台灣高等法院民事判決 九十年度重家上字第五號
上訴人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付養老金事件，上訴人對於中華民國九十年四月十八日台灣台北地方法院八十八年度家訴字第六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰萬元。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：
一、依上訴人所提伊與伊胞兄邢孝欽之戶籍謄本、同鄉證明書、上訴人直系血親系統表，可證被繼承人邢孝欽係上訴人之同胞兄弟，原法院亦如此認定。
二、原判決理由已明示上訴人有繼承權，惟被上訴人一再聲稱不認識上訴人，並辯稱係傅慶隆取走被上訴人之銀行存款。惟由中國信託商業銀行及上海商業銀行函覆原法院函文可知，系爭存款係由被上訴人解約並過戶於被上訴人名下。
三、上訴人係依民法第一千一百三十八條請求繼承被上訴人遺產，而依同法第一千一百四十六條請求回復繼承權，非依同法第一千一百十四條、第一千一百四十九條請求被上訴人給付上訴人養老金。上訴人起訴時列舉民法第一千一百十四條、第一千一百四十九條僅係輔助說明而已。又上訴人依民法第一千一百六十四條規定，請求分配被繼承人中國信託銀行存款，僅係願望之表達，蓋如上訴人無法定繼承權，如何依民法第一千一百四十六條請求分割遺產。上訴人並非要請求分割遺產。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
一、駁回上訴。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
一、民法第一千一百三十八條係採法定繼承人制，倘不具該身分之人，本不能對遺產有所請求。然依賴被繼承人生活之人，不限於前述特定身分繼承人，如因被繼承人死亡而使非法定繼承人生活頓失依靠，無以維生，有違人情之常，故有民法第一千一百四十九條遺產酌給請求權之設。是上訴人稱其係被繼承人之弟，乃法定繼承人，自不得復依民法第一千一百四十九條主張遺產酌給請求權。
二、民法第一千一百四十六條繼承回復請求權係概括的就繼承人原有的資格或地位請求確認，以及回復在繼承法律關係上的一切權利（最高法院四十年台上字第七三○號判例參照）。又繼承回復請求權原係包括請求確認繼承人之資格，及回復繼承標的之一切權利（最高法院五十三年台上字第一九二八號判例參照），因此，在繼承人請求回復繼承權時，可請求無正當權利之繼承人交還應繼承之財產。惟上訴人請求被上訴人給付中國信託商業銀行存款七百萬元，顯非在於確認繼承人之資格及回復繼承標的之一切責任，揆諸前開判例，上訴人之主張無理由。
三、民法第一千一百六十四條定有遺產分割自由原則，各繼承人間就分割方法不能達成協議時，可訴請法院代為分割遺產，惟繼承人有數人時，各繼承人對於遺產之全部為公同共有，上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分即中國信託商業銀行之存款部分由其個人承受。且上訴人就被繼承人之遺產尚未辦理繼承登記，上訴人如欲分割遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，非先經繼承登記，不得為之，是上訴人直接請求被上訴人給付七百萬元，依法無據。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊乃被繼承人邢孝欽之同胞兄弟及繼承人，於被繼承人生前受其扶養。而被繼承人於民國八十七年十一月二日死亡後，被上訴人即上訴人之兄嫂，未經上訴人之同意即將被繼承人之遺產臺北市○○路房屋一棟辦理繼承登記為被上訴人一人所有，又將被繼承人於中國信託商業銀行及上海商業銀行之存款轉存為被上訴人名義等情，爰依民法第一千一百三十八條第一千一百四十六條之規定，請求命被上訴人給付新台幣七百萬之判決。(至上訴人於原審依據民法第一千一百十四條、一千一百四十九條之規定，請求被告給付七百萬元扶養費部分，原審駁回上訴人之請求，上訴人陳明不為主張，即不上訴聲明不服。)
被上訴人則以：被上訴人與被繼承人邢孝欽結婚四十年，未曾見過上訴人，且結婚當時被繼承人即告以伊無兄弟，況依戶籍謄本之記載，上訴人與被繼承人之母非同一人。而被繼承人名下之房屋係被上訴人所購，因被繼承人邢孝欽係戶長，故登記其名下，至被繼承人於中國信託商業銀行及上海商業銀行之存款，乃係訴外人傅慶隆以被繼承人之名義所存，並非被繼承人之遺產。然縱上訴人所言實在，其亦僅得對被繼承人名下之房屋主張繼承回復請求權，是上訴人請求給付現金實屬無據等語，資為抗辯。
二、按繼承權被侵害者被害人或其法定代理人得請求回復之。民法第一千一百四十六條定有明文。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人之資格，及有回復繼承標的之一切權利。本件上訴人主張其為被繼承人邢孝欽之同胞兄弟，而被繼承人邢孝欽並無子女且父母已故，因此上訴人為其繼承人等情，惟為被上訴人否認，以被上訴人與被繼承人邢孝欽結婚四十年，未曾見過上訴人，且結婚當時被繼承人即告以伊無兄弟，況依戶籍謄本之記載，上訴人與被繼承人之母非同一人抗辯。是以本件應探究者厥為，究上訴人是否為被繼承人邢孝欽之繼承人? 上訴人可否主張繼承回復請求?1.查本件上訴人主張被繼承人邢孝欽於民國八十七年十一月二日死亡，為兩造所不爭執，復有邢孝欽戶籍謄本 (附於審卷第二七頁)在卷可稽，堪信為真實。上訴人與被繼承人之父均為邢選宗，有上訴人提出之上訴人之戶籍謄本 (附於原審卷第二六頁)及邢孝欽之前開戶籍謄本、繼承系統表一件在卷可稽，因此，縱上訴人與被繼承人邢孝欽之母親因戶籍謄本載明分別劉氏及劉儒仁可能而非同一人，惟民法第一千一百三十八條第三款之兄弟姊妹，除全血緣之兄弟姊妹外，同為出於同源旁系血親之同父異母或同母異父之兄弟姊妹亦包括在內（參照二一年院字第七三五號㈡、三六年院解字第三七六二號㈤解釋）；是以上訴人若非邢孝欽之同父同母之弟，否則即為同父異母之弟。而被繼承人邢孝欽民國七年0月000日生並無子女及父母 (邢選宗、劉儒仁)俱亡之事實，亦有戶籍謄本及上訴人所提之繼承系統表可稽，且為被上訴人所不爭執，因此上訴人主張其為被繼承人邢孝欽之繼承人，即屬可信。
2.次查，被上訴人否認上訴人對被繼承人邢孝欽之遺產有繼承權，並於被繼承人邢孝欽死亡時 (八十七年十一月二日)，置上訴人之繼承權於不顧，自命為惟一繼承人，將被繼承人之遺產即中國商業銀行城中分行之定期存款，於八十七年十一月四日辦理中途解約，轉存入被上訴人之0000000000000號帳戶，有中國商業銀行城中分行函及所附存款單影本、開戶資料影本、傳票影本 (附於原審卷第二四四四至二六七頁) 在卷可稽。又上海商業儲蓄銀行之定期存款，於八十七年十一月三日及八十七年十一月四日分別解約轉入被上訴人帳戶，亦有該行函 (附於原審卷第二二六頁) 在卷可參。而被繼承人之不動產即台北市○○路○○○巷○○號房地於八十七年十二月十日辦理繼承登記，並登記為其單獨所有，有土地及建物登記謄本 (附於原審卷第三六至三八頁)在卷可憑，堪信被上訴人否認上訴人之繼承人權，並排除其他共同繼承人之占有、管理或處分，即屬侵害上訴人對其兄邢孝欽遺產之繼承權，上訴人依民法第一千一百四十六條規定請求回復，洵屬有據。
三、再按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人之資格，及回復繼承標的之一
切權利。（最高法院五十三年台上字第一九二八判例參照）。又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千零五十一條定有明文。不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分由其個人承受。(參最高法院三十年上字第二○二號判例) 。又共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在，或交還自己部分之訴，則為法所不許。(參最高法院著有三十七年上字第七三○二號判例)。而應繼分係指繼承人對屬於遺產之一切權利義務，應分得之比例。而本件上訴人依據第一千一百四十六條之繼承回復之規定請求給付被上訴人給付七百萬元部分: 上訴人請求被上訴人給付七百萬元，顯非在於確認繼承人之資格及回復繼承標的之一切權利，而係遺產中之特定部份由其承受，且上訴人亦陳明並非主張要分割遺產 (參本院九十年十一月二十三日上訴人準備程序筆錄) ，又上訴人於原審所為追加或變更分割遺產之訴，亦經原審於九十年四月十八日裁定駁回，並經本院於九十年七月十七日以九十年度家抗字第一八四號裁定駁回上訴人之抗告確定，揆諸前開判例，以繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人之資格，及回復繼承標的之一切權利，又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，不得在分割遺產前主張遺產中之特定部分由其個人承受，僅得請求返還全體繼承人。況依上訴人於九十年十二月十九日審理時陳稱及所附之繼承系統表
(附於原審三二一頁)尚有二哥邢孝祖雖已歿但不知何時死亡，是否亦為繼承人。因此，上訴人主張遺產中之特定部分即中國信託商業銀行或上海商業儲蓄銀行之存款七百萬元部分由其個人承受，而主張被上訴人應給付上訴人七百萬元，於法未合，不應准許。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付遺產七百萬元予被上訴人，上訴人請求為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。