台灣高等法院民事判決 九十年度重上更㈠字第九四號
上 訴 人 乙○○
送達代被 上訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十六日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一一一○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除已確定部分外）均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟據其於原審及發回前本院前審到場及提出書狀，聲明及陳述如后：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，應再確認被上訴人對上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段五○九、五一三、五一三之一等地號土地（以下稱系爭土地），以台北市以台北市松山地政事務所民國（下同）八十七年一月二十三日登記，收件字號信義字第○一七六三之○號設定之抵押權所擔保債權新台幣（下同）七百萬元之債權不存在。
(三)被上訴人應將前項設定權利價值八千萬元，權利範圍八分之二之抵押權，於權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記塗銷。
(四)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：
(一)系爭土地係上訴人所有。八十三年五月四日訴外人林正國未經上訴人同意，擅以上訴人為債務人兼義務人，於系爭土地設定權利價值八千萬元抵押權予林正國及訴外人鄭永鑽（林正國權利範圍八分之六、鄭永鑽權利範圍八分之二），上訴人即要求林正國於八十三年六月十五日出具承諾書，承諾塗銷抵押權，然其遲未履約。嗣鄭永鑽於八十七年一月二十三日將抵押權讓與被上訴人。
(二)按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（參照最高法院七十年台上字第五一三號判決）。又按抵押權之設定在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第八百七十條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與債權不可分之從屬性（參照最高法院六十九年台上字第三五號判決）。又按抵押權如與其債權分離而為讓與時，其讓與行為屬違反法律之強制規定，應屬無效，不因其抵押權為一般抵押權與最高限額抵押而有異（參照最高法院七十五年台上字第一一六三號判決）。查上訴人與林正國、鄭永鑽間無債權債務關係存在，上開抵押權之設定無效，嗣鄭永鑽將系爭抵押權讓與被上訴人亦屬無效，應予塗銷。（上訴人於原審對被上訴人其餘部分之訴，業因最高法院駁回被上訴人之上訴而確定）。
(三)信託契約係林正國偽造。蓋八十年間林正國向上訴人借款，乃將臺灣高等法院七十年上更(一)字第一一五號民事判決所載其對訴外人釋道安之債權四百九十五萬二千一百元讓與上訴人，並將其所查封系爭土地交由上訴人繼續拍賣取償。嗣因上訴人具自耕農身分，與林正國協議以系爭土地抵償前開債務，而由上訴人於八十一年五月六日承受取得系爭土地所有權。詎林正國拒不交付系爭土地所有權狀，上訴人又需款周轉，乃於同年九月一日將系爭土地賣予游耀長（契約訂立名義人為陳進宜），由其處理系爭土地之糾紛。惟至八十三年間游耀長表示無法處理，與上訴人合意解除買賣契約，上訴人將價款退還游耀長，還款明細如後：
１、上訴人簽發彰化銀行新店分行，帳號0000000─一，發票日八十三年六月十日，票號0000000，面額二十五萬元之支票，嗣以發票人楊文程，發票日八十三年七月十日，付款人同分行，面額二十五萬元之支票換回，經游耀長兌領。
２、上訴人簽發同帳號，發票日八十三年七月一日，票號0000000，面額三十萬元之支票，經游耀長兌領。
３、現金一萬元。
４、上訴人於八十三年十月十一日自土地銀行新店分行活期儲蓄存款帳號0000000000號，提領三百二十九萬零一十五元清償價金二百四十四萬元及借款八十五萬零一十五元。
。
若林正國為系爭土地之真正所有權人，何須於八十三年一月三十一日臺灣臺北地方法院八十二年簡上字第五十八號判決勝訴後，於同年三月二十五日向游耀長購買系爭土地權利？
(四)林正國將系爭土地信託登記上訴人名下，嗣後簽署產權讓與證明書，讓與所有權予上訴人。林正國先證稱承諾書與產權讓與證書係同日簽署，嗣改稱先後簽署，反覆不一，且與證人徐千枝證言不符，足證林正國陳稱脅迫乙節非真實。退而言之，縱認上訴人脅迫林正國簽訂承諾書，惟林正國未於八十四年六月十五日前撤銷意思表示，上訴人仍取得系爭土地之所有權。
(五)上訴人為免臺灣臺北地方法院八十二年簡上字第五十八號民事判決之不實認定之拘束，且林正國積欠上訴人款項無力清償，與上訴人於八十三年六月十五日會帳，林正國尚積欠上訴人四百一十七萬四千百一十八元（明細如後），林正國遂於八十四年年五月六日將系爭土地權利讓與上訴人：
１、林正國向上訴人購買台北市○○路○○巷○○號二樓房地，積欠一百零二萬元。
２、七十九年八月一日借一百二十萬元；九月一日借二十萬元；九月十一日借十萬元；十月二十五日借三十萬元；十一月六日借十萬元；八十年四月十九日借十一萬元，共計二百零一萬元。
３、八十年七月三十一日上訴人代墊訴外人廖聰奮土地買賣案之稅金八萬六千三百八十六元，嗣該買賣未完成，林正國應返還上開款項。
４、八十年九月五日預收訴外人廖阿謹、廖萬添土地買賣案移轉登記規費十萬元，嗣補收八千二百三十二元，合計十萬八千二百三十二元，因該買賣未完成，林正國應退還上開款項。
５、林正國退還上訴人代訴外人游廖傳墊付之代書費二十萬元。
６、林正國返還上訴人借款七十五萬元。
(六)林正國證稱游耀長交付其抵押權設定文件，非上訴人交予胡景昌，與胡景昌之證詞不符，均不足採。又胡景昌自承看得懂文字，但不會書寫，且抵押權設定登記申請書係代書所寫，則上訴人如曾委託胡景昌辦理設定登記，為何不直接由代書辦理？再對照申請書字跡均係林正國之字跡，鄭永鑽又證明胡景昌於辦理設定時不在場，足證胡景昌為單純掛名代理人。
三、證據：援用於原審提出之土地所有權狀、登記謄本、承諾書、產權轉讓證書、債權讓與證書、權利讓渡契約書、抵押權設定契約書、會帳單、借據、收據等影本，及於發回前本院前審提出之承諾書、同意書等影本。又於原審聲明證人游耀長、蔡文華；於發回前本院前審聲明證人鄭永鑽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)釋道安積欠林正國金錢債務，有鈞院七十年上更(一)字第一一五號民事判決為執行名義，林正國聲請查封拍賣其所有系爭土地，然十多年來無人應買，且系爭土地為地目旱之農地，林正國無自耕農身分，無法承受，遂與上訴人於八十年一月三十日訂立信託契約，由林正國將執行債權無償讓與上訴人，再信託上訴人以債權人身分承受並登記為系爭土地之所有人。該信託契約第二條約定：「乙方（即上訴人）承受後，對該土地絕不得主張任何權利」；第三條約定：「乙方因承受而取得上開土地所有權之名義登記辦妥後，同意將所有權狀交由甲方（即林正國）保管，甲方於任何時，得指定有自耕農能力之第三人向乙方請求辦理所有權移轉登記，乙方同意無條件備妥個人證件配合辦理移轉登記之義務」。詎上訴人意圖處分系爭土地，對林正國起訴請求交付所有權狀，經台灣台北地方法院以八十二年度簡上字第五八號判決上訴人敗訴確定，肯認上開信託關係。故林正國以系爭土地設定抵押權，應屬合法。
(二)按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，非法所不許，最高法院四十七年度台上字第五三五號著有判例。查上訴人於八十一年九月一日未經林正國同意，出售系爭土地予訴外人游耀長，而與游耀長所指定名義人即訴外人陳進宜簽署買賣契約書，並收訖價金三百萬元，交付辦理抵押權設定及過戶之文件予游耀長，另於買賣契約第九條約定「如乙方（即上訴人）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之十倍損害金與甲方，本約方得解除」。林正國查覺後，於八十三年三月二十五日與游耀長簽署協議書，由林正國支付七百萬元予游耀長，買受游耀長向上訴人買受系爭土地之全部權利，游耀長則承諾負責取得上訴人用印完成之設定抵押權同意書、所有權過戶移轉，暨向法院領取分配款之一切相關文件交予蔡經博律師保管，待林正國為支付價金所簽發之支票兌現後，即得向蔡經博律師領取前開文件。然林正國無力於短期內籌措七百萬元，乃於同年四月十八日向鄭永鑽借款支應，並同意以系爭土地設定二千萬元抵押權以為擔保，而順利取得上訴人用印完成之設定抵押權同意書，即用以設定抵押權予自己及鄭永鑽，以擔保對上訴人之信託物返還債權，及鄭永鑽之借款債權。
(三)訴外人施麗卿自八十六年十二月十二日起陸續給付八百萬元予鄭永鑽，二人乃於八十七年一月二十日簽署備忘錄，鄭永鑽同意讓與其上開借款債權及抵押權，並辦理抵押權移轉登記予施麗卿指定之被上訴人。
(四)上開承諾書之簽署日期為八十三年六月十五日，當時林正國甫獲判決確認為系爭土地之真正所有權人，無需返還所有權狀予上訴人，何需承諾於一週內塗銷抵押權？且上訴人因無法證明其為真正所有權人，始需迫令林正國簽署承諾書及產權讓與證書。另就經驗法言，系爭土地價值數千萬元，林正國絕無可能為四百餘萬元債務，將系爭土地所有權讓與上訴人。況上訴人如取得系爭土地所有權，為何未訴請林正國返還所有權狀？
(五)上開信託契約第二條約定「乙方（即上訴人）承受本件債權後．．將來執行法院如有剩餘退款，乙方應全部退還與甲方（即林正國）取得，不得主張任何權利」。嗣執行法院於八十三年四月八日通知分配案款三百八十八萬零三十一元，上訴人拒不返還，而於同年六月十五日與三名流氓以手槍逼迫林正國簽署上開承諾書及產權讓與證書，以免林正國追索該案款，林下國之生命遭受立即威脅恐嚇，陷於無自主意識狀態下簽署，該法律行為未成立，且上訴人明知林正國無欲為其意思表示拘束，依民法第八十六條規定，應屬無效。翌日上訴人即具狀請求執行法院儘速核發案款。其後鄭玉燦律師受任領回案款，通知林正國、鄭永鑽偕同上訴人領取，上訴人於同年九月二十三日函告鄭律師不得交付予其妻楊玉琴以外之人，並於次二日函告鄭律師交付楊玉琴。
(六)上訴人所提債權憑證上林正國之簽名是否真正存疑。蓋會帳單無任何項目明細，僅簡略記載數字加減結果，而各該數字與憑證無一相符。借據則未記載林正國已收受款項。又上訴人未證明房屋欠款、移轉登記規費補收八千二百三十二元、代書費等事實。
(七)按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係他人以登記原因無效或得撤銷請求塗銷登記時，如第三人本於現存之登記已取得權利之新登記，他人除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得請求塗銷，最高法院四十一年台上字第三二三號著有判例。查林正國設定抵押權時，上訴人尚未自林正國處受讓系爭土地權利，則被上訴人信賴登記，以一定對價取得抵押權，應受土地法第四十三條規定之保護。
三、證據：援用於原審提出之信託契約書、臺灣臺北地方法院八十二年度簡上字第五八號民事判決及卷證、臺灣臺北地方法院新店簡易庭八十一年度店簡字第二二號宣示判決筆錄、催告書影本、不動產買賣契約書、支票、協議書、借貸契約書、備忘錄、他項權利移轉契約書、土地登記簿謄本、土地買賣契約書等影本，及於發回前本院前審提出之強制執行案款收據、同意書、台灣台北地方法院民事執行處通知書、聲請狀、鄭玉燦律師事務所函、存證信函、福興鄉農會信用部放款計息通知單、明細表、現金收入傳票、支票、承諾書草稿等影本。並於原審聲明證人林正國、徐千枝、胡景昌；於發回前本院前審聲明調閱台灣台北地方法院七十六年度執字第三八六０號執行卷宗。
丙、原審及發回前本院前審均依職權調閱系爭抵押權登記卷宗。及原告依職權調閱台灣台北地方法院八十二年度簡上字第五八號民事訴訟卷宗。又發回前本院前審依職權調原審開庭錄音帶。
理 由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊為系爭土地之登記所有權人，林正國於八十三年五月四日以伊為債務人兼義務人，設定權利價值八千萬元之抵押權予林正國及鄭永鑽（林正國權利範圍八分之六、鄭永鑽權利範圍八分之二），嗣鄭永鑽於八十七年一月二十三日再將抵押權讓與被上訴人等事實，業據上訴人於原審提出土地所有權狀、登記謄本、抵押權設定契約書為證，核與被上訴人於原審提出之他項權利移轉契約書、土地登記謄本相符。並經原審及發回前本院前審向台北市松山地政事務所調取抵押權設定登記資料查核無訛。復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
三、上訴人主張：伊未同意林正國設定登記抵押權，且伊與鄭永鑽、被上訴人間均無債權債務關係存在云云。被上訴人則以：上訴人同意以上開抵押權擔保其對鄭永鑽之借款債務等語置辯。本院斟酌如后事證，認被上訴人之抗辯為可採：
(一)被上訴人抗辯：釋道安積欠林正國金錢債務，林正國聲請查封拍賣其原所有系爭土地，而於八十年一月三十日與上訴人訂立信託契約，由林正國將執行債權讓與上訴人，再信託上訴人以債權人身分承受並登記為系爭土地之所有人，嗣上訴人訴請林正國交付所有權狀，經台灣台北地方法院以八十二年度簡上字第五八號判決肯認上開信託關係，而駁回上訴人之訴確定等語，業據被上訴人提出信託契約書、民事判決書為證，核與證人林正國於原審證述情形相符。又原審調閱臺灣臺北地方法院八十二年度簡上字第五八號民事訴訟卷宗，顯示承辦法官囑託法務部調查局鑑定，該局以(82)陸（二）號鑑定通知書表示信託契約書所示上訴人署押，與上訴人當庭署押相同。上訴人於原審八十七年九月二十九日言詞辯論期日亦自認林正國將系爭土地信託登記其名義等語，堪信上開抗辯為真正。
(二)被上訴人抗辯：上訴人於八十一年九月一日擅自出售系爭土地予游耀長，與游耀長所指定名義人陳進宜簽訂買賣契約書，收訖價金三百萬元，並交付辦理抵押權設定及移轉登記之文件予游耀長，另約定如上訴人不賣或不照約履行應盡義務時，應退還已收價款並加倍賠償同額之十倍損害金，方得解約，林正國遂於八十三年三月二十五日與游耀長約定由林正國以七百萬元買受上開承買權利，游耀長則負責取得上訴人用印完成之設定抵押權同意書，嗣林正國於同年四月十八日向鄭永鑽借得七百萬元，支付游耀長後取得上訴人用印完成之設定抵押權同意書，經上訴人同意，設定抵押權予鄭永鑽，以擔保對鄭永鑽之借款返還債務等語，業據被上訴人提出不動產買賣契約書、支票、協議書、借貸契約書、福興鄉農會信用部放款計息通知單、明細表、現金收入傳票為證。又證人林正國於原審證述：我給游耀長八百萬元，游才拿出設定抵押同意書及設定文件交給律師蔡經博，後我即辦抵押權設定等語。證人鄭永鑽於發回前本院前審證述：其和林正國、上訴人、游耀長去地政事務所辦理設定等語。另上開抵押權設定登記卷宗中所附設定登記申請書顯示由胡景昌代理上訴人、林正國、鄭永鑽申辦設定登記，而經證人胡景昌於原審證述：上訴人出賣系爭土地給游耀長，林正國向鄭永鑽借七百萬元與游耀長和解，該筆款項要由上訴人清償，故上訴人交付印鑑證明，及在地政事務所蓋印於登記申請書等語。是上開三位證人之證言均顯示上訴人於林正國、鄭永鑽面前，同意並協同設定抵押權予鄭永鑽，以擔保鄭永鑽之七百萬借款債權屆期受償。再查，自上開抵押權設定登記迄上開三位證人證述時已達四、五年之久，且各該證人均為七旬以上老者，本難期渠等能夠記憶細節，是渠等之證言雖有部分出入，仍無礙可信度，上訴人徒以證言未完全吻合，主張均不足憑採云云，委無足取。從而堪認上訴人與鄭永鑽間成立由上訴人承擔林正國所負之借款返還債務之契約關係，上訴人並設定抵押權予鄭永鑽以擔保該債權。
(三)上訴人主張：林正國於八十三年六月十五日出具承諾書，承認向游耀長取得印鑑證明及設定抵押權登記資料，未經伊之同意設定抵押權，並承諾於同年月二十二日前塗銷云云，固據其提出承諾書為證。惟證人林正國於原審證稱：上訴人以槍枝脅迫伊簽立承諾書等語；證人徐千枝亦於原審證稱：林正國被槍押著，上訴人打草稿逼其簽立承諾書等語，核與臺灣臺北地方法院八十二年度簡上字第五八號民事訴訟卷宗所附上開承諾書之草稿相符，且與前開（二）所述事證不符，顯見承諾書非出自林正國之真意，不能推翻上訴人同意設定抵押權之事實認定。
(四)上訴人主張：伊與林正國於八十四年五月六日簽署產權讓與證書，讓與系爭土地之所有權予伊云云，固據上訴人於原審提出該證書為憑。然該事實發生於鄭永鑽取得系爭抵押權之後，無從影響抵押權之效力。
(五)被上訴人抗辯：施麗卿自八十六年十二月十二日起陸續給付八百萬元予鄭永鑽，二人乃於八十七年一月二十日簽署備忘錄，鄭永鑽同意讓與上開借款債權及抵押權，並辦理抵押權移轉登記予施麗卿指定之被上訴人等語，業據被上訴人提出備忘錄為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。則按民法第八百七十條規定，被上訴人同時取得上開抵押權及其所擔保之債權，上訴人主張兩造間無債權債務存在云云，顯不足採。
四、按普通抵押權之成立以債權存在為前提，苟有債權存在，自得設定抵押權以為擔保。又債權額與所設定抵押權之權利價值，固以相當為原則，惟若設定抵押權之權利價值大於債權額時，超過債權額部分，其抵押權固無從附麗，然於債權額範圍內，難謂抵押權之設定無效。綜上論述，被上訴人取得之抵押權，於擔保債權超過七百萬元，及權利範圍超過八十分之七部分，固經發回前第三審法院判決不存在及無效確定，然於權利範圍八十分之七以內部分，因擔保權利價值七百萬元，且實際上所擔保被上訴人對上訴人之七百萬元借款返還債權尚未消滅，該部分抵押權自仍有效。則上訴人請求再確認上開抵押權所擔保債權七百萬元之債權不存在，及被上訴人將權利範圍八十分之七部分之抵押權設定登記塗銷，應屬無據。原審駁回上訴人該部分訴訟，尚無不合。上訴人聲明廢棄原判決，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及提出之證據，或無礙判決結果，或與本案爭點無涉，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日
書記官 吳 美 貞