臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第八０號
上 訴 人 甲○○追 加原告 丙○○
己○○送達代收人 丙○○被 上訴人 乙○○
癸○○辛○○壬○○庚○○戊○○丁○○丑○○子○○寅○○卯○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十五日臺灣桃園地方法院八十五年重訴字第二０九號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為追加之訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將已亡葉甫仁所遺坐落桃園縣平鎮市○○段五一之三號田面積零點參玖肆柒公頃土地所有權全部辦理繼承登記後，將土地所有權移轉登記予上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○公同共有。
第一、二審及發回前第三審並追加之訴訴訟費用被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人及追加原告方面：
壹、聲明：
一、請求原判決廢棄，判令被上訴人應就已亡葉甫仁所遺坐落於桃園縣平鎮市○○段五一之三號田面積○．三九四七公頃辦理繼承登記後，將土地所有權移轉登記予上訴人及原告丙○○、己○○（見本院卷第一五頁）。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、上訴人甲○○及原告丙○○、己○○均為已故葉雲彰之法定繼承人，葉雲彰於民國五十九年亡故，原審以上訴人一人為起訴，案件屬必要之共同訴訟，須以全體為起訴，於上訴後追加丙○○、己○○為原告。
二、兩造分鬮書，從第一條之第一至第七項所有水田放領登記名義人均為葉甫仁，葉甫仁係代表兄弟葉甫田、葉甫興名義放領登記，性質屬信託登記，依分鬮書第二條當時因無信託法可依，乃以贈與行為隱藏信託契約，信託契約在未終止信託行為前，並無消滅時效問題，依民國八十五年實施之信託法第八條規定，信託契約，受託人死亡，其有返還信託之義務，依信託法第八條之規定，請求其返還信託物，依法有據。
三、被上訴人抗辯贈與契約，已罹時效云云。唯葉甫仁於民國八十四年亡故，於本件起訴前四、五年亦承認上訴人之權利，此為請求時效消滅後之承認行為，已屬拋棄時效利益行為。且亦為依分鬮契約取得土地所有權人葉雲昌、葉雲鉅、葉雲華等人同意將渠等取得以外之土地即系爭五一之三號土地，歸上訴人與原告丙○○、己○○取得。
參、證據：除引用歷審立證方法外，補提：系統表、訃文影本、葉甫田戶籍謄本、南陽堂葉氏族譜第九頁及第十九頁影本、五一之三地號土地所有權狀影本，並聲請傳訊證人葉雲輝、葉雲華。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、上訴人在原審由甲○○一人為原告提起訴訟，茲任意追加丙○○、己○○為當事人，顯屬當事人追加，被上訴人自始反對此項追加。
二、上訴人在一審起訴時，所依據之法律關係為分割遺產（即依據分鬮書）及同意書，而在發回前在 鈞院主張本於信託關係，因信託關係消滅而提起移轉信託財產之權利，訴訟標的即起訴之法律關係已有變更，被上訴人反對此項變更。
三、本案分鬮書第一條第四款所訂五十一地號水田，雖有約定在五十六年十月底止贈與移轉登記與乙、丙名義（葉甫興、葉雲彰、葉雲華），但此乃屬贈與性質。今已逾截止日超過了廿九年之久，已逾約定期限，並超過請求權之時效期間，故上訴人已不得再行請求移轉過戶登記。更何況民法第四０七條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，本件贈與因未辦理登記，故為無效之贈與。
參、證據：除引用歷審立證方法外，補提：葉發坡戶籍謄本、葉發友戶籍謄本、兩造親屬系統表、葉甫興戶籍謄本、葉雲彰戶籍謄本、甲○○戶籍謄本、上訴人在原審八十六年六月十八日辯論意旨狀影本、葉雲輝戶籍謄本、葉甫興繼承戶籍謄本、葉甫田死亡戶籍謄本、葉發坡子孫戶籍謄本。
理 由
一、
１、本件原審原告僅上訴人甲○○一人，甲○○提起上訴後，追加原告丙○○、己○○。被上訴人雖表示不同意上訴人之追加，惟查上訴人甲○○係本於分鬮書及繼承之法律關係提起本件訴訟，而上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○均為已故葉雲彰之繼承人，有戶籍謄本可稽，本件訴訟標的對於上訴人及追加原告等三人必須合一確定，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第五款規定無違，應予准許。
２、上訴人甲○○於原審係依據分鬮書及同意書之法律關係提起本件訴訟，並未敘明分鬮書之法律性質，其於本院前審主張系爭分鬮書隱藏信託契約，信託關係因受託人死亡而消滅，改依分鬮書及信託關係而為請求，且不再依同意書之法律關係提起本訴。被上訴人認為上訴人改依信託關係請求部分為訴之變更，並表示不同意。惟本院認此部份係補充或更正法律上之陳述，不影響訴訟標的之同一性，並非訴之變更或追加，無須經被上訴人同意，應予准許。
二、上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○主張：緣坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地，連同同段八七之一、八七之三、八八之一、八八之一五及八九等地號土地，均為放領土地，放領時均以被上訴人之被繼承人葉甫仁名義代表登記。葉甫仁（民國八十四年十二月三十一日亡）與葉甫田（民國三十年亡）、葉甫興（民國五七年四月十四日亡）係兄弟，葉甫田早逝，遺有長子葉雲彰（民國五五年十二月二十日與甲○○結婚）、次子葉雲華。民國五十六年八月十三日葉甫仁、葉甫興、葉雲彰、葉雲華訂立分鬮書，約定將上開五一、八八之一五、八九地號土地分歸葉甫興得二分之一，葉雲彰與葉雲華得二分之一。嗣該五一地號土地另分割出五一、五一之三、五一之四地號，其中五一之三地號土地（下稱系爭土地）向由葉雲彰之妻即上訴人甲○○占有耕作，所有權狀由甲○○保管，葉甫仁嗣亦依分鬮書約定將五一及五一之四地號土地登記予葉雲華及葉甫興之繼承人葉雲昌、葉雲鉅；另葉雲華、葉雲昌、葉雲鉅亦於七十年十二月七日訂立同意書，同意於六十一年九月自五一地號土地分割出面積○點三九四七公頃部分由葉雲彰之繼承人甲○○取得。茲因葉甫仁拒絕辦理移轉登記，且於八十四年亡故，被上訴人均為其繼承人，負有移轉登記之義務等情，本於分鬮書及信託關係，求為命被上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將該土地移轉登記予上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○。
被上訴人對其等為葉甫仁之法定繼承人乙節不爭執，惟以：上訴人之被繼承人葉甫田與葉甫仁、葉甫興並非兄弟，葉甫仁名下之不動產自非葉甫田之遺產，即無分鬮之可言。該五一地號土地，連同同段八七之一、八七之三、八八之一、八八之一五及八九等地號土地，於民國三十八年間即由葉甫仁承租、耕作及放領取得。而葉甫田於民國三十年已死亡，根本不可能耕作上開土地，自無放領上開土地之餘地，葉甫田死亡之際，所遺葉雲彰四歲、葉雲華一歲，亦不可能與地主訂立耕地三七五租約；葉甫興（五七年四月十四日亡）則終身在鐵路局服務，全家自民國二十八年即遷居基隆市八堵，從未耕作上開土地。上開土地與葉甫田、葉甫興無關，不生分割遺產之問題，上訴人提出之分鬮書並非真正。又上訴人提出之分鬮書第一條第四款雖約定五一地號土地在五十六年十月底止贈與移轉登記與葉甫興、葉雲彰、葉雲華，惟此屬贈與性質，其請求權已罹於時效，上訴人及追加原告不得再請求移轉登記；況訂立分鬮書時，上訴人及追加原告並無自耕能力，該分鬮書記載贈與土地予無自耕能力之人，為自始無效之約定；況分鬮書是要贈與葉雲彰，葉雲彰於五十九年死亡，上訴人甲○○同年再婚，無權繼承葉雲彰受贈之權利；又依民法第四百零七條規定，本件贈與因未辦理登記，故為無效之贈與。另上訴人提出七十年十二月七日之同意書，與系爭土地無關，同意書上亦無葉甫仁之簽名，該同意書對被上訴人無拘束力等語，資為抗辯。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加原告丙○○、己○○）。
三、上訴人及追加原告主張坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號土地，連同同段八七之
一、八七之三、八八之一、八八之一五及八九等地號土地，於放領時均登記為葉甫仁名義，被上訴人為葉甫仁之繼承人等情，業據提出土地登記簿謄本、繼承系統表、戶籍謄本等為證，另有桃園縣平鎮市公所八十六年三月十九日八六平市民字第七三四０號函檢附之葉甫仁承租租約、桃園縣平鎮地政事務所八十六年三月二十六日平地二字第一一九一一檢附之私有耕地放領清冊等可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人及追加原告另主張渠等為葉雲彰之繼承人，業據提出戶籍謄本為證（見原審卷第二十頁）。雖被上訴人爭執上訴人甲○○於葉雲彰亡後之五十九年十月十八日與訴外人湯炳宏結婚，已喪失對葉甫仁之繼承權云云。惟查甲○○於五十九年十月十八日與湯炳宏係招贅婚，有上開戶籍謄本可稽，且甲○○於葉雲彰死亡時，即繼承葉雲彰之遺產，殊不因其嗣後與他人結婚而喪失對葉雲彰遺產之繼承權利，被上訴人此一抗辯，實屬無稽。
五、上訴人及追加原告主張葉雲彰與訴外人葉雲華、葉甫興及葉甫仁於五十六年八月十三日訂立分鬮書，約定將上開五一、八八之一五、八九地號土地分歸葉甫興得二分之一，葉雲彰與葉雲華得二分之一。嗣該五一地號土地另分割出五一、五一之三、五一之四地號，其中五一之三地號土地向由葉雲彰之妻即上訴人甲○○占有耕作，所有權狀由甲○○保管，葉甫仁嗣亦依分鬮書約定將五一及五一之四地號土地登記予葉雲華及葉甫興之繼承人葉雲昌、葉雲鉅；另葉雲華、葉雲昌、葉雲鉅亦於七十年十二月七日訂立同意書，同意於六十一年九月自五一地號土地分割出面積○點三九四七公頃部分由葉雲彰之繼承人甲○○取得。茲因葉甫仁拒絕辦理移轉登記，且於八十四年亡故，被上訴人均為其繼承人，負有移轉登記之義務等情，本於分鬮書及信託關係，求為命被上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，將該土地移轉登記予上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○。被上訴人則否認該分鬮書為真正，並以上開情詞置辯。經查：
１、
⑴、上訴人提出之五十六年八月十三日農七月初八日吉立分鬮書，其立分鬮人：甲方
為葉甫仁，乙方為葉甫興，丙方為葉雲彰、葉雲華。在場立會人為葉發生、葉聖雲等人。在場代筆人葉雲湖。該分鬮書第一條約定「四、水田五一番…歸乙（葉甫興）丙（葉雲彰、葉雲華）各得二分之一掌管。五、水田八八番之一五…歸乙、丙各得二分之一掌管。六、水田八九番…歸乙、丙各得二分之一掌管。」，第二條約定「以上所有水田乃係放領田為甲者葉甫仁名義放領所有權。乙丙所取得水田面積額甲者應予至本年（五十九年）十月底止贈與移轉登記與乙丙名義。
」（見原審卷第一七頁）。
⑵、證人葉雲華（00年0月0日生，葉甫田之子，見本院卷第一三二頁背面所附戶
籍謄本）於本院證述「葉雲彰是我哥哥，簽分鬮書當時，我們均在場，葉雲華的印章是我自己蓋的，但葉雲華的簽名不是我簽的，我的簽名是葉雲湖代筆的。」，「（問：分鬮書的內容是否真正？）是真正的。」，「根據分鬮書我分到何處的土地，我不清楚，但都有根據分鬮書分給我。」，「（被上訴人訴訟代理人問：當時有何人在場？）葉甫仁、葉甫興有在場。」，「（被上訴人訴訟代理人問：請問簽分鬮書，當時是何季節？）大概是秋天的白天。」，「（問：五十一之地有無分給你？）我有五十一之四）。（見本院卷第一六六至一六八頁）。
⑶、證人葉雲輝（000年0月0日生，葉甫興之子，見本院卷第一二五頁背面所附
戶籍謄本）於本院證述「葉甫興是我父親，我知道分鬮書這件事，因為我負責去拉分鬮書的立會人，代筆的人是葉雲湖。」，「（問：為何要寫這張分鬮書？）因為葉雲彰在耕作，葉甫田已經過世，葉甫仁他人住在台北，他來來去去，葉甫仁沒有在耕作，葉雲彰長大了要成家結婚，他是專門在做農，葉雲華他有上班，但葉雲華上班回來後有幫忙耕作，民國四十二年放領時只用葉甫仁的名義去放領」，「（問：葉雲彰娶甲○○時，甲○○有無與葉雲彰一起耕作？）有，葉雲彰死後，甲○○繼續耕作，」（見本院卷第一六八、一六九頁）。
⑷、五一地號（面積一點四六五二公頃）土地於六十一年九月十一日分割增加五一之
三地號（面積零．三九四七公頃）及五一之四地號（面積零．三九四八公頃）。其五一地號土地面積零．六七五七公頃，於六十二年八月十一日以「贈與」為原因移轉登記予葉雲昌、葉雲鉅各二分之一（即葉甫興之繼承人）。五一之四地號土地亦由葉甫仁於七十年六月三十日以「贈與」為原因移轉登記予葉雲華，有上訴人提出之土地登記簿謄本可按（見最高法院卷第三七至四三頁）。
⑸、綜上所述，堪認上訴人及追加原告提出之分鬮書為真正。且該分鬮書所載係贈與性質。
⑹、
①、被上訴人爭執葉甫仁與葉甫興二人父親是葉發坡，母親為葉李氏丁妹，而葉甫田
（上訴人林芳蓮之公公）之父為葉發友，母為葉林甘妹。葉甫田，與被上訴人之父親（或祖父）葉甫仁之間，或與葉甫興之間並無兄弟關係存在，從而葉甫仁名下之不動產即非葉甫田之遺產，即無分鬮之可言云云。
查依被上訴人提出之戶籍謄本所載，葉甫田與葉甫仁、葉甫興固非同一血緣兄弟。惟依上訴人提出之葉甫仁訃聞，該訃聞確實記載葉甫田為葉甫仁之胞弟（見本院前審卷第一冊第一二四頁）。則自不得以葉甫田與葉甫仁非同一血緣兄弟認系爭『分鬮書』非真正。
②、被上訴人爭執葉甫田於民國三十年已死亡，根本不可能耕作上開土地，自無放領
上開土地之餘地，葉甫田死亡之際，所遺葉雲彰四歲、葉雲華一歲，亦不可能與地主訂立耕地三七五租約；葉甫興（五七年四月十四日亡）則終身在鐵路局服務，全家自民國二十八年即遷居基隆市八堵，從未耕作上開土地。上開土地與葉甫田、葉甫興無關，不生分割遺產之問題云云。
查葉甫仁已依分鬮書約定，於六十一年九月十一日將五一地號土地分割增加五一之三地號（面積零．三九四七公頃）及五一之四地號（面積零．三九四八公頃）。其五一地號土地面積零．六七五七公頃，於六十二年八月十一日以「贈與」為原因移轉登記予葉雲昌、葉雲鉅各二分之一（即葉甫興之繼承人）。五一之四地號土地亦由葉甫仁於七十年六月三十日以「贈與」為原因移轉登記予葉雲華，已如上述，益證系爭分鬮書為真正。則縱被上訴人上述抗辯事實屬實，被上訴人亦不得以上情否認該『分鬮書』之真正。
２、被上訴人爭執訂立分鬮書時，上訴人及追加原告並無自耕能力，該分鬮書記載贈與土地予無自耕能力之人，為自始無效之約定等語。
查依系爭分鬮書記載，上開五一地號土地係由葉甫興取得二分之一，上訴人之被繼承人葉雲彰與葉雲華取得二分之一權利。又依證人葉雲輝證言，訂立分鬮書時葉雲彰乃從事耕作，甲○○與葉雲彰婚後亦偕同葉雲彰從事耕作，則本件分鬮書約定將上開五一地號土地分由葉雲彰取得自無給付不能之問題。況葉甫仁嗣後已將分割自該五一地號土地之五一、五一之四地號土地，分別移轉登記予葉甫興之子葉雲昌、葉雲鉅及葉雲華，已如上述。又原土地法第三十條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」之規定，已經總統令八十九年一月二十六日公告刪除，則本件自無以不能之給付為契約標的，應屬無效之問題。
３、被上訴人爭執分鬮書係贈與性質，依民法第四百零七條規定，本件贈與因未辦理登記，故為無效之贈與；又其請求權亦罹於時效，上訴人不得再請求移轉登記等語。上訴人則稱葉甫仁於其起訴前四、五年承認其權利等語。
⑴、查贈與為債權契約，於依民法第一百五十三條規定成立時，即生效力。惟依民法
第四百零七條「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事，為免疑義，上開條文業經八十八年四月二十一日總統令公布刪除。
⑵、又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第一百四十七
條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院二六渝上字第三五三號判例意旨參照）。
①、本件分鬮書所載應屬贈與性質，其請求權行使之期間為十五年，自五十六年八月
十三日起迄上訴人提起本件訴訟（八十五年八月十九日），已近三十年，則上訴人所稱葉甫仁於其起訴前四、五年承認其權利云云，應屬時效完成後之承認。
②、茲就上訴人主張葉甫仁拋棄時效利益是否屬實審酌如次：
證人葉雲輝於原審八十五年九月五日證稱「（問：提示卷附證四同意書）是否知道？）這是事實，我有參與，長輩不在，這件事是我在主導。因甲○○當時小孩還小為了作證，等甲○○小孩長大，才過給他，葉雲華部分已過戶，葉雲彰死亡後，這一部分沒有過戶。」，「我伯父（指葉甫仁）一直拖，說等他（指甲○○）二兒子當兵回來再過戶（丙○○、己○○）」。證人古捷能於原審八十五年九月五日證稱「約在四、五年前甲○○與葉甫仁、丙○○為財產吵得很大聲，有聽到葉甫仁說等找到己○○再作給甲○○的小孩」，證人葉步財亦證稱「等找到己○○才辦」等語（見原審卷第五０頁至五一頁），則堪認葉甫仁於上訴人依分鬮書請求之請求權時效完成後默示拋棄其時效利益。
③、從而，被上訴人上開抗辯亦不足採。
４、查該分鬮書雖記載原五一地號土地分歸葉甫興取得二分之一，葉雲彰及葉雲華取得二分之一，惟該五一地號土地於六十一年間經分割為五一、五一之四、五一之三地號，葉甫仁於六十二年間將該分割後之五一地號土地移轉登記為葉甫興之子葉雲昌、葉雲鉅所有，七十年間將該五一之四號土地移轉登記為葉雲華所有等情，已如上述。而上訴人提出之七十年十二月七日葉雲昌、葉雲鉅、葉雲華出具之同意書載明「立同意書人葉雲昌、葉雲鉅（葉甫興之合法繼承人）葉雲華，茲因民國五十六年八月十三日與葉甫仁間簽立分鬮書約定其中第一條第四項、水田五一番面積一．五一０七甲歸乙丙〔指葉甫興及葉雲彰、葉雲華〕之土地，現已分割抽出一部分為五一之三地號面積０．三九四七公頃。立同意書人已由其餘之土地內獲得相同之面積。因此立同意書人同意就該五一之三號土地全部歸葉雲彰之合法繼承人甲○○所有權登記。…」等語（見原審卷第一九頁）。則顯依分鬮書分得五一地號土地之人（葉雲華）或其繼承人（葉甫興之繼承人葉雲昌、葉雲鉅），其內部已另為分配之約定，葉甫仁亦依彼等約定履行，則上訴人及追加原告僅就其分配取得之系爭土地為請求，自無不許之理。
六、綜上所述，上訴人及追加原告，依分鬮書之約定，請求葉甫仁之法定繼承人即被上訴人應就葉甫仁名義所遺坐落桃園縣平鎮市○○段五一之三號田面積○．三九四七公頃土地所有權全部辦理繼承登記後，將土地所有權移轉登記予葉雲彰之繼承人即上訴人甲○○及追加原告丙○○、己○○公同共有為有理由，應予准許。原審為上訴人甲○○敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，為有理由。追加原告丙○○、己○○之訴亦有理由，應予准許。爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結：本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。