臺灣高等法院民事裁定 九十年度重家上字第三號
聲 請 人 乙○○法定代理人 賈關榆代 理 人 莊榮兆相 對 人 甲○○右抗告人因與相對人甲○○間給付子女教育費用事件，請求就假執行部分先為辯論及裁判，本院裁定如左：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人聲請意旨略以：依民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款規定命履行扶養義務之判決應依職權宣告假執行，然本件原審法院卻未依職權宣告假執行，爰依同法第四百五十五條規定，聲請就第一審判決命相對人應給付新台幣三十七萬四千七百一十八元及自八十九年十月起至九十年三月止每月應給付二萬六千六百五十四元計一十萬三千二百七十元，合計五十萬七千九百八十元部分先行辯論，聲請假執行。另依司法院八十二年度廳民字第０二四四八號函，本院依職權宣告假執行之範圍應為全部判決，即該判決主文第一項及第二項共二百八十四萬一千一百零一元，為免涉訟時日久遠，致聲請人生活陷於困頓，無法安心求學，對日後人格產生影響，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款、第三款、三百九十三條及第四百二十七條第二項第八款聲請宣告假執行等語。
二、按民事訴訟法第四百五十五條規定：「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。」，故必第一審就假執行部分已為裁判，第二審法院始能依聲請就該部分之上訴，先為辯論及裁判。本件原審就假執行部分既漏未判決，兩造無從就假執行上訴，則於未補充判決前，本院應無適用上開規定就假執行先為辯論之餘地。又民事訴訟法第四百五十六條雖規定：第一審判決未宣告假執行者，其未經聲明不服之部分，第二審法院應依當事人在言詞辯論時之聲請，以裁定宣告假執行，該法文並未規定應先為辯論，聲請人之聲請與法不合，難以准許。況聲請人對於第一審判決第二項部分已聲明不服，且相對人就原判決主文第二項亦提起附帶上訴，亦不符合該條規定。再者聲請人前聲請補充判決，原法院駁回其聲請，經本院發回原法院妥適裁判，本院不得就假執行部分先為裁判，僅得俟終局判決中裁判，是聲請人聲請假執行先為辯論判決，為無理由。
三、聲請人聲請本院先為假執行辯論裁判，所依據係民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款、三百八十九條第一項第三款、三百九十三條及第四百二十七條第八款之規定，惟查本件並非適用簡易訴訟程序，是無適用民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款、第四百二十七條第二項第八款之適用。併此敘明。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十 年 四 月 九 日
書記官 陳 啟 文