臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一○四號
上 訴 人 新竹縣政府法定代理人 鄭永金被 上訴人 大譽實業有限公司法定代理人 吳亞虎右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第八七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠因被上訴人未能依限於民國（下同）八十九年五月三十一日完成焚化爐設置完工
及開始試運轉，上訴人依新竹縣政府辦理芎林鄉一般廢棄物委託焚化處理委託契約（下稱系爭契約）第十條第三款「其他乙方之違約行為經甲方三次催告而未能改善者」之約定，分別於八十九年六月五日、二十二日及二十九日對被上訴人催告三次，而被上訴人仍未能如期改善完成，上訴人乃於同年七月二十五日解除契約，並無不合。被上訴人嗣以起訴狀為解除契約之意思表示，即不生解約之效力。
㈡上訴人所為三次催告均係針對被上訴人同一違約情事，且分別給予被上訴人五日
、十七日及七日不等之合理改善期限，上訴人依系爭契約第十條第三款解除契約，自屬有據，並無違反誠實信用原則。
㈢一般事業廢棄物處理廠雜項執照（下稱雜項執照）之取得，非上訴人所得過問。
系爭契約並未附任何停止或解除條件，非屬附條件之法律行為。
㈣被上訴人未能取得雜項執照以完成焚化爐之設置（下稱系爭工程），係因其未能
取得主管單位自來水公司非管制事項證明文件所致，要非上訴人故意以不正行為阻其條件成就，本件自無民法第一百零一條之適用。
㈤被上訴人未能取得雜項執照之原因，已如前述。其未能如期完成焚化爐設置及運
轉，尚非屬可歸責上訴人之事由。被上訴人以可歸責於上訴人之事由致給付不能為由，解除系爭契約，請求損害賠償新台幣（下同）五百萬元，顯無理由。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人以被上訴人逾期為由解除契約，依系爭契約第十條第二款規定，須被上訴人之逾期違約金超過契約參考總價之百分之二十即一千零九十四萬四千元始可。
系爭工程之進度雖超過雙方約定之期限，然逾期違約金未達可解約之金額。
㈡系爭契約第十條第二款就工程逾期解約已有規定。系爭契約第十條第三款：「被
上訴人違約行為經三次催告而未能改善者」，所指違約行為係指逾期以外之違約行為而言。
㈢上訴人催告日期緊密接連，並未給予被上訴人改善之機會，其解除契約，違反誠實信用原則。
㈣被上訴人已取得上訴人所發之廢棄物焚化程序固定汙染源設置許可證（下稱設置
許可證），嗣被上訴人向上訴人所屬工務局申請雜項執照時，該局僅得依建築法規審酌應否核發雜項執照。而無權覆審上訴人所發之設置許可證適當否，更無權撤銷該設置許可證。上訴人於八十九年十一月七日擅自撤銷該設置許可證，致被上訴人無法完成焚化爐之設置及運轉。
㈤上訴人違法撤銷設置許可證，嗣仍無視被上訴人請求，拒絕核發系爭工程之雜項
執照，使被上訴人就合約之履行陷於給付不能之狀態，上訴人顯有可歸責之事由。
㈥被上訴人於八十九年八月十五日方接獲工務局函告應補正雜項執照申請手續，然
上訴人早於六、七月間即已違法解約，與自來水公司是否核發非管制事項證明文件無涉。
三、證據：援用原審提出者。
理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十八年四月八日簽訂新竹縣政府辦理芎林鄉一般廢棄物委託焚化處理委託契約（下稱系爭契約）。伊於簽約後，即於八十八年六月二日依約提供芎林鄉垃圾焚化爐設置用地地藉資料予新竹縣政府環境保護局，並於同年六月十五日向上訴人申請廢棄物焚化程序固定污染源設置許可證（下稱設置許可證）。八十八年十月七日經上訴人之環保局、農業局、建設局、地政科、社會科及台灣省自來水公司第三區管理處，至伊擬設置焚化爐之所在地○○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）進行實地會勘。而於八十九年二月三日經上訴人核發上開設置許可證。上訴人於同年四月二十七日並將系爭土地，由特定農業區農牧用地變更編定為同區特定目的事業用地。惟伊於八十九年六月一日向上訴人申請一般事業廢棄物處理廠雜項執照（下稱雜項執照），以便依約完成焚化爐工程（下稱系爭工程）之設置並開始運轉時，上訴人竟故意不核發雜項執照，並撤銷設置許可證，致伊無法系爭工程之設置及運轉，使系爭契約陷於給付不能之狀態，此有可歸責於上訴人之事由。伊自可請求上訴人負損害賠償之責任，爰以本起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示。為此，依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條及第二百六十條規定請求判令上訴人給付被上訴人五百萬元及加付法定遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人因未能依約於八十九年五月三十一日完成焚化爐設置及開始試運轉，經伊催告三次仍未能如期履行。伊業於同年七月二十五日解除契約，並撤銷上開設置許可証。又被上訴人向上訴人所屬工務局提出雜項執照申請時，因系爭土地屬特定農業區特定目的事業用地，且該地範圍位於水源、水質、水量保護區，需其取得目的事業單位即自來水公司非管制事項証明文件，而被上訴人迄未能取得自來水公司非管制事項證明文件，致公務局無法核發雜項執照。本件因被上訴人所選擇之土地，未通過環境評估影響，致無法取得雜項執照，顯應可歸責於其本身設地不宜之事由所致，而非可歸責於伊致契約給付不能等語，資為抗辯。是本件所應審究者為㈠被上訴人因逾期完工，上訴人依系爭契約第十條第三款規定解除契約，是否已生解約效力？㈡上訴人解除契約是否違反誠實信用原則？㈢被上訴人之未能取得雜項執照，是否可歸責於上訴人？㈣上訴人之未能如期完成焚化爐設置及運轉（即給付不能），是否可歸責於上訴人？
二、經查兩造不爭執事項如下：㈠兩造於八十八年四月八日簽訂系爭契約。約定由被上訴人代新竹縣芎林鄉處理一般廢棄物之焚化處理事項，被上訴人依約應提供焚化爐設置用地並設置焚化爐。㈡八十八年十月七日上訴人所屬環保局會同相關單位至被上訴人擬設置焚化爐之系爭土地進行會勘。㈢上訴人所屬環保局於八十九年二月三日核發上開設置許可證予被上訴人。㈣被上訴人於八十九年六月一日向上訴人所屬工務局申請雜項執照，惟未取得。㈤系爭工程應於八十九年五月底前完成設置並開始運轉，而被上訴人並未於上開期限內履行。㈥上訴人於八十九年六月五日、六月二十二日及六月二十九日分別發函被上訴人，以被上訴人已逾合約約定八十九年五月底前應完成工程並運轉之期限，請求被上訴人改善。㈦八十九年七月二十五日上訴人發函以三次催告被上訴人，未能依限完成焚化爐設置運轉解除契約。㈧被上訴人以本件起訴狀繕本之送達，作為解除系爭契約之意思表示。
三、本件上訴人主張被上訴人因逾期完工，其依據系爭契約第十條第三款約定，解除系爭契約，已生效力，嗣被上訴人再主張解約，並請求損害賠償，於法無據等語，被上訴人則抗辯：上訴人依系爭合約第十條第三款約定解約，不生效力，因逾期完工須違約金總計超過契約參考總價百分之二十，始得解約。工程逾期違約於系爭契約第十條第二款另有約定，應適用該款規定，而非適用第十條第三款規定云云。
㈠核閱系爭契約第十條第二款約定：「逾期違約金超過契約參考總價之百分之二十
」，甲方（指上訴人）得解除本契約，係指被上訴人若有因遲延工程進度遭上訴人處以計罰違約金之情形，無論被上訴人遲延工程進度之次數、遲延之階段、遲延日數之長短，及是否曾經上訴人催告等情，一旦違約金總計超過契約參考總價之百分之二十者，上訴人無庸進行催告，即得逕行解除系爭契約。蓋以違約金之金額超過契約參考總價之百分之二十，屬重大違約情事，且為避免履約保證金不足扣減違約金，故賦予上訴人逕行解除契約之權利，以確保上訴人之權益。核其約定目的係著重在逾期違約金總額。
㈡至系爭契約第十條第三款：「其它乙方（指被上訴人）之違約行為經甲方三次催
告而未能改善者」之約定，則係著眼於被上訴人若有違約行為，業經上訴人為三次催告，請求改善未果之後，上訴人亦得解除契約，核其約定目的在於無論被上訴人違約情節是否重大，一旦被上訴人有違約情事，並經上訴人三次催告，給予被上訴人三次改善之機會，而被上訴人仍未改善，上訴人即得解除系爭契約，以建立上訴人監督被上訴人施作系爭工程之機制，確保系爭工程之品質及進度。
㈢綜上，系爭契約第十條第二款及第三款之約定，乃為各別獨立之解約事由。若屬
系爭工程之逾期完工，而未涉違約金之計罰問題，自屬系爭契約第十條第三款約定之解約事由。經查：系爭工程原約定於八十九年二月二日完成設置並運轉，嗣經上訴人同意延展至八十九年五月底止，有卷附新竹縣政府函影本為證（見原審卷第三一頁）。惟被上訴人屆期仍未依約完成系爭工程並取得操作許可，為被上訴人所不爭執，又上訴人於同年六月五日、二十二日及二十九日發函三次，催告被上訴人改善其遲延情形，亦有卷附新竹縣政府函影本為證（見原審卷第三十－三二頁），而被上訴人仍迄未改善，則上訴人於催告未果後，依系爭契約第十條第三款事由解除系爭契約，自屬有據，並已生解約之效力。嗣被上訴人再行主張解除契約，並請求損害賠償，於法無據。被上訴人抗辯：伊固逾期完工，但亦須違約金總額超過契約參考總價百分之二十，上訴人始得解除契約。上訴人以伊違約行為經三次催告而未能改善者，解除系爭契約，自不生效云云，自不足採。
四、上訴人主張：伊所為三次催告均係針對被上訴人同一違約情事，且分別給予被上訴人五日、十七日及七日不等之合理改善期限。伊解除系爭契約，並未違反誠實信用原則等語。被上訴人則以：上訴人發函日期緊密接連，並無予被上訴人改善之機會，其解除契約違反誠實信用原則云云。經查：系爭工程應於八十九年五月底前完工並開始運轉，而被上訴人並未於上開期限內完工，為被上訴人所不爭執。次查上訴人係於被上訴人遲延五日後（即八十九年六月五日）發第一次之催告函，惟未見被上訴人進行系爭工程之施作，上訴人乃於間隔十七日之後（即同年月二十二日）發函被上訴人，為第二次之催告，嗣仍未見被上訴人改善遲延情形，始於間隔一星期之後（即同年月二十九日）發函被上訴人，為第三次之催告，有卷附新竹縣政府函在卷可憑（見原審卷第三○－三二頁）。是上訴人所為三次催告均係針對被上訴人同一違約情事，且均給予被上訴人五日、十七日及七日不等計約一個月之合理改善期限，則上訴人依系爭契約第十條行使解除權，並無違反誠實信用原則。被上訴人抗辯：上訴人之發函日期緊接，未予被上訴人改善之機會，其解除契約有違誠實信用原則云云，亦非可採。
五、被上訴人主張：上訴人故意不核發雜項執照，本件應有民法第一百零一條之適用云云。上訴人則以：本件雜項執照之取得，並非附條件之法律行為，且上訴人亦無故意以不正當行為阻止條件成就之情事，經查：
㈠核閱系爭契約附件一第五條第三款約定：「廠商應於簽約後２５０日內完成焚化
爐設置完工並開始試運轉」，有卷附系爭契約可憑（見原審卷第十九頁），顯見兩造係約定被上訴人應於二百五十日內完成雜項執照之申請及焚化爐之興建，即上開約定之二百五十日業已包括被上訴人申請雜項執照及興建系爭工程之時間在內，至被上訴人如何及於何時完成雜項執照之申請則非上訴人所得過問，是本件系爭契約並未附停止或解除「條件」，當非屬附條件之法律行為，自無被上訴人所稱上訴人故意以不正當行為阻其條件成就之情形，而無民法第一百零一條之適用，其理不言而諭。
㈡本件被上訴人未能取得雜項執照，以完成系爭工程之興建，係因其未能取得主管
單位自來水公司非管制事項證明文件所致（其詳如後所述），要無上訴人故意以不正當行為阻其條件成就之情形。被上訴人主張：本件應有民法第一百零一條之適用云云，核不足採。
六、被上訴人主張：上訴人故意不核發系爭雜項執照，且撤銷固定污源許可證，致被上訴人無法如期完成系爭工程之設置及運轉，顯係可歸責於上訴人之事由致契約給付不能，被上訴人自可解除契約，請求損害賠償償云云。上訴人則以：被上訴人未能取得雜項執照，以完成系爭工程之興建，係因其未能取得主管單位自來水公司非管制事項證明文件所致，尚非屬可歸責上訴人之事由等語，資為抗辯。經查：
㈠按被上訴人為設置廢棄物焚化設施，除須依「空氣污染防治法」第二十四條第三
項授權訂定之「固定污染源設置變更及操作許可辦法」規定，向主管機關「新竹縣政府環保局」申請「固定污染源設置許可證」外，尚須向主管機關「新竹縣政府工務局」申請取得「雜項執照」，始得進行設施工程之施作（見原審卷第二九頁），是「固定污染源設置許可證」與「雜項執照」二者間，其法律依據、主管機關及管制事項等均有不同，故本件上訴人所屬「環保局」固曾於八十九年二月三日核發「固定污染源設置許可證」予被上訴人，惟上訴人所屬「工務局」於被上訴人申請「雜項執照」時，仍須本於「依法行政」之原則，詳依相關法令規範審核，始得核發「雜項執照」，自不得以被上訴人前已取得「環保局」核發之「固定污染源設置許可證」，即認上訴人所屬「工務局」必須核發「雜項執照」予被上訴人，其理自明。是被上訴人一再執其業已取得「固定污染源設置許可證」為由，主張上訴人「工務局」拒絕核發「雜項執照」致其無從提出給付，為可歸責於上訴人之事由云云，顯將「固定污染源設置許可證」及「雜項執照」之核發混為一談，被上訴人上開主張，即屬無據。
㈡依「自來水法」第十一條規定：「自來水事業對其水源之保護，除依水利法之規
定向水利主管機關申請辦理外，得視事實需要，申請主管機關會商有關機關，劃定公布水質水量保護區域，禁止在該區域內一切貽害水質與水量之行為」，有卷附自來水法條文影本為證（見本院卷第九三頁），足見關於劃定公布水質水量保護區域及禁止於該區域內為貽害水質與水量行為之認定屬於自來水事業之權責。為此，臺灣省政府於七十二年五月三日依據自來水法第十一條規定，以七二府建六字第一四七一九九號公告「頭前溪水系水源水量水質保護區管制事項」，劃定保護區域範圍並公告管制事項，有卷附臺灣省政府公告可憑（見本院卷第九四頁）。
㈢被上訴人於八十八年九月二十七日提出設置廢棄物焚化爐興辦計畫書供上訴人審
查時，上訴人即於八十八年十二月十七日以（八八）府環三字第一四一八八四號函提出「審查意見表」乙份予被上訴人，有卷附審查意見表影本可憑（見本院卷第九五－九六頁），並請被上訴人依據審查表各單位意見申請設置許可。依上開「審查意見表」各單位審查意見所示，「建設局」表示意見第四點載明：「申請地點為頭前溪水源水質水量保護區範圍內請取得自來水公司相關意見」；「自來水公司」表示意見則載明：「依據台灣省自來水公司第三區管理處八十八年十二月十日八八台水三工字第１２２１６號函示：○○○鄉○○段○○○○號地開發垃圾焚化爐案，依所附基地位置圖核對，在本處省府公告之頭前溪水源水質水量保護區內』」；是被上訴人於八十八年十二月十七日接獲上開函文時當即已知悉系爭土地如欲設置焚化爐尚涉水質水量保護之問題，而須取得自來水公司之相關意見，認定為非管制事項始得加以設置，核屬無疑。
㈣本件被上訴人向工務局申請雜項執照時，因系爭土地係屬特定農業區特定目的事
業用地，工務局乃於八十九年八月十五日以八九工建字第三一二○二號函，將各單位意見函復被上訴人，請其取得目的事業單位核准文件並依各單位意見辦理後再憑送工務局辦理，此有新竹縣政府工務局九十年七月三十一日九十工建字第二五三六四號函在卷可稽（見本院卷第九七頁）。依上開工務局八十九年八月十五日八九工建字第三一二○二號函所載各單位意見中，建設局八十九年七月七日簽註意見表示：「所請基地範圍係水源水質水量保護區，請取得該轄自來水公司之非管制事項證明文件」；環保局八十九年八月八日簽註意見第二點則表示：「本案位於頭前溪水污染管制區及自來水水源水質水量保護區內，須依管制項目辦理。另事業廢棄物處理廠為水污染事業種類範圍及規模內，請依規提出申請」；芎林鄉公所八十九年七月十四日八九芎鄉建字第○○五八九二號函復則表示：「經查該地號土地位於本鄉人口密集區，且位於頭前溪水質水量保護區，為避免設置後影響當地居民生活品質及下游居民之飲用水安全，不宜設置。本地段為本鄉擴大都市預定地，設置一般廢棄物處理廠嚴重影響本鄉都市計畫發展」，有新竹縣政府工務局函在卷可憑（見本院卷第一○○－一○一頁）。
㈤綜上，上訴人所屬工務局未准核發雜項執照予被上訴人，顯非因系爭契約已遭解
除乙節，最主要原因乃係被上訴人所選擇系爭土地確係位於水源、水質、水量保護區，應取得主管單位自來水公司非管制事項証明文件，始可獲准。而本件被上訴人始終未提出上開證明文件，致上訴人所屬工務局本於依法行政原則，拒絕核發雜項執照予被上訴人。是上訴人縱使未解除系爭契約，或未撤銷固定污染源設置許可證，被上訴人仍將因未提出主管單位自來水公司非管制事項証明文件，而無從取得雜項執照，以完成系爭工程之設置。故上訴人所屬工務局拒絕核發雜項執照，係屬依法行政之合理範圍，則本件被上訴人未能取得雜項執照，以完成系爭工程之興建，顯係因其未能取得主管單位自來水公司非管制事項證明文件所致，尚非屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人主張依民法第二百二十六條，以可歸責於上訴人之事由致給付不能為由，解除系爭契約，請求損害賠償，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條及第二百六十條規定，請求判令上訴人應給付被上訴人五百萬元及加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九 十 一 年 十 一 月 十九 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。