來祭祀公業周元榮管理人管理、利用、處分祀產之習慣認定之。
㈡、訴外人周潘墨、林緣順、周春地、周幼英被訴侵占案件，業經檢察官查明認定其等係於三十八年以前向祭祀公業周元榮管理人周祖定（三十八年春由周罩接管）承租公業大安十二甲四○二之二及四○四之五番地建屋，因租谷未繳所生租賃糾紛，尚難構成侵占罪，處分不起訴，有被上訴人承認真正之臺灣臺北地方法院檢察官不字第四六六號不起訴處分書附本院重上卷第八二頁可稽。依上開處分書所載理由，可知當時之告訴人並不否認管理人周祖定有權出租上開土地予周潘墨等人，僅因其等未繳租懷疑有侵占之嫌而已。又，上訴人另提出建築物平面圖、基地租賃契約及台北二十六支郵局第七五三號存證信函 (原審卷第一三二至一三五頁) ，主張祭祀公業周元榮管理人周進來，亦曾於七十三年間將公業所○○○區○○段二小段九三號土地出租予臺灣高等法院檢察處建築房屋；被上訴人雖否認上開書證為真正，惟經核上開建築物平面圖、基地租賃契約上均蓋有臺灣高等法院檢察處之印文，該建物門牌號碼為台北市○○街○○○巷○○號復登記為臺灣高等法院檢察處所有，作為宿舍使用，實無故意偽造之可能。況被上訴人在原審及本院前審並未否認上開書證為真正，且上開租期屆至後，管理人周進來並發函通知不再續租，亦未爭執租約之真正，本院審理中再事爭執，洵不足採；堪認祭祀公業周元榮派下員向有授權管理人為基地租賃之事實。
㈢、參以系爭租賃契約訂立後，周春池即興建系爭房屋居住，歷經四十餘年，未見祭祀公業之派下員有何反對之意思表示，八十一年十二月二十一日周春池申辦建物所有權第一次登記時，其間經登記機關公告，亦無人異議等情，足見祭祀公業周元榮之派下員，對於管理人有代表祭祀公業派下員全體為基地租賃之權限，有所認識並一慣遵行，已成該祭祀公業之慣例，自不容派下員事後再斤斤於上訴人未能提出派下員大會決議授權之證明，否認上開慣例。
㈣、綜此，依祭祀公業周元榮之財產管理之習慣，基地租賃僅為利用行為，授予管理人有權為之，其情甚明。從而，管理人周罩出租系爭土地，自應適用該習慣而無民法第八百二十條第一項、土地法第三十四條之一規定之適用。被上訴人主張系爭基地租賃契約未經公同共有人全體同意，不生效力，即非可取。又，管理人周罩既經特別授權訂立本件十年租約，自亦不受民法第五百三十四條第二款關於受任人不得為期限逾二年之不動產租賃規定之限制。
七、系爭土地由原所有權人祭祀公業周元榮出租與周松及上訴人之被繼承人周春池而由承租人自行建築系爭房屋，十年期限屆至後，繼續使用，而出租人均未表示任何異議，依民法第四百五十一條「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」之規定，已成不定期租賃；上訴人於八十五年三月二十八日因繼承而概括承受被繼承人周春池之權利義務，且依買賣不破租賃之原則，此租賃關係即存在於上訴人與被上訴人之間，上訴人主張伊等基於租賃之法律關係，占有系爭土地，自屬有據。
八、被上訴人又主張：伊於原審曾於八十八年三月八日以準備書狀之送達向上訴人為終止租約之意思表示，系爭租約已經終止，上訴人自屬無權占有系爭土地等語；被上訴人則否認系爭租約業經合法終止。經查：
㈠、系爭土地租賃合同第三條約定：乙方（承租人）積欠租金六個月以上時，甲方 (出租人）有終止租約權，此固可認係終止權之特約；惟按土地法第一百零三條第四款明定承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人得收回租用建築房屋之基地。此規定乃強制規定，蓋基地租賃契約多為長期租賃，且其目的常為建築永久式房屋，承租人亦多為經濟上弱者，為保護承租人，乃於民法第四百四十條第三項、土地法第一百零三條明定出租人得收回基地之限制，並於土地法第一百零二條規定：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」，加強對承租人之保護。故若基地租賃契約之兩造約定，承租人欠租達半年以上時，出租人得不催告逕行終止租約，則此約定違背土地法第一百零三條第四款之強制規定，依民法第七十一條規定，應為無效。(最高法院五十五年六月二十八日、五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議（二）決議參照) 準此，上開土地租賃合同之約定，應屬無效，被上訴人據以終止系爭租賃契約，尚非有據。
㈡、上訴人固不否認僅繳納租金至五十二年，惟被上訴人係於八十七年間始輾轉取得系爭土地所有權，依買賣不破租賃原則繼受租賃關係，但租金收取權並無溯及讓與之效力；是上訴人對原所有權人祭祀公業周元榮縱有積欠租金之情形，被上訴人既未主張及舉證證明原出租人已將租金債權讓與被上訴人，則被上訴人以上訴人積欠租金四十四年為由，終止租地建屋契約，自非適法。又，自被上訴人八十七年二月七日取得系爭土地所有權起至被上訴人在原審以八十八年三月八日準備書狀向上訴人為終止租約之意思表示止（被上訴人在本院審理中陳明仍以該書狀之送達為終止之意思表示），上訴人所欠租金未逾二年，且被上訴人復未定期催告上訴人給付，逕行終止系爭租約，亦非合法。因此，被上訴人主張系爭租約已經終止，上訴人為無權占有系爭土地，洵無可採。
九、綜上所述，上訴人抗辯兩造間對於系爭土地有租賃關係存在，其等依據租賃關係占有系爭土地，並非無權占有，應可採信。從而，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依民法第七百六十七條規定請求上訴人應將坐落系爭土地上之建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人，非有理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及舉證即無一一論列之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十三 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。