臺灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第九號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 儲家昌右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十五日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第四一八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁仟柒佰柒拾玖萬捌仟捌佰元，及其中壹仟零壹拾伍萬元自民國七十八年五月二十五日起，其餘自民國八十六年四月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分六十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹仟貳佰陸拾萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁仟柒佰柒拾玖萬捌仟捌佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除上訴人減縮請求部分外廢棄。
二、前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人五千七百六十七萬八千五百二十元及其中一千零一十五萬元自民國七十八年五月二十五日起，其餘四千七百五十二萬八千五百二十元自民國八十六年四月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
四、歷審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按本件有關完成指定建築線之義務，係被上訴人依約應履行之義務，而上訴人於七十八年十月十八日以存證信函催請被上訴人交付土地使用同意書，被上訴人亦回函表明「有關建築線指定及土地分割事宜，本人已囑出賣人遵照政府法令之規定及貴我雙方契約之約定辦理˙˙」等情。然被上訴人卻虛晃一招拒不提供土地使用同意書或既成巷路通行二十年以上之證明文件，俾供建築師申請指定建築線，其蓄意毀約，以不正當行為促使條件成就以達解約目的，至為灼然，依民法第一百零一條第一項規定，應視為條件不成就，至為顯然。
二、上訴人減縮請求數額為五千七百六十七萬八千五百二十元，亦即就債務不履行所失利益部分，僅請求被上訴人等於系爭八筆土地分割後可作為建築用地之所有部分，而從第一審法院請求之五千四百六十三萬六千四百元減縮為四千七百五十二萬八千五百二十元之損害賠償，說明計算如下：
㈠被上訴人等於七十八年五月二十日出售之土地為坐落基隆市○○區○○段五堵南
小段第六四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、五八四之
七、六０六、六０七號等八筆土地可作為建築基地者（六０六、六０七地號住宅區土地已因法院判決確定移轉登記），其中六四九、六四九之五、六四九之六號三筆土地為乙○○所有持分為二十四分之九；而六四九之三、六四九之七、五八四之七號三筆土地則全為甲○○所有。
⒈六四九號土地嗣後分割出之住宅區地號為六四九之七五號（一二九九平方公尺）
、六四九之一二四號（一四二平方公尺）及六四九之一二五號（九一平方公尺），乙○○出售時所有權持分二十四分之九，故此地號出售面積為五七四點五平方公尺（（1299+142+91）*9/24=574.5平方公尺）。
⒉六四九之三號土地嗣後分割出之住宅區地號為六四九之七六號（四三六七平方公
尺）、六四九之七七號（二七０平方公尺）、六四九之九二號（八二八平方公尺）、六四九之九四號（五九六平方公尺）、六四九之九五號（九七平方公尺）、六四九之九六號（三二七平方公尺）、六四九之九七號（五五０平方公尺），甲○○出售時擁有全部所有權，故此地號出售面積為七０三五平方公尺（4367+270+828+596+97+327+550=7035平方公尺）。
⒊六四九之五號土地嗣後分割出之住宅區地號為六四九之七八號（二二三平方公尺
），乙○○出售時所有權持分二十四分之九，故此地號其出售面積為八三點六平方公尺（223*9/24=83.6平方公尺 ）。
⒋六四九之六地號土地嗣後分割出之住宅區地號為六四九之七九號（四三二平方公
尺），乙○○出售時所有權持分二十四分之九，故此地號其出售面積為一六二平方公尺（432*9/24=162平方公尺）。
⒌六四九之七號土地嗣後分割出之住宅區地號為六四九之八０號（七六五平方公尺
）及六四九之一０七號（二二三平方公尺），甲○○出售時擁有全部所有權，故此地號其出售面積為九八八平方公尺（765+223=988平方公尺）。
⒍五八四之七號土地嗣後分割出之住宅區地號為五八四之十號（二九七平方公尺），甲○○出售時擁有全部所有權，故此地號其出售面積為二九七平方公尺。
㈡以上六筆被上訴人甲○○、乙○○所出售予上訴人之土地合計為九一四０平方公
尺（詳如附表），此有土地登記謄本可稽（上證一），而系爭土地七十八年間兩造簽立買賣契約時，每平方公尺公告現值為八百元，嗣被上訴人將系爭土地出售與他人致造成給付不能之情事，上訴人於八十五年十二月間函告解除契約，該時系爭土地公告現值已漲為每平方公尺六千元，其間價差每平方公尺為五千二百元，此為上訴人所受利益之損害，故上訴人所受利益損失達四千七百五十二萬八千五百二十元（5200*9140.1=00000000）（上訴人於鈞院上訴理由一狀中計算有誤，謹為更正擴張）。縱或以被上訴人等於八十年間將系爭土地再出售與他人建屋之每坪四萬元計算，上訴人所受利益損失亦達二千七百六十四萬八千八百元（9140.1平方公尺=2764.88坪），每坪價差一萬元，故10000*2764.88=00000000元），被上訴人依法應予賠償。
三、查本件上訴人於第一審起訴所請求被上訴人等所給付者，分為兩部分，即：
（一）應返還受領給付之價金部分一千零一十五萬元及自受領時起加計利息給付上訴人。
（二）應賠償上訴人因被上訴人蓄意毀約不為履行而將系爭土地雙重買賣移轉予他人，致造成上訴人喪失鉅額利益之損害五千四百六十三萬六千四百元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。惟原審判決竟認定「原告於解除條件成就後：：訴請被告等賠償因不能給付所受履行利益之損害即六千四百七十八萬六千四百元及分別自七十八年五月二十五日（就其中之一千零一十五萬元部分）、八十六年四月十二日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息等情，洵屬無據，不應准許」等情，因而駁回原告之訴。此顯將上訴人於原審之全部請求俱認為係損害賠償，其粗疏違法不當，至為灼然。
四、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。此民法第二百五十九條第一、二款定有明文。又兩造所簽立之不動產買賣契約書「設備概要」註（一）亦明定：「本約土地地號有被查封登記部分，乙方應於訂約六個月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築線指示者，乙方同意本約作廢，即刻將所收價款一次無息退還甲方：：」（上證三號）。由以上法律規定或兩造所立契約之規定，姑不論系爭不動產買賣契約係因被上訴人等將土地移轉予他人致造成給付不能情事而解除契約，抑係因契約所定解除條件成就而解除契約者，被上訴人等均有將所收價金返還上訴人之義務。
五、查本件上訴人於第一審法院起訴時，起訴狀中被上訴人欄僅列甲○○、乙○○二人而已，且起訴狀中事實及理由亦明確主張「查被上訴人甲○○、乙○○於七十八年五月二十日共同將坐落基隆市○○區○○段南小段第六四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分約三千五百坪之土地以每坪三萬元出售予上訴人，總價款一億零五百萬元正，雙方立有不動產買賣契約書˙˙˙」等語，此有原審法院起訴狀在卷可稽。由此足證上訴人自始即主張系爭不動產買賣契約之賣主僅被上訴人甲○○、乙○○二人而已，並對被上訴人二人為請求，並未主張本件買賣契約之賣方除被上訴人二人外，尚有儲程念、李丕宇、李忠賜、余忠立、余忠維、余荔芽等共八人。蓋七十八年五月二十日訂立系爭不動產買賣契約後，為履約情事，上訴人曾向李丕宇等六人催請履約之事，然該六人皆否認曾授權被上訴人乙○○代理出售系爭土地共有部分之事實；為此上訴人曾於八十年間自訴乙○○詐欺、偽造文書犯行，案經臺灣臺北地方法院審理時，乙○○僅承認代理甲○○與上訴人簽約而已，並堅決否認曾代理李丕宇等六人與上訴人簽約（上證二）。故嗣後有關系爭土地爭訟或存證信函之往來，皆以被上訴人甲○○、乙○○二人為對象，本件訴訟起訴時，上訴人亦以被上訴人二人為被上訴人，且主張系爭土地係由被上訴人二人共同出售予上訴人，從未主張係由被上訴人等及李丕宇等八人出售予上訴人，是以鈞院前審遽認上訴人主張系爭土地由被上訴人及李丕宇等八人出售予上訴人，系爭買賣契約之賣方尚包李丕宇等六人在內，上訴人僅對被上訴人為解約之意思表示，不生解除之效力，因而為不利上訴人之判決，誠有錯誤。至於上訴人曾於原審法院及鈞院前審所提訴狀中陳稱：系爭契約立契約書人賣主欄列明被上訴人及儲程念等六人，並由被上訴人乙○○為全體代理人代表簽立系爭契約，且買賣不動產亦以可作為住宅區建築用地部分每坪三萬元計算，面積以測量分割完成後為準，再多退少補，因而暫定總價款為一億零五百萬元，故契約文義可知被上訴人二人出售之土地，係由前揭六四九地號等八筆土地中可作為建築用地部分之全部土地，並非被上訴人二人所辯僅出售渠等所有土地部分而已等語。然此乃上訴人就被上訴人所辯稱僅出售渠等所有土地部分之爭點予以反駁而已，並非上訴人變更主張系爭契約之賣方尚包括李丕宇等六人在內。事實上本件訴訟，上訴人自始僅主張僅由被上訴人二人將系爭土地出售予上訴人，被上訴人就此亦從未有爭執，上訴人前揭陳述僅係兩造就買賣標的是否為系爭土地之全部，抑僅被上訴人二人所有土地部分而已之爭點為陳述理由，殊不得將之誤植為上訴人起訴主張系爭買賣契約之賣方除被上訴人二人外，尚包括李丕念等六人在內。故更審前鈞院認定上訴人主張系爭契約之賣方有八人，誠屬錯誤；而被上訴人於鈞院答辯狀中陳稱上訴人一再主張系爭買賣契約之賣方有八人，亦有誤會。
六、再查被上訴人復辯稱有關系爭土地指定建築線問題，無法以私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書之方式申辦，因台灣省建築管理規則第四條所定係七十九年三月八日修正發布之新法規，僅適用於七十九年三月十日起以後之申請案件，本件係發生於000年0月間，自應適用七十八年間當時有效之台灣省建築管理規則辦理。然鈞院向內政部營造署函詢七十八年間得否適用內政部七十五年三月十九日函有關現有巷道之認定標準，而得依建築法第四十八條規定向縣市主管建築機關申請另定建築線之問題，經內政部營建署於九十年十月五日以營署建管字第０五七九八四號函說明「˙˙˙二、按現有巷道之認定標準前經本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋在案，並於七十九年修正發布於台灣省建築管理規則第四條，故七十八年間在上開規則第四條修正案尚未完成法定程序前，仍得適用前述函釋辦理˙˙˙」，此有內政部營建署函，附卷可證。而內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函則明示「按建築法第四十八條第二項明定，對已公告道路之現有巷道，直轄市、縣市主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利人民申請建築。至於「現有巷道」之認定範圍及實際執行需要，有必要就現有巷道之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所謂現有巷道之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三、建築法七十三年十一月七日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」另內政部七十八年三月二十日台內營字第六七三二一八號函亦明示「關於現有巷道之認定，本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函已詳為詮釋，應請據以辦理。」、「凡具備本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函所列情形之一者，即可認定為現有巷道」，此有該等函釋可稽（上證九）；故被上訴人所辯本件系爭土地指定建築線不得以私設道路經土地所有權人出具土地使用同意書之方式申辦，此項辯詞應無可採。又兩造所立不動產買賣契約書註第四頁更約定「由本基地通往長安街之道路，乙方（被上訴人）同意無償提供予甲方（上訴人）作為永久公共通行使用，並出具土地使用權同意書予甲方，本約定效力並及於乙方出售或讓予第三者。」（上證三），是以私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，即合於現有巷道之認定標準而得申請指定建築線，更何況被上訴人依兩造買賣契約書之約定，完成系爭土地建築線指定，然被上訴人卻拒絕提供，致兩造所委任之廖俊典建築師無法申請建築線之指定，而被上訴人雖來函表明將遵照政府法令之規定及貴我雙方契約之約定辦理，然卻未依約自行申請指定建築線以履行契約所定之義務或提出其認為可申准指定建築線之證明文件供為申辦。嗣於兩造訂約後剛滿六月時，即委請律師函告約定之解除條件已成就，並為解除契約之意思表示，其蓄意毀約，以不正當行為促該條件成就，以達解約目的之情，顯而易見，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就，至為顯然。
七、綜上，系爭土地於訂約後六月內完成建築線指定，係被上訴人依約應履行之義務，兩造同意委任廖俊典建築師申辦，並接受被上訴人之建議提出設籍二十年以上戶籍謄本之證明文件申請指定建築線，惟遭基隆市工務局退件。上訴人乃於七十八年十月十八日以存證信函催請被上訴人提供土地使用權同意書，再由建築師申辦建築線指定，且被上訴人依契約規定亦有給付土地使用權同意書與上訴人之義務，然被上訴人卻拒不提供，迨兩造訂立不動產買賣契約書甫屆滿六月時，即以解除條件成就為由解除契約，並於本件訴訟中一再辯稱兩造系爭土地買賣契約已因解除條件成就而生解除契約效力，上訴人無由請求返還價金及所生損害，其所為抗辯應無可採。
八、復查被上訴人再辯稱依兩造買賣契約末頁註一「雙方同意於七十八年七月二十日如土地未分割完成者，甲方上訴人先行再付乙方新台幣五百萬元整，將來再由第三次付款中扣除。」其後加夾註「七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的上之抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七所有權全部移轉與甲方」。有關六０六、六０七號土地業經最高法院判決確定將其分割出之六０六之一、六０七之一地號土地應移轉與上訴人指定之第三人張和英，並已移轉登記，則上訴人即有依約給付五百萬元之義務，而上訴人經其多次催告均不履行，被上訴人即於八十六年三月八日函告解除契約，依兩造買賣契約第五條第二項規定，上訴人所付價款全部由被上訴人無條件沒收，抵作違約金，故上訴人請求返還價金即無理由云云。然被上訴人同意先將六０六、六０七地號土地移轉登記予上訴人，於移轉登記完成後由上訴人給付五百萬元，被上訴人亦依此約定於制式移轉登記文件用印並提供移轉登記有關文件，詎上訴人委請代書於七十八年七月五日向基隆市地政事務所送件聲請移轉登記，被上訴人甲○○卻於七十年七月六日向該地政事務所以涉及私權爭執為由，阻止該所為移轉登記之辦理，至基隆市地政事務所駁回該登記案件之聲請，此有駁回通知單及登記聲請文件可證（上證十），顯見被上訴人已透露蓄意毀約之情事。上訴人迫不得已，乃由上訴人所指定登記名義人張和英就六０六之一、六０七之一地號土地予以假處分，並向法院訴請移轉登記，終獲最高法院判決確定被上訴人應將該二筆土地移轉登記予張和英。然被上訴人卻於該事件訴訟程序中，將兩造買賣契約中之其他土地以買賣為由，於八十年間移轉登記予他人，致系爭買賣土地陷於給付不能及部分給付於上訴人毫無利益之狀態，而於八十四年間系爭土地已由他人完成興建上百戶之大樓，故被上訴人於八十五、八十六年間催請上訴人給付五百萬元，並於函告解除契約，殊屬無稽之舉，應不生解約之效力，蓋六０六之一、六０七之一號土地雖經法院判決確定而移轉所有權登記，然上訴人所給付二千五百萬元價金扣除前開二筆土地之價款尚有餘額，且被上訴人於七十八年十一月間已委請律師函告系爭買賣契約因解除條件成就而解除，明確表示渠等已不依約履行之毀約情事，更於八十年間將系爭土地移轉予他人，嗣即著手興建住宅大廈，是以被上訴人於八十五、八十六年間催告上訴人給付五百萬元，殊屬無賴，其無權請求上訴人給付五百萬元甚明。而被上訴人據為解除契約，亦不生合法解除之效力。故被上訴人辯稱上訴人所給付買賣價金已遭其無條件沒收，無請求返還之權利，亦無可採。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按本件上訴人之起訴，係主張以給付不能而解除契約請求返還價金及損害賠償，原審認本件並無給付不能情事，而係兩造所簽訂之土地買賣契約書因解除條件已成就而失效力，是上訴人以契約仍有效存在為前提之解除契約及返還價金請求權，自屬不應准許。原審於理由之最末已指明上訴人請求之法條依據，雖其後將損害賠償金額誤載新台幣為六千四百七十八萬六千四百元，但此乃屬判決更正之問題，其錯誤並不影響判決結果，僅予更正即可，尚不得以此作為上訴理由（最高法院七十三年第一次民事庭會議決定（二）參照）。
二、本件系爭買賣契約經原審認定為解除條件成就而失其效力，上訴人認被上訴人亦有返還價金之義務，惟查本件上訴人之請求權基礎，並非依據契約已因解除條件成就而失其效力為請求，而係以契約存在，嗣主張解除契約請求返還價金，其請求權基礎不同，原審不准其所請，自無違誤。又倘如上訴人所言，無論契約係解約或失其效力，被上訴人均應返還價金之主張可採，則上訴人亦有義務將已移轉至第三人名下之不動產（坐落基隆市○○區○○段五堵南小段六○六之一、六○七之一地號土地），再移轉予被上訴人，被上訴人始有義務返還其所給付之價金，因此被上訴人就此部分主張同時履行之抗辯。
三、退步言，依兩造之買賣契約末頁註（一）「雙方同意於七十八年七月二十日如土地未分割完成者，甲方（即上訴人）先行再付乙方（即被上訴人）新台幣五百萬元正，將來再由第三次付款中扣除。」其後加夾註「七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的上之抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六○六、六○七所有權全部移轉予甲方。」查不論此項約定有無同時履行之問題，有關六○六、六○七地號部分，經最高法院判決確定自六○六地號分割出之六○六之一地號及自六○七地號分割出之六○七之一地號兩筆土地應移轉予上訴人指定之第三人張和英，該六○六之一、六○七之一地號已移轉登記予張和英，則上訴人即有給付五百萬元之義務，經被上訴人多次催告均不履行，被上訴人復於八十五年二月一日於鈞院八十五年重上字第十五號所有權移轉登記事件之上訴理由狀中以繕本之送達作為催告上訴人於五日內給付五百萬元之意思表示，惟仍未見上訴人履約，乃於同年月十五日再以準備書狀繕本之送達作為解除系爭不動產買賣契約之意思表示（詳於原審所提證物五）。又被上訴為慎重起見，復於八十六年二月三日再次以存證信函催告上訴人於二十日內履行給付五百萬元之義務，逾期則解除契約（詳於原審所提之證物六），上訴人亦無回應，被上訴人即於八十六年三月八日以存證信函解除雙方之買賣契約（詳於原審所提之證物七）。換言之，上訴人陷於給付遲延之狀態已有多時，依兩造之買賣契約第五條第二項規定，倘上訴人不按約定日期付款時，願將既付價款全部由被上訴人無條件沒收，抵作違約金，被上訴人主張因上訴人已違約未按時付款，其已繳之價款全部由被上訴人沒收，上訴人就價款部分為請求即無理由。
四、就本件買賣契約所指建築線指定，究係由上訴人或被上訴人負責辦理乙節，兩造所簽訂之買賣契約條款中，固有約定被上訴人如未能於六個月內完成建築線之指定者，本買賣契約作廢等語，惟在正式簽訂契約時，談及鑑界、分割、塗銷、指定費用由何人負擔問題時，經雙方談妥並於契約條款之末加「註（１）本買賣土地鑑界、分割、塗銷等費用由乙方（即被上訴人）負擔。（２）建築線指示費用由甲方（即上訴人）負擔。」，由於建築線指定之費用，由上訴人負擔，因此上訴人乃要求建築線之指定，亦應改由上訴人自行負責，被上訴人亦應允之，此由嗣後確由上訴人委由廖俊典建築師申請建築線之指定，及上訴人於八十二年十月二十日於台灣高等法院八十二年度上更（一）字第六六六號刑事庭審理上訴人被控偽造文書案件時，審判長問：「本件基地建築線規定，是何根據？」上訴人答稱：「應是我們指定˙˙˙。」等語可證。又依本件土地買賣之介紹人林長茂在原審及鈞院結證均稱建築線之指定是由買方之上訴人負責，另林長茂在另案之多次證詞亦可為證：（一）「買賣是以系爭土地能夠指定建築線為條件，如不能指定建築線，契約即不具效力，˙˙˙所以要求設定抵押，當時約定指定建築線期間是六個月，『口頭上』是由丙○○辦理建築線˙˙˙。」此有鈞院八十一年重上字第三五○號抵銷權塗銷登記事件之筆錄足資參照（詳見原審被上訴人所提之證物十六）（二）「二造系爭官司當時我是介紹人，指定建築線約由買方丙○○，賣方負責辦理分割，如建築線申請不出來，買賣即不成立，此亦經賣方同意，亦是雙方的意思」，該證人續稱「約定是由買方來辦，廖建築師辦理，結果沒有成立。」此有原審七十九年訴字第一八四一號土地移轉登記事件之筆錄可為參照（詳原審被上訴人所提證物十五），由以上說明，在在足證本件建築線之指定確係由上訴人負責辦理無誤，且與事實亦相符合。換言之，本件建築線之指定，最後約定係由上訴人負責，上訴人於鈞院提出存證信函乙則主張建築線之指定係由被上訴人負責云云，與事實不符，要不足採，蓋查該存證信函之發信人乙○○所指之「本人已囑出賣人遵照政府法令之規定及貴我雙方契約之約定辦理。」係指「有關建築線之指示及土地分割事宜」，並非單指建築線指示乙節，又乙○○在存證信函中雖指「已囑出賣人」等語，然並未自承建築線之指示係由被上訴人負責指定，上訴人斷章取義，並曲解文意，更無足取。
五、又依上訴人七十八年十月十八日以台北八十支局第九四七號存證信函之第二頁第三行「（二）於文到五日內交付˙˙˙證明予本人，『以憑辦理申請建築線指定』（台端原『提議』以二十年設籍證明指定既成道路乙案，已為他人異議如附件一，故請另提前述文件，『以便指定』既成道路，進而確定建築線）」中之『以憑辦理申請建築線』、『以便指定』等語，更足說明建築線之指定，係由上訴人負責申請。再者，上訴人之前開存證信函指其申請被退回，乃因他人異議之故云云，惟查，上訴人申請建築線被退回，依基隆市政府退回之理由為未檢附通行二十年以上之證明，並非因他人聲明異議為由，且依基隆市政府之退件理由，亦非全盤不准上訴人之申請，而係僅要補提通行二十年以上之證明即可，上訴人不此之圖，而於上述存證信函中未言明退件之真正理由，竟捏造名為「楊琳」者之異議函（按該函並未有任何基隆市政府之收件章），其用心可議，況且上訴人存證信函所提之各項文件，均非以既成道路申請建築線指定，所應具備之文件（有基隆市政府各項函釋及證人詹政市之結證可證），因此，縱使被上訴人未予提供，亦非上訴人不能申請指定建築線之原因。上訴人故意隱瞞退件之真相，而竟要求提供與申請建築線指定毫無相關之文件，且申請案於七十八年八月底即退件，上訴人竟遲至同年十月十八日始發函指申請案被退回，距簽約後六個月之同年十一月二十日，僅餘一個月，上訴人此舉顯屬居心不良。是以，上訴人指被上訴人故意以不正當方法使條件成就云云，委無可信。
六、本件買賣契約中建築線之指定係由上訴人負責，已如前述，上訴人所委請之廖俊典建築師亦已提出申請，惟因欠缺通行二十年以上證明而遭退件，由基隆市政府之函示，已很明白指導申請人即上訴人，本件建築線之指示僅須提出通行二十年以上之證明即可獲准，詎上訴人不以此解決，竟以主管機關所禁之以私設道路為申請指定之方式為申請，其用心如何，已然可議。即上訴人乃另擬以私設道路之方式為申請，並函催被上訴人提出土地使用同意書等文件，是縱被上訴人提出土地使用同意書交上訴人以私設道路方式提出申請，亦不會獲主管機關核准建築線指定，此亦有主管機關之函令在卷可稽，並經承辦人詹政市在原審結證在案，從而被上訴人並無以不正當之方法使解除條件成就，反而係上訴人故意以不正方法，企圖誤導係被上訴人不配合而造成無法完成建築線指定之結果，上訴人之作為，不符誠信原則。
七、上訴人指鈞院八十一年上字第九八號民事確定判決有拘束本件之效力云云，查此兩件訴訟之當事人及訴訟標的均屬不同，並非同一事件，該判決自無拘束本件之效力，上訴人仍執陳詞，要無可採。況該判決所指之「依台灣省建築管理規則第三條規定，指示建築線之方式，如私有土地已成公眾通行之既成巷道者，需提供二十年通行證明即可，本件因無法取得二十年之通行證明，已被地政機關駁回此部分之聲請，有台灣省基隆市工務局七十九年十一月十九日九基府工都字第七八○九七號函附卷可證，如係以私設巷道連接建築線者，應提出土地所有權人出具之使用同意書，而本件被上訴人為聲請指定建築線，自有出具使用同意書之義務，乃訴外人丙○○於訂約後六個月內之七十八年十月十八日以台北市第八十支局第九四七號存證信函催被上訴人提供土地同意書，俾便辦理建築線指示，有該存證信函附卷可證，被上訴人竟拒不提供，是該指定建築線未能於六個月內核准，為可歸責於被上訴人之事由˙˙˙。」情節，不僅適用台灣省建築管理規則不當，且誤解基隆市政府駁回申請之涵意，又二十年之通行證明並非無法取得，因嗣後其他建築師已提出二十年以上之通行證明申請建築線指定獲准，再者，本件建築線之指定，僅能以既成道路之方式為之，斷無以私設道路方式為之，是該判決所為認定，既與事實不符，更不足為本件參考。
八、基隆市政府九十年五月二十五日（九○）基府工都字第○四四三七三號函已指出該府九十年四月十一日（九○）基府乙都字第○二九九七○號函係引用現行台灣省建築管理規則之規定，而就七十八年申請指定建築線，應依台灣省政府七十一年三月十三日七一府法四字第一九○三八號令修正之台灣省建築管理規則第二、
三、四、五條規定辦理，足見基隆市政府九十年四月十一日之函已不能作為本案論斷之憑據。
九、又依基隆市政府九十年五月二十五日函已明白指出「依七十一年三月十三日修下立台灣省建築管理規則第二條規定，建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線；因「私設道路」不屬都市○○道路或供公眾通行之既成巷道，自不得指定建築線。」，亦即本件不能以私設道路為由申請指定建築線，其見解與該府兩次就本件系爭土地申請建築線疑義所作之函釋一致（各項函件被上訴人已於原審提出）。證諸上訴人所委請（上訴人指係兩造共同委任，此點為被上訴人所否認）之建築師廖俊典（其為專業人員，自知應如何申請指定建築線），亦係以既成巷道為由申請指定建築線即可得知，本件唯有以既成巷道提出申請一途。
十、嗣廖俊典建築師之申請案，因欠缺道路通行二十年以上之證明，遭基隆市政府退回，惟其退回理由為：經查本案申請地點所提出臨接的道路，非計畫道路，為既成道路，應請提出該道路通行二十年以上之證明後再行申辦，並未指因有人異議而駁回申請，上訴人指係因有人異議而遭退件云云，顯屬無中生有之舉，委無足採。依基隆市政府退回之理由，已很明顯指出本件應依「既有巷道」為申請，且上訴人僅須備齊通行二十年以上之證明文件（一般均以設籍二十年以上為證明）即可再送件，詎上訴人不依主管機關之指導，竟改以要求被上訴人提供土地使用同意書，惟查同意使用並不能作為有通行二十年以上之證明，況且七十一年三月十三日修正之台灣省建築管理規則第三條第三項規定，建築基地面臨供公眾通行之既成巷路申請指定建築線時，免附該既成巷路土地所有權人同意書。揆其意旨應係指既成巷路乃供公眾通行，以之指定建築線，即無須得土地所有人之同意，自無必要附上同意書。上訴人以反面解釋指若無法證明係供公眾通行之既成巷路欲申請建築線時，應附土地所有權人同意書，而指被上訴人有提供同意書之義務云云，亦係曲解法意，毫無理由，蓋查主管機關已認定該道路為既成道路，何需以同意書去證明為既成巷路。
十一、上訴人於原審審理期間之八十六年十月二十二日所提之準備書狀（三）中之第五點說明，已自承曾檢附設籍二十年以上之戶籍謄本，且上述存證信函亦指被上訴人曾提議以二十年設籍證明指定建築線，可見被上訴人確曾於簽約時或之後有交付設籍二十年以上之證明予上訴人，上訴人嗣後雖具狀否認，亦無法改變真相。又查上訴人於九十年十月二十五日所提呈之上訴理由（四）狀第三頁第三點復指出當時廖俊典建築師申請本件指（示）定建築線案業已提出該道路通行二十年以上之證明文件，即基隆市○○區○○里○○街○○○號戶籍謄本，又再次承認有此事實。另依上訴人所提上證八之函件乃因七十八年八月二十四日廖俊典建築師申請核發通行二十年以上證明，而基隆市政府亦於七十八年九月五日以（七八）基府工土字第五六六○三號函通知相關單位訂於七十八年九月八日上午九時三十八分於該府工務局土木課會集後前往現場勘查。上訴人亦自承經會勘結果，確有申請案所附戶籍謄本之該屋存在且有人居住，且七堵戶政事務所亦證實該戶居住二十年以上；基隆市政府工務局土木課亦簽請核發現有道路已通行二十年之證明等語。則在此時上訴人已取得該道路通行二十年之證明文件，其竟未再為申請建築線指定（按依基隆市政府工務局退件時所指提出通行二十年以上證明再行申辦之意旨，即知上訴人只要以原申請之圖樣，加上後來取得之通行二十年以上證明文件，本件建築線即可指定），反而於一個多月後突然發函要求提供土地使用同意書，其用心殊有可議，是以，本件建築線未能於六個月指定，應屬可歸責於上訴人。
十二、上訴人聲請向內政部營建署函詢依七十八年間當時有效法令，建築基地面臨之「私設通路」若經土地所有權人出具土地使用同意書願供公眾通行者，是否即符該署七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋就現有巷道認定標準規定第二項「私設通路經土地所有權人出具土地使用同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者」之要件，而得依建築法第四十八條規定向縣（市）主管建築機關申請另定建築線乙節，固經內政部營建署函復指仍有適用，但該七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋主要係針對「現有巷道之認定標準」，並非指定建築線之相關函釋，況就現有巷道認定之權責為縣（市）主管機關，是就本件申請建築線究應依私設道路或既成道路為之，自應以縣市主管建築機關之認定為準。
十三、依基隆市政府工務局九十年九月二十七日（九○）基府工都字第○八二七一二號復鈞院函所檢附之七十八年八月二十四日收文號碼五三二號廖俊典先生申請指定（示）建築線案之案卷影本中，其綜合擬簽欄明白指出「經查本案申請地點所提出臨接的道路非計畫道路，為既成道路，應請提出該道路通行二十年以上之證明後再行申辦，件退。」該擬簽並經主管批示決行，亦即基隆市政府工務局認定本申請地點所面臨之道路為既成道路，並無私設道路問題，況依廖俊典所提出之建築線指示（定）申請書圖所繪製之申請地點所面臨之道路即為長安街，而屬既成道路，亦非以私設道路為申請。換言之，本件建築基地已面臨既成道路，何來以土地同意使用書使私設通路成為現有巷道之問題，上訴人之主張顯有誤解。換言之，本件建築基地所面臨之道路，既經主管機關基隆市政府認定為既成道路，亦無適用內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函之餘地，上訴人所指，委無足採。
十四、依七十八年有效之台灣省建築管理規則第二條規定，能申請建築線者，必須建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成道路（被上證二），又建築法第四十二條第一項亦規定建築基地應與建築線相連接，查本件之建築基地面臨既成道路，自得申請指定建築線。倘以建築基地面臨私設道路為由，申請建築線者，因該私設道路不屬計畫道路或供公眾通行之既成道路，自不得指定建築線。至私設道路係指建築基地未臨接建築線，而依建築技術規則之規定自行留設，通達計畫道路與建築線連接之通路，七十八年有效之台灣省建築管理規則第三條第二項所指之建築基地以私設道路連接建築線者，即屬此種情形，但與本件並不相干，上訴人以此指得以私設道路方式申請指定建築線，否則本條項豈非具文云云，顯係對法令之曲解，無足採信。
十五、本案建築線之申請因上訴人自認係經驗豐富之建設公司並聘具有專職之建築師廖俊典負責申請，且六個月之申請期間甚長，未能於期限內申請獲准，亦於遭基隆市政府退件後即行閣置而不補件辦理，任其過期，究其原因仍上訴人欲逃避依約繼續付款之責任。因契約中明白訂定如無建築線之指定由伊申請完成，則一切後續之付款皆無。亦因有此一規定之存在，可知本契約之進行或解除必需要有一項等於落日條款的期限存在，以免造成不上不下的情況。故有六個月無法申請出建築線時本契約之解除條件即屬成就之約定。且此項解除條件之規定係定約雙方當事人於簽約時即已達成之一致約定，只要建築線未於六個月內申請完成，契約當然解除而失效。其間並無責任歸屬是誰的問題，換言之即使上訴人故意不去申請或是故意怠於申請，被上訴人亦只有接受一途。
十六、惟查，上訴人卻故意只採取單方面僅對自己有利之主張，例如上訴人拒絕承認解除條件已成就，卻以建築線未能請准之理由主張無後續付款之義務。不但對契約第三條第三款之付款凍結，即甚至於六○六之一及六○七之一地號土地，業已移轉予上訴人指定之第三人張和英，則上訴人依約即有給付伍佰萬元之義務，亦以之為藉口而拒絕付給。因為契約最重要之精神仍為獲利與義務之平衝。本約依雙方規定六個月內未能完成建築線之指定，雙方解約回復原狀各無損失。豈有如上訴人所偏頗主張的又不解約又不將契約推動進行的無理主張？查其真正原因有三：（一）被上訴人已將土地萬餘坪設定予上訴人，設定金額高達新台幣六仟萬元，且上訴人自被上訴人處取得土地權狀後於辦理設定完畢後即扣留權狀不還，使被上訴人無法行使土地有關之工作。上訴人因此而有恃無恐故有得寸進尺之行為。（二）被上訴人不欲繼續付款，由上訴人拒絕進行第三條第三款約定及特註之伍佰萬元付款規定即可證明。（三）上訴人以所拒付伍佰萬元但已過戶之六○六之一及六○七之一地號土地，持往淡水第一信用合作社貸得肆仟貳佰萬元正，早已超過付予被上訴人之貳仟伍佰萬元正。如要依約解除並回復原狀，上訴人尚需張羅款項返還銀行，故拖延不肯承認契約已解除並應回復原狀。
十七、上訴人所稱應返還價金一千零十五萬元並加計利息之主張與原訂契約完全不符。因為原訂契約已對於如何回復原狀均有明白規定，既已有如此清楚明白之規定自不容任意變更。而已付之二千五百萬元部分，契約規定係無息退還，而已過戶之六○六之一及六○七之一地號土地，係經由法院根據契約所作之判決移轉非憑空而來，如今善後回復原狀，自亦應依契約規定辦理。
十八、上訴人另要求喪失鉅額利益之損害五千四百六十三萬六千四百元更屬無稽。予以駁斥如下：
⒈上訴人所稱喪失土地鉅額之利益其利益之實現係基於上訴人須付清土地價款，
取得土地為合法持有方能享受土地增值之利益。故上訴人付出價金之成本實為交換土地增值利益之相對條件。但一得一失間何者為大尚未知也。以契約暫定之總金額一億零五百萬元，扣除已付之簽約金及抵押設定總計二千五百萬元，上訴人尚應依約付予被上訴人餘款八千萬元。如以自民國七十八年底開始計（即契約簽定後滿六個月、契約如果得以繼續進行則至今已有十二年），被上訴人將應收到之八千萬元以定存存入銀行以十二年之複利（雖最近利息一降再降，但一、二年前利息仍尚可觀），亦將增值近一倍矣。故上訴人只見土地增值之利益而不想付出資金之成本，其所訴求完全不合理。
⒉土地增值之利益部分應予歸公，不可盡入私人之囊中，於實務上土地增值稅之
最低稅率為百分之四十，高可達百分之六十，上訴人主張之土地增值利益百分之百歸伊所享，事實上亦無可能。
⒊被上訴人於本案標的，尚餘將近千坪，靜置迄今亦有十二年矣，上訴人從未提
出移轉過戶及付款要求，足證上訴人所稱土地因不能過戶而損失並非事實，實際上上訴人巧妙地逃避付款，節省財務負擔，反獲實益。
理 由
一、上訴人起訴主張：民國七十八年五月二十日，被上訴人等將坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、五八四之七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分約三千五百坪之土地（下稱系爭土地），以每坪新台幣（下同）三萬元出售與上訴人，總價款一億零五百萬元，上訴人已交付價金二千五百萬元，被上訴人並依約將買賣標的物設定六千萬元之抵押權與伊。並於買賣契約第三條第三款約定：於本買賣土地分割完成日（以地政機關分割完成日為準），被上訴人提出移轉予上訴人證件及用印，同時給付被上訴人三千一百五十萬元。但本次付款以被上訴人已完成撤封登記及本基地完成建築線指定為限等語。由此約定可知系爭土地完成建築線指定係被上訴人依約所應履行之義務，且為被上訴人受領給付第三次土地價款三千一百五十萬元必備條件之一。另依前開買賣契約書設備概要註一之約定，益足證被上訴人負有義務應於訂約後六個月內完成系爭土地之建築線指定，否則即應同意上訴人有權選擇使系爭買賣契約作廢（意即有權解除買賣契約）。詎嗣因北部第二高速公路定案興建，系爭土地漲價，被上訴人蓄意毀約，除就同所六０六、六０七號土地所有權移轉登記申請案件中以私權糾紛為由提出異議，致上訴人申請移轉登記因而受阻，更百般興訟。上訴人亦就六０六、六０七號土地先予以假處分並訴請辦理所有權移轉登記，獲勝訴判決確定。嗣被上訴人並將其所有並已出售與上訴人之土地（六０六、六０七除外）以買賣為原因移轉登記與第三人張永河等人﹐則系爭土地除上開二筆土地外﹐被上訴人已屬給付不能，且被上訴人亦拒不於約定之六個月內辦妥建築線之指定。上訴人即函告被上訴人解除契約。而上訴人自始即主張系爭不動產買賣契約之賣主僅被上訴人甲○○、乙○○二人，並對被上訴人二人為請求，並未主張本件買賣契約之賣方除被上訴人二人外，尚有儲程念、李丕宇、李忠賜、余忠立、余忠維、余荔芽等共八人，更審前本院判決認上訴人僅對被上訴人為解約之意思表示，不生解除之效力，因而為不利上訴人之判決，誠有錯誤。復查原審曾調閱有關六十三年十月間召開之基隆市政府興闢六堵公墓通路問題協調會議紀錄中被上訴人及其父儲家昌所陳，本件建築基地所面臨之道路，於六十三年間已係既成巷路，並可通行大型車輛，並非七十八年間上訴人方要求被上訴人私設道路並為指定建築線。且若被上訴人認為系爭土地不得以「私設道路」方式申請建築線指定，理應將已與基隆市政府協調同意現有道路願供公眾使用告知上訴人及提出已通行二十年以上之證明予上訴人再行正確申辦，或由被上訴人等自行申辦核准建築線之指定，庶符被上訴人等依契約規定應盡之義務。惟被上訴人等拒不提供，亦未自行申請建築線指定，其顯係以不正當行為促使其條件成就，以達解約目的之情，依民法第一百零一條第二項規定，應視為條件不成就。爰依民法第二百二十六條、第二百五十九條、第二百六十條規定，求為命被上訴人應給付上訴人五千七百六十七萬八千五百二十元及其中一千零一十五萬元自民國七十八年五月二十五日起，其餘四千七百五十二萬八千五百二十元自民國八十六年四月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
（上訴人於原審起訴請求被上訴人給付上訴人五千七百六十七萬八千五百二十元及其中一千零一十五萬元自民國七十八年五月二十五日起，其餘四千七百五十二萬八千五百二十元自民國八十六年四月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息之判決，原判決駁回上訴人全部之訴。更審前本院判決駁回上訴人之上訴。最高法院判決廢棄本院原判決，發回本院更審，上訴人減縮聲明如上）被上訴人則以：兩造於買賣契約末頁註㈠約定：雙方同意於七十八年七月十日如土地未分割完成者，甲方（即上訴人）先行再付乙方（即被上訴人）五百萬元，將來再由第三次付款中扣除。其後加夾註；七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的物上抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七所有權全部移轉予甲方等語。今該六○六之一、六○七之一號土地業經移轉予上訴人指定之第三人張和英，則上訴人依約即有給付五百萬元之義務，然上訴人屢催拒不履行，則契約無法順利履行係可歸責於上訴人之事由，上訴人並無解除契約之權利。另買賣契約書於設備概要註㈠亦約定：本約土地地號有被查封登記部分，乙方應於訂約六月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築線指示者，乙方同意本約作廢，即刻將所收價款一次無息退還甲方等語。則兩造買賣契約即附有解除條件，又因建築線指定之費用雙方約定由上訴人負擔，是指定建築線之部分，即應由上訴人自行負責。惟上訴人以既成道路申請指定建築線遭基隆市政府工務局退件後，未能於契約訂定後六個月內再行補件，則解除條件成就，買賣契約即已失效。上訴人亦無本件之請求權存在。再本件買賣契約之賣方包括被上訴人二人共八人，依民法第二百五十八條第一項、第二項規定，契約當事人之一方有數人者，行使解除權時，應向其全體為之，始屬合法。上訴人解除本件買賣契約意思表示之對象僅被上訴人二人，而非賣方全體，則上訴人解除契約自不生效力等語，資為抗辯。
二、查上訴人於七十八年五月二十日與被上訴人甲○○、乙○○訂定不動產買賣契約，買賣標的為坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九－三、六四九－五、六四九－六、六四九－七、五八四－七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分，約三千五百坪之土地，買賣價金則約定以每坪參萬元，總價款為一億零五百萬元。而價金繳付方式則約定：「１、七十八年五月二十日甲方（即上訴人）付乙方（即賣方）二百萬元。２、七十八年五月二十四日乙方提出本買賣標的之設定證件及用印，並設定金額六千萬元正予甲方，同時甲方付乙方二千三百萬元。３、於本買賣土地分割完成日（以地政機關分割完成日為準），乙方提出移轉予甲方證件及用印，同時甲方付乙方三千一百五十萬元（但本次付款以乙方已完成撤封登記及本基地完成建築線指定為限）。４、增值稅單開出繳清日（以稅捐機關核單三日內為準），甲方付乙方二千一百萬元。」。又雙方於該不動產買賣契約之設備概要欄後空白處註１另約定：「本約土地有被查封登記部分，乙方應於訂約後六個月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者，及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築指定線者，乙方同意本約作廢，即將所收價款，一次無息退還甲方，甲方並塗銷設定登記，否則乙方即同意甲方行使抵押權，並放棄先訴抗辯權。」。其次，雙方並於契約末頁附註約定：「
１、雙方同意於七十八年七月二十日如土地未分割完成者，甲方先行再付乙方伍佰萬元正，將來再由第三次付款扣除。（七十八年五月二十四日雙方同意右開付款限本買賣標的上抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七地號所有權全部移轉予甲方）：：４、由本基地通往長安街之道路，乙方同意無償提供予甲方作為永久公共之通行使用，並出具土地使用同意書予甲方，本約定效力並及於乙方出受貨讓與之第三者。：：」。而上訴人於訂約當時已交付價金二百萬元予被上訴人，並於七十八年五月二十四日再交付被上訴人二千三百萬元﹐被上訴人並依約將買賣標的設定六千萬元之抵押權與上訴人。另系爭土地於訂約之時，坐落基隆市○○區○○○段五八四之七、六○六、六○七、六四九之三、六四九之七地號土地為被上訴人甲○○單獨所有，六四九、六四九之五、六四九之六地號土地係訴外人儲程念、李丕宇、李忠賜、余忠維、余荔芽、余忠立及被上訴人乙○○等七人所共有。惟系爭土地業經分割出如附表所示之住宅區用地，其中六○六之一、六○七之一地號土地於八十三年四月二十九日因判決移轉登記予訴外人張和英，六四九之七六、六四九之九四、六四九之九五、六四九之九六、六四九之九七等地號土地則於八十二年十月六日經分割共有物登記於訴外人張永河、汪亞英名下，至其餘土地則為被上訴人甲○○、乙○○單獨或共有其所有權等情，為兩造所是認，並經雙方提出不動產買賣契約書、支票二紙、台灣省基隆市政府八五基府工都字第一○四四四三號簡便行文表、土地登記謄本八份等影本為證，並經本院調取本院八十年度自字第一三二八號刑事卷全卷核閱屬實，則此等事實自堪信為實在。茲兩造有爭議者為：本件買賣契約之當事人為何，亦即被上訴人乙○○於訂約當時有無代理系爭土地除甲○○以外之其他共有人與上訴人簽訂買賣契約？另兩造買賣契約書內設備概要附註１所約定之事項，究係賦予上訴人契約解除權，抑或契約已預定之解除條件？又系爭土地未於訂約後六個月內核准建築指定線，是否係因被上訴人以不正當行為促使其條件成就？以下分述之。
三、查上訴人固曾陳述稱：系爭契約立契約書人賣主欄明列被上訴人及儲程念等六人，並由被上訴人乙○○為全體代理人代表簽立系爭契約云云（見一審卷㈡五九頁、卷㈣一四九頁、二審卷㈠四八頁、卷㈡一四八頁），惟上訴人於八十六年四月三日所提出之起訴狀當事人欄僅列被上訴人為被上訴人；聲明欄僅請求被上訴人為給付；事實及理由欄亦稱：被上訴人於七十八年五月二十日共同將系爭土地約三千五百坪以每坪三萬元出售與上訴人，總價一億零五百萬元等語（見一審卷㈠五至六頁），且被上訴人乙○○辯稱：簽立系爭契約時，經介紹人林長茂言明僅出售被上訴人甲○○名下土地，其他三筆土地因共有人間尚有糾紛，無法出售與上訴人，故僅由被上訴人在系爭契約用印，儲程念等六人均未用印簽約，上訴人亦僅取去甲○○一人名下之土地所有權狀辦理抵押權設定，且上訴人曾於八十年十月三十日對乙○○提起偽造文書、詐欺之告訴，主張乙○○未經共有人全體同意，擅以全體共有人之代理人名義簽名於系爭契約上等語（見一審卷㈡一四四至一四五頁），而觀諸系爭契約所列立契約人欄確係僅由被上訴人簽名蓋章而已（見一審卷㈠一二至一四頁），其他共有人姓名下均空白未蓋章等情，業經本院核閱屬實，如被上訴人乙○○訂約之時確有獲得系爭土地其他共有人之授權，理應在各共有人姓名下簽名或蓋章。是以，反面推之，被上訴人乙○○於訂約當實應未得到系爭土地除甲○○以外其他共有人授與代理權以訂定不動產買賣契約。可見系爭契約之賣主僅為被上訴人二人，不包括系爭土地之其他共有人儲程念等六人在內，被上訴人辯稱：上訴人解除本件買賣契約意思表示之對象僅被上訴人二人，而非賣方全體，自不生效力云云，即非可採，合先敘明。
四、次查被上訴人雖辯稱依兩造買賣契約末頁註一「雙方同意於七十八年七月二十日如土地未分割完成者，甲方上訴人先行再付乙方新台幣五百萬元整，將來再由第三次付款中扣除。」其後加夾註「七十八年五月二十四日雙方同意右開付款，限本買賣標的上之抵押權人汪亞英之抵押權塗銷及六０六、六０七所有權全部移轉與甲方」。有關六０六、六０七號土地業經最高法院判決確定將其分割出之六０六之一、六０七之一地號土地應移轉與上訴人指定之第三人張和英，並已移轉登記，則上訴人即有依約給付五百萬元之義務，而上訴人經其多次催告均不履行，被上訴人即於八十六年三月八日函告解除契約，依兩造買賣契約第五條第二項規定，上訴人所付價款全部由被上訴人無條件沒收，抵作違約金，故上訴人請求返還價金即無理由云云。惟查上訴人給付被上訴人伍佰萬元之條件係於被上訴人塗銷抵押權人汪亞英之抵押權及六０六、六０七地號土地所有權全部移轉登記予上訴人後給付之，此從前開約定文義即可明顯看出。被上訴人非惟未將抵押權塗銷，且上訴人委請代書於七十八年七月五日向基隆市地政事務所送件聲請移轉登記，被上訴人甲○○卻於七十八年七月六日向該地政事務所以涉及私權爭執為由，阻止該所為移轉登記之辦理，至基隆市地政事務所駁回該登記案件之聲請，此有駁回通知單及登記聲請文件可證（見本院卷二第二二八頁）。上訴人迫不得已，乃由上訴人所指定登記名義人張和英就六０六之一、六０七之一地號土地予以假處分，並向法院訴請移轉登記，終獲最高法院判決確定被上訴人應將該二筆土地移轉登記予張和英。然被上訴人卻於該事件訴訟程序中，將兩造買賣契約中之其他已分割為住宅區之大部分土地以買賣為由，於八十年間移轉登記予訴外人張永河、汪亞英及田靜逸等人，致系爭買賣土地陷於給付不能及部分給付於上訴人毫無利益之狀態，而於八十四年間系爭土地已由他人完成興建上百戶之大樓，被上訴人等已先行違約，故被上訴人於八十五、八十六年間催請上訴人給付五百萬元，並於函告解除契約，應不生解約之效力，蓋六０六之一、六０七之一號土地雖經法院判決確定而移轉所有權登記，然上訴人所給付二千五百萬元價金扣除前開二筆土地之價款尚有餘額，且被上訴人於七十八年十一月間已委請律師函告系爭買賣契約因解除條件成就而解除，明確表示渠等已不依約履行之情事，更於八十年間將系爭土地移轉予他人，嗣即著手興建住宅大廈，是以被上訴人於八十五、八十六年間催告上訴人給付五百萬元，顯然無權請求。而被上訴人據為解除契約，亦不生合法解除之效力。故被上訴人辯稱上訴人所給付買賣價金已遭其無條件沒收，無請求返還之權利，並非可採。
五、被上訴人雖辯稱系爭土地未於六個月內完成建築線指定，契約即已因解除條件成就而失效云云。惟查訴外人即上訴人之指定登記名義人張和英訴請被上訴人就六０六、六０七地號兩筆土地為所有權移轉登記事件中，被上訴人即已為相同之抗辯，然被上訴人此項抗辯已為台灣高等法院八十一年度上字第九十八號民事判決認定不可採，該判決明示：「‧‧‧‧‧依台灣省建築管理規則第三條規定，指示建築線方式，如私有土地已成公眾通行之既成巷道者，需提供二十年通行證明即可，本件因無法取得二十年之通行證明，已被地政機關駁回此部分之聲請，有台灣省基隆市工務局七十九年十一月十九日七九基府工都字第七八０九七號函附卷可證，如係以私設置道連接建築線者，應提出土地所有權人出具之使用同意書，而本件被上訴人（即本件被上訴人）為聲請指定建築線，自有出具使用同意書之義務，乃訴外人丙○○（即本案上訴人）於訂約後六個月內之七十八年十月十八日以台北第八十支郵局第九四七號存證信函催告被上訴人提供土地同意書，俾便辦理建築線指示，有該存證信函附卷可證，被上訴人竟拒不提供，是該指定建築線未能於訂約後六個月內核准，為可歸責於被上訴人之事由，亦即被上訴人以不正當行為促使其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，亦應視為條件不成就。被上訴人所辯系爭契約因解除條件成就而失效，亦無足採。本件契約既未失效，亦未經被上訴人合法解除‧‧‧‧‧」等語。該民事判決所為之認定業經最高法院為相同法律上竟見之論述予以維持而告確定在案。按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」查該案雖由上訴人之指定登記名義人張和英起訴，且與本件土地地號不同，而非既判力效力所及，然張和英亦係依據兩造系爭契約而為請求，基本原因事實相同，當事人主張之重要爭點亦相同，法院既已本於當事人辯論之結果為判斷，即被上訴人所為此項抗辯，已經法院判決確定認為不足採，則被上訴人於本件訴訟中再為相同之抗辯，已非可採。
六、況依兩造於七十八年五月二十日所訂立之動產買賣契約書第三條第三款規定：「於本買賣土地分割完成日（以地政機關分割完成日為準），乙方提出移轉予甲方證件及用印，同時付乙方新台幣參仟壹佰伍拾萬元正。但本次付款以乙方已完成撤封登記及本基地完成建築線指定為限。」由此可知系爭土地完成建築線指定係乙方即被上訴人等依約所應履行之義務，且為被上訴人等受領上訴人給付第三次土地價金三千一百五十萬元正之條件之一。另前揭不動產買賣契約書「設備概要」註【一】亦規定：「本約土地地號有被查封登記部分，乙方應於訂約六月內負責塗銷及完成土地分割可建築用地者及本約土地未能於訂約後六個月內核准建築線指示者，乙方同意本約作廢，即刻將所收價款一次無息退還甲方‧‧‧‧‧。」由此規定更足證被上訴人等負有義務應於訂約後六個月內完成核准系爭土地之建築線指定。被上訴人等雖一再辯稱申請建築線指定費用既約定由買方負擔，即屬已口頭變更約定將建築線指定改由買方負責辦理云云。然兩造雖曾約定建築線指示費用由上訴人負擔，惟此並無將建築線指定義務移轉由上訴人負責之情事，僅係單純約定費用負擔而已；正如在土地買賣事件中，約定代書費及移轉登記規費由買方負擔時，並無解除出賣人應負移轉土地所有權予買方之義務。事實上，被上訴人乙○○於民國七十八年十月二十六日台北郵局第九五八八號存證信函中已明白表示：「（一）有關建築線指示及土地分割事宜，本人已囑出賣人遵照政府法令之規定及貴我雙方契約之約定辦理。」（見本院卷二第二○九頁，上證五號）由此更足證被上訴人已承認有關建築線指定及土地分割事宜，係出賣人之被上訴人等所應負責之義務，並未變更。更何況如確已合意變更，既已將費用負擔於註明，何以對此重要事項，未以契約文字載明或修改契約條款？由此益加可證被上訴人所辯不實。是以兩造之不動產買賣契約書既明白約定被上訴人等應負有於訂約後六個月內完成建築線指定之義務，被上訴人辯稱「已口頭變更約定」云云，又未舉證以實其說，自不容以費用由上訴人負擔，而否定契約之明文規定。被上訴人執此抗辯，即非可採。(原審判決以此約定認為被上訴人等不負建築線指定之義務，於理於法即有未洽。)
七、關於向主管機關聲請指定建築線之過程，經原法院向基隆市政府工務局調取七十八年間就系爭土地向該局聲請指定建築線之相關資料顯示，於七十八年八月二十四日曾有廖俊典建築師就系爭土地向該局聲請指定建築線，然經該局都市計畫課審核結果，以其「申請地點所提出鄰接的道路非計畫道路，為既成道路，應請提出該道路通行二十年以上之證明後再行申辦」為由，而遭退回其指定建築線之申請等情，有基隆市政府八十六年十二月十八日八六基府工都字第一一五五六三號函及其附件之七十八年八月二十九日申請指定建築線審查簽呈附卷可參。遭基隆市工務局退件後，上訴人於七十八年十月十八日以存證信函催請被上訴人提供土地使用權同意書，再由建築師申辦建築線指定，然被上訴人卻拒不提供，迨兩造訂立不動產買賣契約書甫屆滿六月時，被上訴人即以解除條件成就為由委請律師發函上訴人解除契約之事實，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可證，堪信為真實。兩造對於系爭土地未於訂約後六個月內核准建築指定線，究係因上訴人抑或被上訴人以不正當行為促使其條件成就，爭執頗大。被上訴人辯稱：依基隆市政府退回之理由，已很明顯指出本件應依「既有巷道」為申請，且上訴人僅須備齊通行二十年以上之證明文件（一般均以設籍二十年以上為證明）即可再送件，詎上訴人不依主管機關之指導，竟改以要求被上訴人提供土地使用同意書，惟查同意使用並不能作為有通行二十年以上之證明，況且私設道路係指建築基地未臨接建築線，而依建築技術規則之規定自行留設，通達計畫道路與建築線連接之通路，因「私設道路」不屬都市○○道路或供公眾通行之既成巷道，自不得指定建築線。」，亦即本件不能以私設道路為由申請指定建築。是縱被上訴人提出土地使用同意書交上訴人以私設道路方式提出申請，亦不會獲主管機關核准建築線指定，此有主管機關之函令在卷可稽，並經承辦人詹政市在原審結證在案云云。惟查：
(一)、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為
條件已成就。因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第一百零一條定有明文。惟對條件之成就或不成就施以影響之行為，如何可被定性為不正當行為？由於民法第一百零一條只是民法第二百一十九條之重申，故此一問題之處理應依由民法第二百一十九條所導出之原則處理之。亦即應依誠信原則客觀地評價系爭行為，以決定到底當事人之所為是否可被允許。這個評價之作成，應考慮該當事人之所以對系爭條件的成就或不成就，施以影響的動機及目的，並參酌具體情況認定之。假若系爭條件之成就的主旨或促成，係以不作為之方式為之，則其不正當性的評價，應以作為義務之存在為前提（參黃茂榮著，前揭書，第九六七頁）。
(二)、上訴人雖自承：廖俊典建築師係伊於訂約後即委任其處理建築線指定事宜，但
此為被上訴人所同意等語（見原法院八十七年九月十六日筆錄），此與證人林長茂證稱：契約訂定當時雙方即同意由廖俊典建築師來辦理申請指定建築線等語（見原法院八十七年三月十一日筆錄）之證述情節相符。足見依約被上訴人等雖負有於訂約後六個月內完成建築線指定之義務，但實際執行此項契約條件之指定建築線申請作業程序，確係由上訴人委任且經被上訴人同意之廖俊典建築師所處理，被上訴人空言否認曾同意云云，與證人證詞不符，即非可採。惟查，兩造買賣契約設備概要附註１之約定，屬附條件之約款，然兩造實係以負責受理申請指定建築線之主管機關是否核准或許可作為條件內容，則依當事人間之誠信原則，不論指定建築線之申請係由哪一方當事人實際執行，他造當事人亦應負有協力或配合之義務，以促使主管機關之核可（即條件不成就）。更不因實際執行之建築師係由上訴人委任，被上訴人即可免除契約明文約定之義務。
(三)、查證人詹政市於原法院訊其「這八筆土地申請建築線指定，它提出什麼既成道
路的證明？」時，證稱：「六十三年十月一日與儲委員等有一協調會，是為了本市百福社區要做重劃區，重劃區裡面要遷移，市政府與他開協調會，他同意以他現有道路做通行道，就是以這協調會做基礎，認有二十年通行條件就准了。」等語。被上訴人等依前所述既依契約規定負有於六個月內核准建築線指定之義務，且同意由廖俊典建築師提出申請，就此申請核准建築線指定之重要基礎條件，即「與市政府協調同意現有道路供公眾通行而為既成道路」之事實理應告知廖俊典建築師供其做為申請之基礎理由，俾獲核准建築線指定，然被上訴人等親自參與協調，明知現有道路已同意供公眾使用而成既成道路之事實，卻故意隱匿不為告知廖俊典建築師，致該申請指定建築線之案件為基隆市以應提出通行二十年以上之證明再行申辦為由退件。況且姑不論基隆市政府工務局是否已明知該協調結論，僅是要建築師另外補具建築基地面臨之長安街已有門牌編號及設籍該地二十年以上住戶之證明文件，即可核准其建築線，而此項證明文件之取得，亦屬契約明定被上訴人應盡之義務。被上訴人如有履行此義務之誠意，非不得設法取得此通行二十年以上之證明文件交予建築師補件，甚至自行重為聲請。
(四)、再查被上訴人辯稱有關系爭土地指定建築線問題，無法以私設通路經土地所有
權人出具土地使用權同意書之方式申辦，因台灣省建築管理規則第四條所定係七十九年三月八日修正發布之新法規，僅適用於七十九年三月十日起以後之申請案件，本件係發生於000年0月間，自應適用七十八年間當時有效之台灣省建築管理規則辦理云云。然經本院向內政部營造署函詢七十八年間得否適用內政部七十五年三月十九日函查有關現有巷道之認定標準，而得依建築法第四十八條規定向縣市主管建築機關申請另定建築線之問題，經內政部營建署於九十年十月五日以營署建管字第０五七九八四號函說明「˙˙˙二、按現有巷道之認定標準前經本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函釋在案，並於七十九年修正發布於台灣省建築管理規則第四條，故七十八年間在上開規則第四條修正案尚未完成法定程序前，仍得適用前述函釋辦理˙˙˙」，此有內政部營建署函附卷可證。（見本院卷二第二五頁）而內政部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函則明示「按建築法第四十八條第二項明定，對已公告道路之現有巷道，直轄市、縣市主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利人民申請建築。至於「現有巷道」之認定範圍及實際執行需要，有必要就現有巷道之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所謂現有巷道之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三、建築法七十三年十一月七日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」另內政部七十八年三月二十日台內營字第六七三二一八號函亦明示「關於現有巷道之認定，本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函已詳為詮釋，應請據以辦理。」、「凡具備本部七十五年三月十九日台內營字第三七八三五二號函所列情形之一者，即可認定為現有巷道」，此有該等函釋可稽（見本院卷二第二二七頁）則基隆市政府工務局之函覆及承辦人詹政市之見解，與上級主管機關之函釋及法令規定不符，被上訴人執此抗辯系爭土地指定建築線不得以私設道路經土地所有權人出具土地使用同意書之方式申辦云云，是否可採，即不無疑義。（要特別指出，此法令爭點，係因被上訴人執此抗辯縱被上訴人提出土地使用同意書交上訴人以私設道路方式提出申請，亦不會獲主管機關核准建築線指定而引起，由原法院於嗣後調查，然事實上，上訴人於七十八年十月十八日以存證信函催請被上訴人提供土地使用權同意書，再由建築師申辦建築線指定，亦僅提及「既成道路」（見本院卷一第一○三頁），而未主張「私設道路」，且因嗣後被上訴人拒絕提供土地使用權同意書，建築師因而未再度申辦，如當時以此申請，是否能獲當時主管機關核准，實難斷言) 然不論如何，於六個月內取得主管機關核准建築線指定既屬契約明定被上訴人應盡之義務。被上訴人如有履行此義務之誠意，自應回函向上訴人說明，或交付土地使用權同意書予建築師補件，甚至自行重為聲請，然被上訴人卻置之不理。（至少如被上訴人已交付土地使用權同意書，而仍未獲主管機關核准，即可明確認定被上訴人並不可歸責）且若被上訴人認為系爭土地不得以「私設道路」方式申請建築線指定，理應將已與基隆市政府協調同意現有道路願供公眾使用告知上訴人及提出已通行二十年以上之證明予上訴人再行正確申辦，或由被上訴人等自行申辦核准建築線之指定，庶符被上訴人等依契約規定應盡之義務。惟被上訴人等拒不提供，亦未自行申請建築線指定，其顯係以不正當行為促使其條件成就，依民法第一０一條第二項規定，應視為條件不成就。更有甚者，被上訴人等於簽約六個月後，隨即以存證信函向上訴人表明因未能於訂約後六個月內完成申請建築線指定，買賣契約自當因解除條件成就而失效，嗣更將系爭土地出售予他人，由此益足證被上訴人等違反誠信原則及作為義務，客觀上足認係以不正當行為促使條件成就。
八、再退一步言之，縱認申請建築線指定，繫於主管機關是否核准，並無可歸責於兩造之事由，即被上訴人並未以不正當行為促使條件成就（僅係假設），依約亦僅買受人即上訴人方有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，並非契約自動失效，尤非得由被上訴人委請律師發函上訴人解除契約。查上訴人購買系爭土地係為興建房屋，故就系爭土地之分割及核准建築線之指定乃於買賣契約書中一再明文規定，且為被上訴人等領受第三次買賣價金給付之條件。而被上訴人等於訂約時亦一再保證可於六個月內辦理完成，故有再於買賣契約書「設備概要」欄加註被上訴人等應於六月內完成塗銷查封登記、分割可供建築用地、核准建築線指定之義務，顯見契約內設備概要附註１所約定之事項，應係上訴人所特別提出之約款，否則上訴人即有權選擇解除買賣契約，被上訴人等應為同意。故「乙方同意本約作廢」之真意，依契約條文規定前後文義可知係指上訴人有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，此從契約條文規定「乙方同意」而非「雙方同意」及將「本約自動失效」刪改為「乙方同意本約作廢」之情事（此為被上訴人所不爭執），即可為證。否則如為使契約失效之解除條件，只要條件之客觀事實成就，契約即因條件之成就而當然、嗣後地失其效力，何庸「乙方同意」？又何必刪改「本約自動失效」等字？更何況契約既已明文約定「於訂約後六個月內完成建築線指定」之條件係被上訴人等應履行之義務，如被上訴人不為履行時，契約自動解除，被上訴人等尚得辯稱契約已解除作廢，則無異於立約時即允許被上訴人等可不履行契約之義務，此與契約之精神及社會上一般經驗法則顯有違背。相反的，未能於訂約後六個月內完成建築線指定，既屬不利上訴人之事項，如上訴人寧可承受此不利益，仍願依原約履行，何苦要強解為契約自動失效？此時賦予買受人即上訴人有權選擇是否讓系爭買賣契約解除，最為公平合理。是以從契約之文意及文字增刪之過程來論，本院認此條件為買受人得行使解除權之約款，出賣人即被上訴人僅有於買受人行使解除權時同意之義務，並無權主動主張解除契約。從而，被上訴人委請律師發函上訴人解除契約，應不生解除效力。
九、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定有明文。查本件契約既未失效，被上訴人之解除又不合法，上訴人亦未選擇行使解除權，然被上訴人卻拒不履約，除就六０六、六０七號土地所有權移轉登記申請案件中以私權糾紛為由提出異議，致上訴人申請移轉登記因而受阻，上訴人因而由所指定登記名義人張和英就六０六、六０七號土地先予以假處分並訴請辦理所有權移轉登記，獲勝訴判決確定。然被上訴人卻於該事件訴訟程序中，將兩造買賣契約中之其他已分割為住宅區之大部分土地（六０六、六０七除外）以買賣為由，於八十年間移轉登記予訴外人張永河、汪亞英及田靜逸等人，致系爭買賣土地陷於給付不能及部分給付於上訴人毫無利益之狀態，而於八十四年間系爭土地已由他人完成興建上百戶之大樓，被上訴人對於系爭買賣土地大多已移轉登記予他人，其餘部分之履行，於債權人並無利益之事實並不爭執，則上訴人主張依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除兩造不動產買賣契約（六０六、六０七除外），並依民法第二百五十九條、二百六十條規定，訴請被上訴人回復原狀及賠償因不能給付所受之損害，即有理由。
十、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一、二款定有明文。系爭不動產買賣契約因被上訴人等將土地移轉予他人致造成給付不能情事而解除契約，被上訴人等即有將所收價金加計利息返還上訴人之義務。查本件兩造於民國七十八年五月二十日簽訂不動產買賣契約書後，上訴人即分別於七十八年五月二十日及同年月二十四日給付被上訴人等二百萬元及二千三百萬元，合計為二千五百萬元，此有契約書內所附支票可證，並為被上訴人等所不爭執。扣除因契約附註約定先行履行而嗣後由法院判決確定移轉所有權登記之坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六○六、六○七地號土地之價金外（三萬元×四九五坪＝一四八五萬元，被上訴人對此面積與金額之計算均不爭執），其餘一千零一十五萬元，及自最後受領時即七十八年五月二十五日起之利息，被上訴人等自應依法返還上訴人。上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。（原審判決竟將此返還價金部分誤認為損害賠償，駁回上訴人之請求，其實，縱依原審所認定契約所定解除條件成就而自動解除，被上訴人亦有依約返還之義務，原判決此部分顯有違誤) 又被上訴人雖於言詞辯論時，提出同時履行抗辯，稱移轉所有權登記之第六○六、六○七地號土地，上訴人亦應回復原狀云云。惟查本件買賣標的為坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六四九、六四九－三、六四九－五、六四九－
六、六四九－七、五八四－七、六０六、六０七地號等八筆土地中可作為住宅區建築用地部分，約三千五百坪之土地，係屬可分之債，其中六○六、六○七地號土地，因契約附註約定先行履行，而嗣後由法院判決確定移轉所有權登記，自屬因達成契約目的即清償而使債之關係當然消滅。上訴人本件訴訟所主張被上訴人給付不能所解除之不動產買賣契約，亦已將六０六、六０七地號土地除外，且已消滅之債，亦不可能再予解除，則此部分自無所謂回復原狀問題，被上訴人執此為同時履行抗辯，即非可採。
十一、又按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。查被上訴人等於七十八年五月二十日出售之土地為坐落基隆市○○區○○段五堵南小段第六
四九、六四九之三、六四九之五、六四九之六、六四九之七、五八四之七、六０六、六０七號等八筆土地可作為建築基地者（六０六、六０七地號住宅區土地已因法院判決確定移轉登記），其中六四九、六四九之五、六四九之六號三筆土地為乙○○所有持份為二十四分之九；而六四九之三、六四九之七、五八四之七號三筆土地則全為甲○○所有。嗣後分割出之住宅區六筆，被上訴人甲○○、乙○○所出售予上訴人之土地合計為九一四０平方公尺（詳如附表），此有土地登記謄本可稽，而被上訴人等於八十年間將系爭土地再出售與他人建屋之土地價格為每坪四萬元，此為被上訴人等所不爭執。依此計算上訴人所受利益損失達二千七百六十四萬八千八百元（9140.1平方公尺=2764.88坪），每坪價差一萬元，故10000*2764.88=00000000元），被上訴人依法應予賠償。上訴人在此範圍內之請求，及自八十六年四月十二日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息為有理由，應予准許。上訴人雖主張系爭土地七十八年間兩造簽立買賣契約時，每平方公尺公告現值為八百元，嗣被上訴人將系爭土地出售與他人致造成給付不能之情事，上訴人於八十五年十二月間函告解除契約，該時系爭土地公告現值已漲為每平方公尺六千元，其間價差每平方公尺為五千二百元，此為上訴人所受利益之損害，故上訴人所受利益損失達四千七百五十二萬八千五百二十元云云。惟查此為上訴人自行估算之價額，上訴人並未舉證證明有何已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期如此之利益，且土地價額因供需不同，未必與公告現值之增值同比例，自應以被上訴人實際轉賣之價額為準，較為公平合理。上訴人超過上開二千七百六十四萬八千八百元本息部分所為請求，為無理由，應予駁回。
十二、綜上所述，上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十九條、第二百六十條規定，求為命被上訴人應給付上訴人三千七百七十九萬八千八百元及其中一千零一十五萬元自民國七十八年五月二十五日起，其餘二千七百六十四萬八千八百元自民國八十六年四月十二日起，均至清償日止按年息百分之五計算利息之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予此部分廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 二十七 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十八 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。