臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一一九號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○複代理人 饒純恩右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二三一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依鈞院函調台灣台北地方法院民事執行處八十九年度民執辛字第六三一三號民事
執行卷，可知，上訴人於執行台灣台北地方法院民事庭八十八年度重訴字第二一四六號民事判決時，只執行到訴外人陳金瓜占有之違章建築及其所坐落之土地以外之房屋及土地，訴外人陳金瓜占有之違章建築及其所坐落之土地，並未基於上開強制執行程序而取得。故被上訴人並未履行其依系爭買賣契約而應負之排除訴外人陳金瓜占有之違章建築及其所坐落之土地，將全部買賣標的物現實點交予上訴人之義務。
㈡被上訴人主張，兩造事後曾「合意變更」買賣契約第七條、第八條之約定，改由
被上訴人以「讓與返還請求權」予上訴人之方式以代現實之交付，即合意變更依買賣契約第七條、第八條之約定，應由被上訴人負責排除陳金瓜占有之違章建築及其所坐落土地之義務、無須現實點交予上訴人之義務，故伊已履行其義務云云，並非事實，上訴人在原審早已明確否認。依舉證責任分配之法則，本應由被上訴人就兩造間有此「合意」負舉證責任。惟被上訴人迄今仍未舉證，空言主張，已無足採。何況依據鈞院函調之台灣台北地方法院民事庭七十八年度訴字第七０七六號確定民事判決，可知，被上訴人之前手林金蘭（為被上訴人之胞妹）就訴請陳金瓜拆除本件系爭所占有之違章建築並返還其所坐落之土地之訴訟早已敗訴確定。被上訴人之前手林金蘭既已無權請求陳金瓜拆除本件系爭所占有之違章建築並返還其所坐落之土地，則為林金蘭繼受人之被上訴人又怎可能以「讓與返還請求權」之方式變更被上訴人依據系爭買賣契約應負之點交義務？㈢末查兩造所簽訂之買賣契約第七條明文約定：「本買賣不動產，乙方（即被上訴
人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即被上訴人）負責於尾款付清以前迅予清理，若甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方（即被上訴人）應負完全賠償責任。」，而本件不動產買賣，歷經上訴人對被上訴人提起訴訟（案號：台北地方法院八十八年重訴字第二一四六號），判決確定後又經上訴人強制執行（案號「台灣台北地方法院民事執行處八十九年度民執辛字第六三一三號），只取得「訴外人陳金瓜占有之違章建築及其所坐落之土地以外之土地」之占有，再經付出新台幣（下同）二百萬元之補償費予陳金瓜之繼承人即其子女陳美珠等七人後，方才取得完整土地之占有。故依上引買賣契約第七條之明文約定，被上訴人對上訴人應負損害賠償責任，即應賠償上訴人二百萬元。上訴人已於九十一年四月一日以「民事準備㈠狀」繕本之送達，作為對被上訴人抵銷之通知。
三、證據：除援用原審所提證據外，另聲請訊問證人楊啟仁。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人已履行點交義務：
⒈按「點交」義務無非係使權利人取得占有事實之義務，若權利人已有占有之事
實，則無所謂「點交」義務可言，又法無明文「點交」之交付方式僅以現實交付為限，而排除其他法定交付方式，則徵諸點交制度之立法意旨及契約當事人真意，應認只要係可使權利人合法取得占有事實交付方式，均應為法之所許，是被上訴人除以現實交付外，自得以其他法定交付方式使上訴人取得占有以履行點交義務，故上訴人於上訴理由中所稱「點交」之本身即「現實支付」等語，誠屬無據。
⒉又按上訴人已於八十七年十一月三日將系爭土地（包含其上系爭違建）辦妥移
轉登記予上訴人，則上訴人於斯時即成為系爭房地之所有權人，上訴人即得本於所有權訴請無權占有之第三人陳金瓜返還所有物，此際不得猶謂仍應由出賣人即被上訴人負請求第三人陳金瓜返還所有物之義務，蓋被上訴人已無所有權，即無物上請求權可資行使，將如何排除第三人對所有物之侵害？⒊至被上訴人於八十七年十一月五日所出具之借條所載：「茲先預借金華段二小
段七五七地號土地尾款新台幣貳佰萬元，待上述土地上之地上物搬遷完成點交手續，再由尾款中扣抵，本借款之利息以月利率壹點伍個百分點計息，於尾款中扣抵」等語，此係以完成點交時為借款清償期屆至之停止條件，並無約定亦無從看出應由何方負責成就此一將來不確定之事實，是上訴人逕據此謂被上訴人負有「現實交付」系爭買賣標的物予上訴人之義務，亦屬無據。
㈡上訴人交付之貳佰萬元非系爭契約之「損害」：
末按系爭買賣契約書第七條固載有：「本買賣不動產，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方（即被上訴人）負責於尾款付清以前迅予清理，若甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方（即被上訴人）應負完全責任」但所謂「損害賠償」，須行為與損害之間具有因果關係。本件縱論被上訴人未適時點交房屋予上訴人占有，但上訴人以貳佰萬元與訴外人和解，純粹係上訴人與訴外人二方協議決定，此乃出於上訴人任意之給付，姑不論此遷徒費似已顯屬過高，惟此出於上訴人任意之給付與被上訴人之點交房屋義務並無必然之關係，換言之，本件上訴人所稱貳佰萬元之支出與系爭契約第七條所定損害賠償之要件不符，被上訴人自不負賠償責任，上訴人主張與未付價金抵銷，顯不適法。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依上訴人聲請調閱台灣台北地方法院八十九年度執字第六三一三號及七十八年度訴字第七０六七號案全卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十七年十月十五日簽訂不動產買賣契約，被上訴人以一千二百萬元之對價出售其所有之台北市○○區○○段二小段七五七地號土地所有權全部（以下簡稱系爭土地），暨坐落其上建號一五○二號，即門牌號碼台北市○○區○○○○○段○○○巷○○○號建物全部（以下簡稱系爭房屋）予上訴人。嗣系爭房屋、土地業經鈞院透過強制執行程序點交予上訴人，或於法院行點交程序前上訴人即已取得占有，被上訴人當無再點交之義務，惟上訴人迄今仍未交付尾款二百萬元，經被上訴人多次催促，並於九十年一月十二日以存證信函催告上訴人於函到七日內給付尾款，但未有結果，爰依買賣契約書第二條第三款規定訴請求上訴人給付前述尾款及自催告履行期間之屆至日即九十年一月二十日起之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人並未將買賣標的物中之土地完全點交予上訴人，故被上訴人並未履行買賣契約所約定之義務，根據兩造所訂「不動產買賣契約書」第二條第㈢款上訴人給付買賣尾款之前提係「於產權過戶甲方名下，雙方『點交』土地、建物時」之約定，上訴人即得依民法第二百六十四條第一項行使同時履行抗辯，且依上開契約書第七條「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前迅予清理，若甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任」之約定，在被上訴人與第三占用人理清或解決前，自不得請求上訴人給付尾款。退步言，縱認被上訴人得請求尾款，惟因被上訴人未盡排除陳金瓜占有之義務，上訴人為此支付陳金瓜二百萬元之搬遷費，則上訴人亦得主張抵銷等語置辯。
三、被上訴人主張兩造於八十七年十月十五日簽訂不動產買賣契約，約定由被上訴人以一千二百萬元之對價出售其所有坐落台北市○○段○○段○○○○號土地，面積五四平方公尺，及該土地上建號一五０二號建物，即門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號房屋，該一五０二號建物經二造同意，業已拆除而不存在，土地部分被上訴人亦已移轉登記予上訴人所有，上訴人迄今仍有餘款二百萬元尚未給付等情，業據被上訴人提出不動產買賣契約書為證，並經證人吳定遠（即居間介紹兩造締結前述不動產買賣契約之人）、徐廣平（乃台灣省菸酒公賣局人員，曾參與拆除前述建號一五○二號建物之事宜）到場證明屬實，上訴人就此部分亦不爭執，應認此部分被上訴人之主張為真實。是本件應審酌厥為：
⑴被上訴人是否已交付系爭土地？其是否陷於給付遲延？⑵被上訴人是否有義務排除第三人對系爭土地之占有？其是否已盡該項義務？⑶上訴人得否主張抵銷？茲分別說明如次：
四、按物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。故在不動產之買賣，出賣人除須將買賣標的物之所有權移轉予買受人外，更負有交付該買賣標的物之義務，否則即屬債務不履行。又關於物之交付，固不排除以簡易交付、占有改定或指示交付之方式為之，惟仍須出賣人與買受人間確有該簡易交付、占有改定或指示交付之合意，始足當之（民法第七百六十一條規定）。查本件系爭土地所有權固已移轉予上訴人所有，惟被上訴人就系爭土地因遲未交付，上訴人乃於八十八年間本於買賣之法律關係，訴請被上訴人應將系爭土地交付予上訴人，台灣台北地方法院於八十八年十二月二十七日以八十八年度重訴字第二一四六號民事判決，諭知：「被告（即被上訴人）應將台北市○○區○○段二小段七五七地號土地，面積五十四平方公尺點交予原告（即上訴人），此有該民事判決可稽（附於八十九年執字第六三一三號卷）。嗣被上訴人仍未依約點交該土地，上訴人乃以該民事確定判決聲請強制執行，於執行程序中，因系爭土地上另有第三人陳金瓜所有之房屋，而陳金瓜之占有，非上開執行名義執行力所及，執行法院乃先囑託地政事務所於八十九年六月十九日為測量，查明該七五七地號土地上確有一建物，為兩層樓之建築，一樓為磚牆、二樓為鐵皮屋，此有台北市大安地政事務所土地複丈成果圖可稽（附於上開執行卷），是截至此時為止，被上訴人應尚未履行其交付土地之義務，其有給付遲延之事實，堪予認定。迄八十九年六月二十九日，執行法院通知執行債權人即上訴人代理人到場，據稱：「本件就無建物部分已點交完畢，有建物部分我們已和占有人解決完畢」（見執行卷八十九年六月二十九日執行筆錄）。是系爭土地僅就「無建物部分」點交完畢，至「有建物部分」，乃係上訴人與占有人私下解決完畢，並非出於被上訴人之交付或法院之強制點交。
五、前揭所謂「有建物部分」，係指訴外人陳金瓜所有之二層樓建築，此由下列事證可稽：按系爭土地之前所有人原係被上訴人之姊妹林金蘭所有，林金蘭並為代理被上訴人締結本件買賣契約之人（見原判決第七頁第七行），此為二造所不爭執，由於該土地上有陳金瓜所有未登記之建物占有使用，林金蘭前曾於七十八年間主張陳金瓜為無權占有，訴請陳金瓜應將該建物拆除返還所占有之土地十五．四七平方公尺，經審理結果，法院認陳金瓜並非無權占有，故原告林金蘭該部分之請求為法院駁回確定，此有台灣台北地方法院七十八年訴字第七０六七號民事判決可稽，並經本院調取該案全卷核閱屬實。查被上訴人係林金蘭之土地繼受人，自應受該判決之拘束，而不得再對陳金瓜主張無權占有。而依系爭買賣契約第七條約定：「本買賣不動產，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前迅予清理，若甲方（即上訴人）因此受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」、買賣契約第八條約定：「本買賣不動產未點交前：：：如有被人侵占：：：，乙方亦需負責排除或修復，俾使甲方完整取得」。由前開約定可知，被上訴人應保證上訴人所購買之基地產權清楚，並應負責「清理」及「點交」土地予上訴人。又依證人楊啟仁結稱：「我在嘉翔建設股份有限公司任職開發部經理，本件陳金瓜遷讓的事情我有參與。乙○○是我們公司同事，該不動產是我們公司以乙○○的名義去購買的，因土地上有陳金瓜占有，出賣人無法與陳金瓜釐清，地上物是一棟鐵皮屋房子，某日介紹人吳定遠打電話給我說該處發生火災我過去看，是有失火但鐵皮屋仍在，我才第一次碰到陳金瓜，他知道土地已賣給我們才提出原地主與他打官司的資料給我看，地主打官司是敗訴，陳金瓜主張他有權占有，我才與他協議能否支付補償費請他搬走，剛開始他不願意以支付補償費方式處理，主張鐵皮屋有多少坪將來就以多少坪處理，我估算結果當地土地每坪市價約四、五十萬元，鐵皮屋約六、七坪，如按陳金瓜計算方式我們須負擔約三百萬元，後來我們有談到兩百萬元，我還付了十萬訂金給陳金瓜約定由原地主林金蘭（甲○○之姊，為土地實質所有權人，甲○○只是登記名義人）三方會同洽議補償遷讓之事，如超過三個月處理期限訂金願由陳金瓜沒收，後來林金蘭不肯出來洽談，訂金就給陳金瓜沒收，我們不得已才一方面向原地主訴訟，另一方面決定與陳金瓜補償遷讓兩百萬元。我記得一百二十萬元是陳金瓜簽收的，另八十萬元要點交不動產時才知道陳金瓜已死亡，後來是付給他繼承人。我們是支付支票，付清後陳金瓜的繼承人就把鑰匙交給我們，解除他們占有，我記得支票是即期的。」（見本院卷第六０、六一頁），而上訴人確已支付二百萬元予陳金瓜及其繼承人，並據提出支票影本二紙為證，該支票背面分別有陳金瓜、陳美珠之取款背書，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第七八頁），是足見上所稱其係支付陳金瓜二百萬元補償費始排除陳金瓜及其繼承人之占有等情，應堪採信。
六、至被上訴人雖辯以土地所有權業已移轉予上訴人，上訴人即得以所有人之地位訴請陳金瓜返還，且應認系爭買賣契約第七、八條之點交義務已於系爭房地所有權移轉登記完畢時，即已依指示交付之方式，履行點交義務，而無須再為現實交付云云。惟查出賣人之移轉標的物所有權與交付之義務，係屬二不同之義務，不能謂出賣人已移轉標的物所有權，即已免除其交付之義務。又被上訴人主張其已依「指示交付」之方式，完成交付行為，然為上訴人所否認，則被上訴人自應就二造確有「以指示交付以代交付」合意之事實負舉證責任；茲被上訴人並未為舉證，其空言主張兩造事後曾「合意變更」買賣契約第七條、第八條之約定，改由被上訴人以「讓與返還請求權」予上訴人之方式以代現實之交付，要不足採。被上訴人既未依約交付系爭土地之全部，亦未排除第三人陳金瓜之占有，而係由上訴人支付陳金瓜二百萬元補償費，始排除陳金瓜之占有，取得全部土地之占有地位，則依買賣契約第七條規定，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。
七、查系爭土地係被上訴人之前手林金蘭自法院拍賣取得，於拍賣前，陳金瓜所有之系爭建物即已存在，嗣林金蘭訴請陳金瓜應拆屋還地，台灣台北地方法院七十八年訴第第七０六七號判決認陳金瓜非無權占有，而駁回林金蘭拆屋還地之請求，已如前述。是陳金瓜對於系爭土地為有權占有，堪予認定。則上訴人為排除陳金瓜之占有，其所受之損害，除須補償陳金瓜之占有利益及地上物價值外，尚包括上訴人因陳金瓜占有該土地致上訴人無法建築使用該土地之損失。查該陳金瓜所有未登記建物係二層樓建築，一樓部分為磚牆、面積為十五．四七平方公尺，二樓部分為鐵皮屋，面積同為十五．四七平方公尺（見執行卷複丈成果圖及台灣台北地方法院七十八年度訴字第七０六七號判決書附圖），而系爭七五七地號土地總面積為五四平方公尺，買賣價金為一千二百萬元，換算每平方公尺單價約二十二萬元，依楊啟仁證述：上訴人購買系爭土地係為供建屋出售，陳金瓜當時要求搬遷條件須分得新屋六、七坪，如依市價估算要三百多萬元，後來因陳金瓜之占有遲遲未解決，公司不敢購買相鄰之土地，以致房屋沒有蓋成等語（見本院卷第七五頁）。又上訴人與陳金瓜洽談補償金事宜時，亦曾通知林金蘭冀會同洽議，惟未獲林金蘭回應，始由上訴人單獨與陳金瓜協議等情，復為楊啟仁證述明確，已如前述（見本院卷第六０頁），故本院綜合以上各情，認上訴人所支付予陳金瓜之補償費二百萬元，與上訴人因被上訴人不履行債務所生之損害額應屬相當，從而上訴人主張與尾款二百萬元抵銷，於法並無不合，應予准許。
八、綜上所述，本件被上訴人之價金債權，因上訴人主張抵銷而消滅，從而被上訴人依買賣契約請求上訴人應給付二百萬元暨自九十年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。