台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一三四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十四日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○○段第四三五地號之土地應有部分三分之一，於民國八十九年九月七日所設定債權額新台幣（下同）二百四十八萬元之抵押權不存在。
三、被上訴人應就前項抵押權設定登記予以塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人與上訴人為男女朋友關係，且與上訴人同居，因其承諾願與上訴人結婚，要求上訴人提供生活上保障，上訴人不疑，乃將其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地應有部分三分之一（下稱系爭不動產）設定抵押予被上訴人，實際上雙方並無借貸關係，茲說明如下：
㈠兩造並無消費借貸關係：
⒈被上訴人辯稱上訴人於八十七年八月二十五日向其借款二百萬元乙節，被上
訴人應就其曾借款予上訴人之事實負舉證責任，然被上訴人迄無法提出證據證明，雖原審以上訴人曾書立借據，內容載明：「向甲○○小姐借款新台幣貳佰萬元確實無訛，訂於民國八十九年八月二十四日前清償，利息以每萬元每個月新台幣壹佰元計算，並以坐○○○鎮○○○段第四三五地號持分三分之一之土地設定抵押權予債權人（甲○○）作為擔保：：」云云，惟證人即土地代書陳隆南於原審即證稱：「：：兩造至我事務所表示要就借據內容所示之土地辦理抵押權設定，借據亦係當場書寫，被告有表示之前有將錢借給原告，當時原告未置可否，原告僅表示兩造要在一起生活，惟我當日並未見到被告有交款給原告：：」及「寫借據時，原告係有表示被告要與其結婚、在一起，初時原告表示其設定抵押乃係送給被告做保障，惟被告即表示原告確實有積欠其借款本息，原告有表示不要設定那麼高之金額，並稱沒有積欠被告金錢：：」等語，足見上開借據係代書所寫，而書寫時上訴人確曾表示兩造要在一起生活，被上訴人要與其結婚，設定抵押乃係給被上訴人做保障等情無誤。
⒉被上訴人雖請求原審向新竹縣關西鎮農會調取上訴人於八十七年間之存提匯
款往來明細表影本，然依卷附之農會提供之存提匯款明細以觀，係顯示在八十七年十一月七日有被上訴人匯予上訴人二十萬元之電匯資料，然上開匯款係被上訴人之子林志元於八十七年間駕駛汽車肇事，與被害人於苗栗縣後龍鎮新港派出所成立和解，並賠償被害人二十萬元，因身無款項，由被上訴人出面向上訴人借款，被上訴人並於八十七年十一月七日以電匯方式償還上訴人，並非上訴人向其借款。
⒊至於被上訴人所提扣繳憑單亦僅顯示其於八十九年一月至五月間有十七萬六
千元之薪資收入，然若以被上訴人所稱上訴人向其借款二百萬元，何以均未能提出上開資金之確實來源及如何交付上訴人，且若稱有電匯二十萬元予上訴人，則其餘一百八十萬元又何以未見電匯之紀錄，足見其所稱有將保險給付及向朋友借錢交予上訴人云云，純屬空言，不足採信。
⒋又依兩造於八十七年八月二十五日所寫二百萬元借據，如上訴人確有借二百
萬元且未清償，則被上訴人豈有可能在八十七年十一月七日匯款二十萬元給上訴人？顯見兩造實際上並無借貸二百萬元之事實。
㈡兩造確有同居關係：
⒈被上訴人辯稱其在苗栗肉品市場上班，根本未在關西鎮與上訴人共同生活，
實際上，被上訴人以上訴人設籍○○○鎮○○路四十之七十六號為居所，向中華電信公司苗栗營運處申請市內電話，有該處之八十六年十月份電信費收據及友人於八十五年十二月二十三日寄信至上址予被上訴人之信封可證。
⒉從而，被上訴人若無與上訴人同居，又何以電話費收據及友人寄信均以上訴
人之住所為所在地，凡此亦足證雙方確有同居之事實，被上訴人因其表明願與上訴人結婚，並要求提供不動產作為保障，致上訴人不疑，而將不動產設定抵押予被上訴人，茲兩造間並無任何債權債務關係，原抵押權擔保之債權既不成立，抵押權即不存在，而被上訴人竟聲請拍賣抵押物，並認上訴人與其確有債權債務關係，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，並得訴請塗銷抵押權以保障自身之權益。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提中華電信股份有限公司電信費收據、信封各
一份為證，並聲請向苗栗縣警察局新港派出所函調被上訴人之子駕車肇事成立和解事（撤回）。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人自八十四年間起以其承包多項工程為由而獲得被上訴人之信任，自八十四年間起陸續向被上訴人借款，迄八十七年八月二十五日止結算，共積欠二百萬元，由上訴人書立借據並以上訴人之系爭不動產設定抵押擔保，且約定應於八十九年八月二十四日前清償，惟屆期上訴人未為清償，依約定利息計算，利息共為四十八萬元，亦未給付，兩造乃於八十九年八月二十五日另行約定同意增加設定抵押金額為二百四十八萬元，清償期限再延半年。而由上訴人書立交付被上訴人收執之借據等文件所表明之事項，均足以認定被上訴人確已交付上開借款，即應認被上訴人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例、同年台上字第三八六八號判決意旨參照）。
二、就上訴人上訴理由之答辯：㈠被上訴人於八十七年八月二十五日遷戶籍至關西鎮上訴人之戶籍地，係因兩造
於八十七年八月二十五日結算借款時言明：由上訴人提供其所有系爭不動產為被上訴人設定抵押擔保，如上訴人未依約清償借款，上訴人願將不動產移轉登記給被上訴人抵償債務。因系爭不動產為農地，而被上訴人當時戶籍不在新竹縣關西鎮轄區內，上訴人遂稱被上訴人須將戶籍遷到他戶內，才能辦理所有權移轉登記，被上訴人不諳法令，乃依被上訴人所言將戶籍遷入上訴人設籍地址，且被上訴人為有夫之婦，上訴人亦為有婦之夫，戶籍謄本上均有明白記載，兩造豈可能結婚？是以上訴人所謂被上訴人答應要與其結婚，才提供系爭不動產為被上訴人設定抵押擔保作為生活上保障，純屬謊言，不足採信。
㈡查被上訴人之子因車禍成立調解，賠償被害人二十四萬一千元，其時間早在八
十五年十一月二十二日，與八十七年十一月七日電匯二十萬元借給被上訴人無關，兩者時間相差達二年之久，核與上訴人起訴事實所稱八十七年八月間經人介紹：：才與被上訴人認識，及上訴人於上訴理由所稱：「上開匯款係被上訴人因其子於八十七年間駕駛汽車肇事」，向其借款二十萬元賠償云云不符，時間亦相差一年九個月至二年之久。均足見上訴人所稱八十七年被上訴人匯給上訴人之二十萬元係被上訴人先前向其所借作為兒子林志元之車禍賠償金之還款，而非向被上訴人之借款云云，與事實不符。
㈢被上訴人自七十六年起即在苗栗肉品市場服務，每月薪資三萬多元，八十九年
四月三十日資遺，領有資遣費六十二萬七千元，故稍有積蓄，借給上訴人之款項，除上開二十萬元一筆以電匯外，其餘均以歷年積蓄及每月收入、或向友人借調款項，並以被上訴人於八十五年間以台北縣中和市所有不動產向銀行抵押貸款，陸續支付；至於八十九年間被上訴人之綜合所得扣繳憑單記載所得僅十七萬六千元，係因八十九年四月三十日被資遺之故，不能以此即指被上訴人自八十四年至八十七年八月間無能力且未有借款給上訴人，是以上訴人就此之抗辯，亦無理由。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提建物價格鑑定書及鑑價書、建物測量成果圖
、新竹地方法院函及調解書、戶籍謄本各一份、土地登記謄本及照片各二份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十七年八月間經人介紹與伊認識，被上訴人並稱其已離婚願與伊結婚，惟伊須提供土地設定抵押以為婚後之保障，伊為能有人照顧生活，遂同意提供伊所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地應有部分三分之一（下稱系爭土地）供被上訴人設定抵押權，而被上訴人並遷至伊之戶籍處，惟被上訴人卻未依約與伊結婚，事後始知被上訴人係有夫之婦，是兩造原約定之條件，顯屬無法履行，前開設定之抵押權，自已溯及不生效力，且被上訴人既無給付抵押權所擔保之借款與伊，則此設定之抵押權，亦屬虛偽無效之法律行為。爰請求確認被上訴人就前開土地於八十九年九月七日所設定債權額新台幣（下同）二百四十八萬元之抵押權不存在，及請求前開抵押權設定登記應予塗銷等語。
被上訴人則以：前開設定之抵押權乃因上訴人向伊借款為供擔保而設定，上訴人迄至八十七年八月二十五日止業已積欠伊二百萬元借款，上訴人除書立借據外，並以系爭土地為擔保設定抵押權予被上訴人，且約定於八十九年八月二十四日前清償，且兩造均係有配偶之人均未離婚，豈有可能如上訴人所稱係因伊要與上訴人結婚要求保障始設定抵押之事實；而依據前開借據之內容以觀，除約定利息、清償日外，並明確載明要提供系爭不動產設定抵押等情；且因上訴人屆期未清償前開借款，加以累計之四十八萬元利息未給付，兩造又於八十九年八月二十五日另約定將抵押權擔保之債權金額調整為二百四十八萬元，清償期限則延長半年即至九十年二月二十四日，並約定此延緩清償期間之利息計算方式，且均載明於借據，兩造嗣並簽訂抵押權變更契約書，均足見上訴人顯已承認有向伊借款二百萬元，並提供系爭不動產設定抵押權予伊，而伊亦確已交付借款之事實，從而兩造間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：其於八十七年八月間將其所有之系爭土地，設定權利價值二百四十八萬元、存續期間不定期之抵押權與被上訴人，並於同年十月九日辦畢登記等情，業據被上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書、土地登記謄本各一件為證（見一審卷頁至二二頁），亦為被上訴人所不爭執。至上訴人主張：前開抵押權係因被上訴人表示願意與上訴人結婚，為使婚後有所保障而設定，兩造間根本無借貸二百萬元之事實云云，非但為被上訴人所否認，且查：
被上訴人抗辯上訴人已有妻室，伊亦係有夫之婦一節，業據提出兩造之戶籍謄本各一件附卷可稽（見一審卷三十頁至三一頁），依各該戶籍謄本之記載，上訴人之配偶為訴外人呂甘蓮，被上訴人之配偶為林修，且為上訴人所不爭執。準此，兩造既已各有配偶，且均迄未離婚，兩造又如何能同居結婚？至上訴人稱：被上訴人曾將戶籍遷至伊之戶籍處，表明願與伊結婚云云，亦為被上訴人所否認，並辯稱：因本件設定抵押權之土地係農地，伊於八十七年八月二十五日遷戶籍至關西鎮上訴人之戶籍地，係因兩造於八十七年八月二十五日結算借款時言明：由上訴人提供其所有系爭不動產為被上訴人設定抵押擔保，如上訴人未依約清償借款，上訴人願將不動產移轉登記給被上訴人抵償債務。因系爭不動產為農地，而被上訴人當時戶籍不在新竹縣關西鎮轄區內，上訴人遂稱被上訴人須將戶籍遷到他戶內，才能辦理所有權移轉登記，乃依被上訴人所言將戶籍遷入上訴人設籍地址云云，查系爭土地為農地，兩造既言明上訴人未依約清償借款，上訴人願將不動產移轉登記給被上訴人抵償債務，是被上訴人於八十七年八月二十五日遷戶籍至關西鎮上訴人之戶籍地，以便辦理系爭土地之移轉登記時符合承受農地之要件，亦無不合。足見上訴人主張前開抵押權係因被上訴人表示願意與上訴人結婚，為使婚後有所保障而設定云云要非可採。
次按民法債編修正前之金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，業經出具借用證書交貸與人收執，而該借用證書表明之事項，足認貸與人已交付借用物者，即應認貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院六十九年度台上字第三五四六號判例參照）。被上訴人辯稱：上訴人以包工程需要週轉為由陸續向其借款，其自七十六年起即在苗栗肉品市場服務，每月薪資三萬多元，八十九年四月三十日資遺，領有資遣費六十二萬七千元，故稍有積蓄，借給上訴人之款項，除上開二十萬元一筆以電匯外，其餘均以歷年積蓄及每月收入、或向友人借調款項，八十五年間並以其所有台北縣中和市房地向彰化商業銀行抵押借款一百八十萬元，再陸續借給上訴人，八萬、二十五萬、三萬、二萬或五千不等，迄至八十七年寫借據時，總計借款二百萬元。嗣因上訴人至八十九年八月二十四日約定清償日仍未清償，且積欠利息四十八萬元，又於八十九年八月二十五日另行約定抵押擔保之債權額增加為二百四十八萬元，清償期限則延長半年，並記載於前開借據，嗣並辦理抵押權變更登記等情，業據提出借據、他項權利變更契約書、被上訴人台北縣中和市房屋連同基地之土地及建物登記簿謄本、薪資扣繳憑單及資遣證明書各一件為證（見一審卷二一頁、三二頁至三三頁、五四頁、六八頁），並經原審向新竹縣關西鎮農會調取上訴人在該會帳戶之存提款往來明細表及匯入款項明細表各一件載明被上訴人確有匯入上開二十萬元之情（見一審卷五七頁至五九頁），上訴人雖主張該二十萬元係被上訴人之子林志元於八十七年間駕駛汽車肇事，與被害人在苗栗縣後龍鎮新港派出所成立和解願賠償被害人二十萬元，由被上訴人出面向上訴人借款，被上訴人以電匯方式償還上訴人一節，惟非但為被上訴人所否認，且查被上訴人之子林志元於八十五年間駕駛汽車肇事，嗣於八十五年十一月二十二日與被害人在苗栗縣後龍鎮調解委員會成立和解願賠償被害人之金額係二十四萬一千元，並非二十萬元，且與上開電匯時間相差將近二年之久，此有被上訴人提出調解書一件在卷可稽（見本院卷七四頁），況上訴人就該二十萬元係被上訴人借貸一事亦未能舉證以實其說，尚非可取。另被上訴人就其餘一百八十萬元之資金來源亦已舉證稱：係以其所有台北縣中和市○○街○○巷○弄六之三號房屋連同基地向彰化商業銀行抵押借款一百八十萬元，再陸續借給上訴人等情，亦已提出上開不動產之建物及土地登記簿謄本載明抵押借貸之情各一件為證（見一審卷二三頁至二六頁），上訴人對上開抵押借貸之事實亦不爭執。另被上訴人稱：伊陸續借給上訴人，迄至八十七年寫借據時，總計借款二百萬元。嗣因上訴人至八十九年八月二十四日約定清償日仍未清償，且積欠利息四十八萬元，又於八十九年八月二十五日另行約定抵押擔保之債權額增加為二百四十八萬元，清償期限則延長半年，並記載於前開借據，嗣並辦理抵押權變更登記等情，亦據提出前開借據、他項權利變更契約書各一件為證（見一審二一頁、三二頁至三三頁），上訴人就該借據上簽名及該他項權利變更契約書係真正亦不爭執。而前開借據係載明：「茲向甲○○（身分證號Z000000000號）小姐借款新台幣二百萬元整，確實無訛，訂於民國八十九年八月二十四日前清償，利息以每萬元每個月壹佰元計算，並以坐○○○鎮○○○段第四三五地號持分三分之一之土地設定抵押權予債權人（甲○○）作為擔保：：恐口說無憑，特立此據」等語；另在借據左側又加註「截至民國八十九年八月二十四日止積欠上款利息共新台幣肆拾捌萬元正，俟後本金以新台幣貳佰肆拾捌萬元計算，每月利息新台幣貳萬肆仟捌佰元計算，訂於民國九十年二月二十四日前清償本息」等語，並由上訴人簽名並書寫簽立之日期為八十九年八月二十五日等情；是上訴人於書立上開借據時即已載明向被上訴人借款二百萬元，且表明此項債務存在「確實無訛」，並約定以系爭不動產設定抵押以為擔保，而至約定之清償日八十九年八月二十四日，因上訴人並未清償前開借款，利息並已積欠四十八萬元，兩造又於八十九年八月二十五日約定將此積欠之利息併入本金計算，且將清償日延展至九十年二月二十四日，並約定此段延緩清償期間之利息計算方式等情。由上觀之，已足認上訴人確有積欠被上訴人借貸款項之事實甚明，參以前開他項權利變更契約書係於八十九年九月七日由兩造簽訂，並約定將權利價值由二百萬元提高至二百四十八萬元，亦與上開借據後面之加註意旨相符，而此抵押權變更登記係兩造於八十九年八月二十五日再為延長清償期限及將積欠利息納入本金計算約定之後始簽訂，亦足見上訴人確有積欠被上訴人前開借款，否則即無所謂清償日屆至尚有結算積欠利息之情事。依上開最高法院判例意旨所示已足認被上訴人辯稱其對上訴人確有前開抵押權擔保之借款債權存在等情，要屬信而有徵。上訴人主張：依被上訴人所提扣繳憑單亦僅顯示（見一審卷五四頁）其於八十九年一月至五月間有十七萬六千元之薪資收入，被上訴人稱上訴人向其借款二百萬元，均未能提出上開資金之確實來源及交付上訴人云云，即非可採。
另上訴人聲請訊問證人即辦理前開抵押權登記事宜之代書陳隆南及證人即居住在上訴人附近之余金興二人，以證明其並未向被上訴人借款云云，查證人陳隆南雖證稱在辦理抵押權設立登記事宜時，並未見到被上訴人有將借款交給上訴人等情，惟由其所證述：「兩造至我事務所表示要就借據內容所示之土地辦理抵押設定，借據亦係當場書寫，被告（即被上訴人）有表示之前有將錢借給原告，當時原告（即上訴人）未置可否，原告僅表示兩造要在一起生活：：因被告表示原告有向其借款，我乃詢問借款之金額、利息、清償之日期，被告有就上開事項回答，原告亦無意見，只曾就借款金額表示沒有那麼多，惟最後原告亦同意以借據所寫金額為準，並由被告親自簽名蓋章，我並為兩造辦理設定抵押借款事宜：：就書寫借據時，原告對借款總金額，雖有意見，但被告有提出相關計算之方法，包括利息如何計算，而如何合計得出二百萬元金額，兩造間並經過一番斡旋，我寫完借據並交給原告閱覽，原告雖有些勉強無奈，但最後亦同意簽名：：（問：提示八十九年九月七日抵押權變更登記契約書，知否此變更之經過？）知道，此部分亦係我辦理的，當時兩造亦均至我代書事務所，被告表示因原告就二百萬元借款，有一段期間均未支付利息，所以要把利息算入，亦即將抵押權利總價值增加，原告起初不太願意追加擔保價值，在兩造經過討論，原告亦同意辦理變更，我才為兩造辦理變更登記事宜。（問：提示八十九年八月二十五日加註之借據，知否上開註記之經過情形？）此加註事項亦係我所書寫，再由原告簽名蓋章，係與前開辦理變更抵押權登記為同時辦理，此部分主要係就抵押權利總價值何以增加為二百四十八萬元註記，註記完我除唸給原告聽外，另亦交原告閱覽，至清償日期九十年二月二十四日亦係經兩造同意始為註記」等語（見一審卷四四頁至四七頁）；由其證言足見兩造當時至代書即證人陳隆南處僅係委託辦理本件抵押權之設定登記事宜，並非就之前所為之借貸金額請其見證，故證人陳隆南未親眼見到被上訴人以前將借款交付上訴人，核與經驗法則並無違背，況其亦證稱上訴人當時雖曾爭執借款之總金額並非如被上訴人計算之高，且有表示係兩造要在一起生活云云，然上訴人對於有向被上訴人借款之事及已有一段時間未支付利息並不爭執，且就借款之數額係如何計算，最後亦同意被上訴人計算之方式及結算之金額，益見上訴人確有積欠被上訴人借款並願以系爭不動產設定抵押，供借款之擔保。是證人陳隆南之上開證言自無從資為有利於上訴人之證明。另證人余金興則證稱其約於八十九年上半年間至上訴人住處，當時上訴人不在家，而被上訴人則在上訴人住處，被上訴人有向其詢問系爭不動產一坪多少錢，其告知每坪約三萬元，被上訴人當時表示上訴人有將系爭不動產設定抵押給被上訴人，因兩造要在一起，而上訴人有積欠被上訴人金錢，其乃詢問被上訴人打聽土地價值之目的，被上訴人則稱待上訴人百年之後，要將土地出售並將價金帶回南部老家云云（見一審卷四七頁至四八頁），其證述之內容縱屬真實，亦僅能證明兩造間曾有交往並要在一起，及上訴人有積欠被上訴人金錢並設定前開抵押權，亦不能據以證明上訴人未向被上訴人借款之事實。綜上所述，上訴人既確有向被上訴人借貸上開金錢，並以系爭土地設定抵押權為擔保，已如上述。從而上訴人請求確認上訴人與被上訴人間就系爭土地所設定之前開抵押權不存在，進而請求被上訴人應將前開抵押權設定登記塗銷，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。