臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一三號
上 訴 人 德山交通事業有限公司法定代理人 郭千嘉上 訴 人 維山企業有限公司法定代理人 張晉銓共 同訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師被 上訴人 尚義營造有限公司法定代理人 藍文瑞訴訟代理人 藍英楠右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一七七八號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院判決如左：
主 文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用除減縮部分外由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人維山企業有限公司之法定代理人已於民國九十一年十二月二十日變更為張晉銓，有該公司變更登記表一紙在卷足憑 (見本院卷㈠第三二四頁)， 並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。查上訴人於原審起訴及提起上訴時，原係請求被上訴人分別給付上訴人德山交通事業有限公司（下稱德山公司）、維山企業有限公司（下稱維山公司）工程款新台幣 (下同) 三百萬元、一百二十萬元，及均自八十七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決；嗣於本院審理時，減縮關於上開工程款之利息請求為自八十九年十月四日起算，核係減縮應受判決事項之聲明，揆之前開法文規定，即無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年九月二十日與訴外人群武企業股份有限公司（下稱群武公司）簽訂工程合約，由群武公司向被上訴人承攬基隆港○○○區○○道路西四號橋樑工程（下稱系爭工程），約定工程款為二千七百萬元。查群武公司已依約興建完工，並曾於八十七年十一月九日向被上訴人請款，惟被上訴人迄今尚有工程款四百二十萬元未付。嗣群武公司因積欠訴外人彥武企業股份有限公司（下稱彥武公司）貨款，乃將上開工程款轉讓與彥武公司，又因彥武公司積欠上訴人債務，復於九十年二月二十日將上開工程款中之三百萬元轉讓與上訴人德山公司，餘一百二十萬元轉讓與另上訴人維山公司，上訴人與彥武公司並已於九十年二月二十七日以存證信函將前開債權轉讓情事通知被上訴人，為此依債權讓與及承攬契約之法律關係，求為命被上訴人分別給付德山公司、維山公司工程款三百萬元與一百二十萬元及均自八十七年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：群武公司因承攬系爭工程遲延完工，被上訴人依工程合約第十一條約定，自群武公司未領之工程款扣除按逾期日數每日以合約總價千分之三計算之賠償金後，群武公司已無工程款債權存在；另縱群武公司對被上訴人仍有工程款債權存在，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付德山公司三百萬元、維山公司一百二十萬元，及均自八十九年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
五、查上訴人主張被上訴人與群武公司簽訂工程合約，由群武公司向被上訴人承攬系爭工程，並於八十七年十一月前全部完工，嗣群武公司於八十七年十一月九日向被上訴人請款，惟尚有工程款四百二十萬元未獲付款，乃將上開工程款債權讓與彥武公司，彥武公司再於九十年二月二十日將其中三百萬元工程款讓與德山公司，其餘一百二十萬元讓與維山公司，上訴人與彥武公司已於九十年二月二十七日以存證信函將前開債權轉讓情事通知被上訴人等情，業據上訴人提出工程合約、債權讓與契約、存證信函暨掛號回執（見原審卷第九頁至第十二頁、第十五頁至第十六頁、第十九頁、第二十頁至第二三頁）等件為證，復為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。茲被上訴人否認上開工程款債權現仍存在，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：①群武公司對於被上訴人之工程款債權是否罹於時效而請求權消滅？是否因被上訴人事後之承認而視為被上訴人拋棄時效利益？②群武公司就系爭工程有無逾期完工及應付違約金之情事？③如有，被上訴人得否以其對群武公司之違約金債權與上訴人受讓自群武公司之工程款債權主張抵銷？茲分述如下：
㈠群武公司對於被上訴人之工程款債權之請求權雖經時效完成，因被上訴人為承認該債權之行為而視同拋棄時效利益，致該債權之請求權未因時效完成而消滅：
⒈按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求
權可行使時起算，民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條前段分別定有明文。本件上訴人主張系爭工程款依工程慣例須俟業主即基隆港務局驗收通過後群武公司始得請求，而基隆港務局於八十九年五月間驗收完畢，上訴人於九十年四月十六日起訴請求給付工程款，其請求權並未罹於時效消滅等語。被上訴人則辯稱：伊係向業主承包整個橋樑及道路工程，而群武公司僅向伊承包橋樑工程中「架設鋼樑部分」之施作，屬「最先頭工程」，自不可能等到業主於「尾端工程」整體驗收後，始請求工程尾款，故系爭工程款於八十七年八月間群武公司所承包工程完工時即得請求等語。經查：
⑴群武公司與被上訴人所簽訂工程合約第四條付款辦法約定：「按被上訴人業主
計價數量計算，被上訴人開立四十五天內之期票支付」，有工程合約乙份在卷足稽 (見本院卷㈠第二八Ｏ頁至二八一頁)， 並無上訴人所主張最後一次工程款須俟業主驗收通過始得請款之約定至明。且觀群武公司於八十四年八月九日向被上訴人請款所持之第一次估驗計價表所示，該次請款之工程項目為鋼料A709 GR50、A709 GR36數量分別為四八一、一六Ｏ單位，核與基隆港務局於同年七月三十日第六期計價 (即鋼樑部分第一次計價) 核給被上訴人之計價數量完全相同，其餘諸如群武公司向被上訴人提出之第二次估驗計價表關於鋼樑內面塗裝面積亦與基隆港務局於同年十一月三十日第十一期計價核給被上訴人之數量相符，有群武公司據以向被上訴人請款之第一、二次估驗計價表、經基隆港務局承辦人員簽章之工程估價計價明細表及工程估驗計價表等影本附卷可參(見本院卷㈠第一五二頁至一五八頁)，而被上訴人已依上開計價結果給付群武公司完成工作部分之工程款乙節，有被上訴人提出之支票收訖簽回聯在卷可佐(見本院卷㈠第一七一頁至一七二頁)，並為上訴人所不爭執，應堪信為實在，可見被上訴人與群武公司間之付款方式，確係依據基隆港務局計價明細表之計價數量為計算工程款之依據，要無庸疑。
⑵又群武公司承包之系爭工程於八十七年十一月之前即已完工乙節，為兩造所不
爭執 (見本院卷㈠第一一四頁)， 而群武公司早於八十七年十一月九日提出尾次估驗請款表，亦有該請款表在卷可按 (見原審卷第十四頁)， 參諸證人即群武公司員工張接盛證稱：「八十七年十一月九日之前被告公司 (即指被上訴人) 藍先生有說可以請款」等語 (見原審卷第六九頁至七十頁)，核與被上訴人主張八十七年八月份有要他們來結帳，十一月九日後就可請款等語相符。苟被上訴人與群武公司間曾有須待業主驗收始付款之約定，群武公司豈會不待業主驗收，即於八十七年十一月九日提出尾次估驗請款表？再參以被上訴人所提出群武公司據以請款之第一次至第四次、甚至尾次之估驗計價表所載，並無預扣須待驗收通過之保留款等情以觀 (見本院卷㈠第一五二頁、第一五五頁至一五六頁、第一五九頁、第一六三頁) ，應認被上訴人辯稱其與群武公司間並無須待基隆港務局驗收通過始得付款之約定等語為可採。
⑶雖證人張接盛於原審九十年六月十五日審理時到庭證稱：系爭工程款要等到整
個工程驗收後才可請領等語，並於本院九十一年八月九日審理時表示其於原審並未為「八十七年十一月九日之前藍先生有說可以請款」之證述云云。惟查：
證人張接盛於本院證稱：「當時我在公司擔任課長，有時派駐工地為工地主任，群武公司當時有承攬尚義營造有限公司一事，有關請款事項是由業務部杜副理請款，最後一次因為杜副理 (即杜智欽) 離職，才叫我催款，業務部當時請款是在做完一定進度後提出請款，這是依照慣例，『八十七年十一月我催款的原因是因為工程已經完工，所以我才會催款』，我每星期都會打電話催款」等語，有該準備程序筆錄在卷可佐 (見本院卷㈠第一一二頁) ，顯與其上開於原審證稱系爭工程款要等到整個工程驗收後才可請領云云自相矛盾；衡諸經驗法則，張接盛僅接辦系爭工程關於八十七年十一月九日之尾次請款事宜，對於群武公司先前已向被上訴人請領三次工程款經過既未參與，何以能知悉系爭工程款須等到整個工程驗收始得請領？況且，苟系爭工程款須待整個工程驗收始得請領之約定為真正，而證人張接盛亦知悉其事，衡情張接盛當不致於被上訴人向基隆港務局所承包之全部工程尚未完工驗收之際，即於八十七年十一月間每週以電話催款。故張接盛於原審所為關於該工程款須等到整個工程驗收始得請領之證述，顯與經驗法則相違，而無足採。
⑷上訴人復提出群武公司於八十九年十月三日以八九群構業第二六號發函向被上
訴人請款時，內載「經向基隆港務局查證，本案工程於今年五月即已結案無誤，請貴公司儘早辦理尾款請領事宜」等文字，據以主張群武公司與被上訴人間曾有須待基隆港務局驗收結案始付工程款之口頭約定云云。惟上開函文乃群武公司片面之意思表示，尚難遽認群武公司與被上訴人間曾有須待基隆港務局驗收始得請領系爭工程款之約定。縱認上開函文為群武公司向被上訴人請求付款之意思表示，而有中斷時效之效力，惟群武公司並未於請求後六個月內起訴，依民法第一百三十條規定，時效視為不中斷，亦難為上訴人有利之認定。
⑸至於上訴人主張基隆港務局於八十八年十月二十九日、八十九年五月八日尚依
實作鋼料數量計價支付第二十九期及第三十期之工程款予被上訴人，而鋼料工程係群武公司承包之項目，乃群武公司所施作等語；惟為被上訴人所否認，辯稱第二十九、三十期之工程屬修補工程，係由伊自行僱工修補，非群武公司所承作，群武公司承包之塗裝部分於八十七年八月二十九日已全部完成等語，核與證人即當時任職被上訴人公司現場工程師之黃金山到庭證稱：「我有在現場督工，．．．憑印象認為是七、八月 (指八十七年七、八月 )完工，我記得是作一些檢測，有請業主一起來勘驗，．．．，這是在群武公司承包的部分完工後業主就來做檢測，．．．，業主檢測油漆時，在抽點的部分都有通過，可是在事後他們到現場來，看到有些油漆的部分需要補強，所以我們就利用現場的油漆，自己找工人去補強，我們沒有通知群武公司，因為要補強的部分並不多」等語相符，有該筆錄在卷可佐 (見本院卷㈠第二一五頁至二一六頁)。 參以比較第二十八期及二十九期之工程累計完成數量結果，第二十九期僅增加完成鋼樑外露表面塗裝面積一一三平方公尺，以群武公司之報價單所示，其向被上訴人承包該部分塗裝工程每平方公尺單價為三Ｏ五元，施作一一三平方公尺僅為三萬四千四百六十五元 (如以被上訴人向基隆港務局之承包單價每平方公尺為一八九點二元計算，施作一一三平方公尺為二萬一千三百七十九點六元) ，故被上訴人以部分修補面積不多，而自行僱工修補，尚與工程慣例無違，堪認被上訴人主張第二十九、三十期之工程並非群武公司所施作等情，洵屬可採。
此外，上訴人對於其主張系爭工程款須待被上訴人向基隆港務局承包全部工程完工驗收始得請領之情，迄未舉證以實其說，自難憑採。
⑹綜上，堪認被上訴人主張群武公司至遲於八十七年十一月九日即得對被上訴人
行使系爭工程款請求權為真實可採。則群武公司對被上訴人系爭工程款債權之請求權，自該請求權可行使之八十七年十一月九日起算至八十九年十一月八日止即已完成二年時效。
⒉惟上訴人復主張被上訴人於時效完成後，復承認系爭工程款債權，即不得再以時
效消滅資以對抗上訴人之請求等語。被上訴人則否認有何承認本件工程款債權之情事，經查：
⑴按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀
念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，此有最高法院五十年度台上字第二八六八號判例要旨可資參照。
⑵證人即群武公司下游承包商沈茂勝於原審結證稱：「我去被告公司（即被上訴
人）約兩次，今年（即九十年）二月十幾號有一次是帶群武公司沈課長 (指沈志忠) 去，我在樓下等他，沈課長下來後，我問他什麼時候可以請款，他說還沒有錢（係指被上訴人沒有錢），‧‧‧另外一次也是問錢什麼時候下來，當時被告公司經理跟董事長在，他們說錢還沒有下來，‧‧‧」（見原審卷第六八頁至六九頁）。核與證人即群武公司員工沈志忠於原審證稱：「今年二月時我到台北來辦事時由沈茂勝先生帶我到被告公司（即被上訴人），我去找被訴代藍先生要工程款，‧‧‧但藍先生說最近調度有困難是否可以延一下並且說高雄有一家公司欠他們工程款三、四百萬，他說想讓這筆債權轉讓給我，‧‧‧我是去找大藍先生就是被訴代。‧‧‧」（見原審卷第九六、第九七頁頁）內容相符，堪信為真正。勾稽證人沈茂勝上開證述內容，係其親自去問被上訴人，當面經被上訴人告知錢還沒有下來等情，自非屬傳聞證據，被上訴人辯稱沈茂勝上開所述為傳聞證據，不可採信云云，尚無足取。
⑶又按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民
法第二百九十七條第一項前段定有明文。查上訴人主張群武公司於八十九年十一月十日將其對於被上訴人之系爭工程款債權讓與彥武公司四百二十萬元，彥武公司再於九十年二月二十日將上開工程款債權中之三百萬元債權讓與德山公司，另一百二十萬元債權讓與維山公司，上開二次債權讓與均於九十年二月二十七日由群武公司、彥武公司及上訴人分別以岡山十四支局第三十二、三十三號存證信函通知被上訴人，經被上訴人於九十年三月一日收受等情，業據上訴人提出上開債權讓與契約及存證信函、掛號回執等件為證 (見原審卷第十五頁至第二十三頁)， 並為被上訴人所不爭執，依上開法文規定，堪認系爭工程款債權於九十年三月一日始生移轉於上訴人之效力。再細繹證人沈茂勝及沈志忠上開證述內容，沈志忠係於九十年二月十幾號向被上訴人催討系爭工程款債權，當時上開工程款債權尚未由受讓人之彥武公司及上訴人通知被上訴人，該債權讓與對於被上訴人並未發生效力，仍屬群武公司之債權；而被上訴人對代表群武公司請求之沈志忠要求延期清償及意欲讓與其他債權之行為，應認係承認群武公司請求權存在之意思表示。
⑷再查，被上訴人一再主張群武公司至遲於八十七年十一月九日完工時即得請領
系爭工程款，且於九十年七月十一日具狀陳稱：被上訴人公司藍文瑞、謝裕澤，曾於八十七年八月間告知群武公司張接盛說可以送請款單前來請款等語，並自承被上訴人公司負責人藍文瑞從事營造工程有十餘年之久，深知工程款請求權僅有二年，其本身亦有工程款債權曾因請求權消滅而遭受其他債務人拒付之情形發生等語，此有被上訴人於原審所提出答辯㈡暨聲請調查證據狀附卷可稽(見原審卷第一一八頁)，顯然被上訴人知悉系爭工程款債權之請求權已時效完成之事實，而其明知系爭工程款債權之請求權已罹於時效，復於時效完成後之九十年二月中旬為承認系爭工程款債權之行為，已如前述，揆諸前開判例意旨說明，係屬拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人自不得再以時效業經完成而對其後受讓該債權之上訴人拒絕給付系爭工程款。
㈡群武公司就系爭工程有逾期完工及應付違約金之情事：
查被上訴人主張其與群武公司所簽訂工程合約之完工日期為八十四年五月三十一日，而群武公司於八十五年三月六日完成鋼樑安裝工程，於八十七年八月二十九日完成塗裝工程，有逾期完工及應付違約金之情事等語。上訴人對於群武公司未依照合約所定期限完工之事實並不爭執，惟否認群武公司對於該逾期完工有何歸責事由及應付違約金之情事，辯稱：群武公司就系爭工程之施工進度完全配合被上訴人之進度，工期延長係經被上訴人同意，不可歸責於群武公司等語，經查：⒈按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於
遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權 (最高法院四十二年度台上字第四九七號判例參照)。 本件被上訴人與群武公司簽訂之工程合約第五條、第十一條分別約定：全部工程需配合甲方 (指被上訴人)工地於八十四年五月三十一日完工。乙方 (指群武公司)倘無法依照合約規定期限完工，應賠償甲方按逾期之日數每日以合約總價千分之三計算賠償甲方，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足時仍由乙方及保證人負責賠償之，此有該工程合約在卷足稽 (見本院卷㈠第二八Ｏ頁至二八一頁)。 顯見群武公司與被上訴人對於系爭工程有違約金之約定，依上開判例說明，只要群武公司未於合約規定之期限完工，被上訴人即取得依該合約第十一條約定之違約金債權，並不以被上訴人受領工作物時是否為保留而有所不同。
⒉查群武公司向被上訴人承包之工程範圍為：施工圖繪製、鋼材、工廠製作假安裝
、塗裝、剪力釘、高拉力螺栓、運輸、工地安裝等，約可大略分為鋼樑安裝工程及塗裝工程二大部分，析述如下：
⑴鋼樑安裝工程部分：
群武公司承包系爭工程所需鋼料數量各為鋼料 (A709 GR50)五九三噸、( A709GR36) 一九七噸，鋼樑內部塗裝及外露表面塗裝各為七八四Ｏ及五七一三平方公尺，有群武公司報價單影本在卷可佐 (見本院卷㈠第八九頁)； 其中就鋼樑安裝部分，經基隆港務局第六期、第十二期、第十三期估驗計價結果，於八十五年二月十一日第十三期累計鋼料 (A709 GR50)、(A709 GR36) 數量各已達報價單約定之五九三噸、一九七噸，此有經基隆港務局承辦人員簽章之工程估價計價明細表、工程估驗計價表及估驗計價統計表等影本附卷可參 (見本院卷㈠第一五二頁至一六二頁、第九八頁)， 可見群武公司至遲於八十五年二月十一日之前應已完成鋼樑安裝工程，始由被上訴人報請基隆港務局會同估驗計價。
交通部基隆港務局九十年八月十六日基港擴字第一五六七六號函文亦表示：系爭工程鋼樑部分於八十五年二月八日安裝完成，有該函文一紙在卷可按 (見原審卷第一五三頁)， 益徵群武公司就鋼樑安裝工程於八十五年二月八日即已完工，被上訴人主張群武公司於八十五年三月六日始完成鋼樑安裝云云，委不足採。
⑵塗裝工程部分：
群武公司所承包鋼樑內部塗裝及外露表面塗裝面積各為七八四Ｏ及五七一三平方公尺，其中內部塗裝部分於第十一期之估驗計價時已完成七八四Ｏ平方公尺，外露表面塗裝部分至八十八年十月二十九日第二十九期估驗計價時始累計完成合約所定之五七一三平方公尺，此有基隆港務局九十一年六月二十八日基港埠字第Z0000000000號函附系爭工程第六期至第三十期估驗計價統計表附卷足稽 (見本院卷㈠第九七頁至九九頁)； 惟第二十九期及第三十期之工程屬修補工程，並非群武公司所施作等情，已如前述，可見群武公司並非於第二十九期始完成塗裝部分；而基隆港務局於上開基港擴字第一五六七六號函文中亦表示油漆塗裝於八十七年十一月三十日完成等語，然此乃就基隆港務局與被上訴人之關係而言，衡情群武公司實際完工日期應早於八十七年十一月三十日。參以被上訴人自承群武公司承包之塗裝工程於八十七年八月二十九日完工等情，而依此計算遲延違約金，較依八十七年十一月三十日計算有利於群武公司，堪信被上訴人主張塗裝工程部分為八十七年八月二十九日完工之事實為實在。
綜上，群武公司就鋼樑安裝工程於八十五年二月八日完成，塗裝工程於八十七年八月二十九日完工之事實應堪認定。而群武公司與被上訴人於系爭工程合約所訂之完工日期為八十四年五月三十一日，則群武公司顯未於系爭工程合約所約定之期限內完工，要無庸疑。
⒊又查，上訴人主張群武公司與被上訴人合意延展系爭工程之完工日期，非以合約
所訂之完工日期為準等語，並提出群武公司八十五年一月十二日以群武 (八五)業字第二一四號函及被上訴人以八十五年一月十七日 (八五) 尚工字第八五Ｏ六號函回覆之函文為證 (見本院卷㈡第七七頁至七九頁)。 惟被上訴人否認有何合意延展工期之情事，經查：上開群武公司業字第二一四號函文記載：「．．．自開工以來即配合貴公司作業，全力趕工，惟現工地舊有之電線尚未拆除，及４Ｐ
６、４Ｐ７山坡地尚未整地，影響施工路線及組裝，另貴公司所供應之發電機能量亦太小，以致不能配合現場電銲施工作業，影響進度，．．．，倘若因此影響進度導致延誤，本公司概不負以責任」等語，而被上訴人亦以上開尚工字第八五Ｏ六號函覆稱：「．．．在貴方材料進場施工前，本公司即通知貴公司派員會同作現場勘查地形後，立即配合貴方之要求整地，．．．，至於４Ｐ５─４Ｐ６之高壓電線，先前本公司已函請業主要求台電公司遷移，該公司已將其移入地下，未料貴公司現場施工人員於吊裝前日，臨時又告稱台電固定兩電桿之對拉鋼索仍影響吊樑作業，為此，本公司立即會同業主再度前往台電公司申請遷移，．．．，經與貴公司人員協商，決定先行施作４Ｐ６─４Ｐ７部分，本公司亦立即整地完成，並於八十五年一月十六日鋼料進場施工。．．．依工程合約，貴公司應自備包含施工完成之一切工料，故本公司借供之發電機若能量不足，自應由貴方自行備妥使用．．．」等語，細繹上開函文內容，係群武公司與被上訴人雙方對於施工配合之溝通，意在解免延誤工期之責任，難認有何延展完工期限之合意，反倒益徵群武公司與被上訴人於施工期間即有因工程落後而生責任歸屬之爭執。準此，上訴人以上開函文往返遽予主張被上訴人與群武公司合意延展工期云云，洵無足採。
⒋再查，上訴人復主張被上訴人於八十四年八月九日始以 (84)尚工字第84121號函
告群武公司，聲稱被上訴人所供給之支承墊材料已運抵工地，要求群武公司派員處理安裝事宜，故系爭工程逾期完工，乃因現場土木工程進度落後及配合被上訴人之施工進度所致，係不可歸責於群武公司等語。惟被上訴人否認群武公司之逾期係受土木進度落後影響所致，辯稱：本工程假安裝施作完成須經業主查驗合格後，始得運至工地進行現場安裝，在現場安裝之前所有工作均在群武公司工廠內施作，不受其他工程影響，故工程合約訂立後，群武公司就可以在工廠開工等語。經查：群武公司於八十四年五月三十一日發函被上訴人稱：「目前該工程已進行做安裝，預定於七月底前完工，請貴公司函告確實安裝日期，以便配合工地安裝」等語，有群武公司 (84) (生)字第082函一紙在卷可按 ( 見原審卷第一七九頁)， 可見群武公司於八十四年五月三十一日仍未於其工廠完成假安裝，施作進度已有延宕；且被上訴人依合約固負有提供支承墊材料之債務，惟該債務之提出給付需待群武公司在現場實施鋼樑安裝始有給付之必要，過早將支承墊材料運抵現場恐有毀損、滅失之虞，故係屬民法第二百三十五條所謂給付兼需債權人之行為，而群武公司既以上開函文通知被上訴人假安裝預定於八十四年七月底完工，則被上訴人於八十四年八月九日始運抵現場安裝所需之支承墊材料，乃係因配合群武公司之施工進度所致，尚難認群武公司之遲延係因被上訴人供給支承墊之土木工程落後所致。至群武公司於八十四年十一月六日以 (84)業字第188號函向被上訴人聲稱：「本工程因現場土木進度落後，以致影響進場安裝，請貴公司確切告知進場安裝日期」等語，乃群武公司單方面之意思表示，尚不足證明群武公司之逾期係因現場土木進度落後，而不可歸責於群武公司，是上訴人此部分主張亦難為其有利之認定。
⒌末查，群武公司向被上訴人請領第三期工程款時，業經被上訴人於八十五年九月
五日以逾期扣款為由而保留二百七十萬元，業據被上訴人提出請款單影本一紙為證(見本院卷㈠第一七二頁)，並為上訴人所不爭執，顯見被上訴人與群武公司間於施工期間即有工程逾期之爭執發生，是證人沈志忠於本院證稱：「原先請款都沒有提到逾期罰款的問題」云云，顯與事實不符，委無可採；況依群武公司歷次向被上訴人請款所提出之估驗計價表觀之，均由杜智欽代理群武公司為之，此有各該估驗計價表附卷可參 (見本院卷㈠第一五二頁、第一五五頁、第一五六頁、第一六三頁)，嗣杜智欽離職後，始由張接盛催收尾次工程款，已據證人張接盛證述明確 (見本院卷㈠第一一二頁)，故沈志忠並非直接向被上訴人請款之人，其縱未聽聞杜智欽或其他人提及系爭工程逾期罰款事由，亦難遽認系爭工程無逾期情事。雖上訴人主張被上訴人於計算尾次工程款時，即將第三期所保留之逾期扣款二百多萬元算回，可見被上訴人已肯認群武公司並無逾期情事，始會將扣款算回云云，惟據被上訴人辯稱：群武公司向伊公司請領尾次工程款時，伊公司工務經理謝裕澤核算後，曾打電話給杜智欽，叫他來公司會商逾期罰款數額，並告訴他逾期罰款可能比他請求的工程款還要多等語，經核與證人謝裕澤證述之情節相符 (見本院卷㈠第二一三頁至二一四頁)，堪信被上訴人所辯真實可採。是被上訴人既通知群武公司於請領尾次工程款時一併會算逾期罰款數額，以便抵扣，則其於計算尾次工程款數額時將先前之保留款算回，即與經驗法則無違。上訴人遽此主張被上訴人已肯認群武公司無逾期情事云云，顯無足採。從而，被上訴人主張群武公司未依照上開工程合約所定期限完工，依系爭工程合約第十一條約定，應給付被上訴人違約金，並非無據。
㈢被上訴人對上訴人主張以其對群武公司之違約金債權與上訴人受讓自群武公司之工程款債權抵銷後，上訴人已無餘額可供請求：
按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。又約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，違約金債權即已存在。本件被上訴人於群武公司發生逾期完工之事實時，即取得對群武公司之違約金債權，得對群武公司請求給付違約金；嗣群武公司將其對被上訴人之工程款債權輾轉讓與其中四百二十萬元予上訴人，則依上開法文規定，被上訴人自得以其對群武公司之違約金債權與受讓系爭工程款之上訴人主張抵銷。查被上訴人於九十一年九月二十三日具狀主張以其對群武公司所有之違約金債權與上訴人受讓自群武公司之本件工程款債權抵銷，並表示以該書狀送達上訴人時，作為抵銷之意思表示，而該書狀於九十一年九月二十三日經上訴人當庭收受，有上訴人訴訟代理人楊靖儀律師簽署在卷可考 (見本院卷㈠第一九一頁)， 足徵已發生抵銷之效力。上訴人則主張基隆港務局對被上訴人之逾期罰款僅為一百六十八萬三千一百四十元，而被上訴人與群武公司約定之違約金過高，請求本院酌減違約金等語。是於茲應審究者為被上訴人主張之違約金債權是否過高？酌減比例為何？茲分述如下：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金之性質而有不同，如屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為核定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為準，酌予核減。又所謂懲罰性違約金，依民法二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，即須支付違約金者，即足當之；否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。查本件被上訴人與群武公司於系爭工程合約第十一條約定：群武公司倘無法依照合約規定期限完工，應賠償被上訴人按逾期之日數每日以合約總價千分之三計算等語，而該工程合約第五條又明確約定群武公司應於八十四年五月三十一日完工，足見限期完工對被上訴人而言甚為重要；參諸被上訴人就群武公司向其承包之工程項目僅向基隆港務局領取工程款一千四百五十三萬餘元，此有報價單、工程估價計價表、工程價金比較表在卷可稽 (見本院卷㈠第八九頁、第一六九頁、第一七Ｏ頁)， 然其卻以高達二千七百萬元之價格賠本發包予群武公司施作，及其與群武公司約定未按期完工，逾期違約金每日高達八萬一千元 (計算式：00000000 *3/1000＝81000)等情以觀，被上訴人顯有以該高額違約金之約定強烈要求群武公司限期完工之用意，依上開說明，尚無從解為屬於損害賠償額預定性之違約金。兩造就被上訴人與群武公司所約定之違約金性質，均表明為懲罰性之違約金，此有言詞辯論筆錄在卷可稽 (見本院卷㈡第一一Ｏ頁)，要徵系爭工程合約所約定之違約金性質，當屬懲罰性之違約金，至為灼明。
⒉查群武公司向被上訴人承包鋼樑安裝工程於八十五年二月八日完成，塗裝工程於
八十七年八月二十九日完工，而系爭工程合約約定全體完工期限為八十四年五月三十一日，則自八十四年六月一日起至鋼樑安裝工程完工日之八十五年二月八日計算，共計逾期二五二日；如以塗裝部分之完工日期計算，自八十四年六月一日起算至其完工之八十七年八月二十九日止，被上訴人扣除預估雨天及星期假日計算結果，共計逾期八百二十日。依系爭合約第十一條約定，按逾期日數每日以合約總價千分之三計算，每日違約金為八萬一千元，算至鋼樑工程完工日，違約金已高達二千零四十一萬二千元，倘算至含塗裝部分在內之全體工程完工日之八十七年八月二十九日，違約金更高達六千六百四十二萬元。惟被上訴人主張僅就其中一三九點五日之逾期日數計算違約金 (即依其主張鋼樑安裝部分之逾期，自八十四年六月一日起算至八十五年三月六日止，共逾期二七九日，再減去星期日及每週以二點五日計算之雨天休工，即將二七九日除以二，而以一三九點五日計算)，即以一千一百二十九萬九千五百元 (即 81000*139.5 ＝ 00000000) 與上訴人請求之本件工程款債權抵銷等語 (見本院卷㈠第一八七頁 )，核屬有利於上訴人之情事，洵堪憑採。
⒊又查，被上訴人主張因群武公司逾期完工二七九日，致伊因而支出履約保證金利
息、人事費用、臨時水、電費、機具費、勞健保費、基隆港務局之逾期罰款、辦公室及宿舍租金等費用損失高達二千零五十八萬六千七百三十三元等語，並提出交通部基隆港務局結算驗收證明書、附表等件為證 (見本院卷㈠第二八二頁至第二八三頁)； 查上訴人就基隆港務局對於被上訴人逾期罰鍰一百六十八萬三千一百四十元乙節並不爭執，參以群武公司既有逾期完工之事實，衡諸經驗法則，被上訴人勢必多支出人事費用、勞健保費用、機具費、水、電費、保證金利息，及為減少基隆港務局對其逾期罰鍰日數而增加之趕工費用等成本，故被上訴人主張因群武公司逾期完工而受有上開損害，尚非全然無據；被上訴人復主張群武公司所承包鋼樑工程部分，伊僅向基隆港務局領取一千四百五十三餘萬元之工程款，卻以二千七百萬元發包予群武公司施作，係因群武公司承諾能在八十四年五月三十一日完工，伊考量可節省管理費，始賠錢以較高之價錢予群武公司承作，雙方並合意訂立限期完工之合約，惟群武公司竟未在約定之八十四年五月三十一日完工，致伊多支出因群武公司逾期完工之費用，且已支付群武公司二千三百六十五萬餘元，而群武公司因倒閉而不存在，伊無法再向群武公司請求給付違約金等語，並提出工程估價計價明細表、價金比較表、支票收訖簽回聯等件為證 (見本院卷㈠第一六九頁至一七二頁)， 固堪信為實在；惟以上開最有利於群武公司之方式計算，違約金仍高達一千一百二十九萬九千五百元，該約定之違約金顯屬過高，上訴人請求本院依職權予以核減，即非無據。衡諸一般客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人所受之損害情形，認本件違約金酌減為按逾期日數以合約總價千分之一點五計算，即為五百六十四萬九千七百五十元始為允當。
⒋至上訴人雖主張基隆港務局對被上訴人之逾期罰款僅一百六十八萬餘元云云，惟
被上訴人與群武公司所訂立之合約為限期完工，即限定群武公司必須在八十四年五月三十一日完工，與被上訴人與基隆港務局所訂立合約工期之計算方式不同；且群武公司僅承包被上訴人向基隆港務局所承攬工程之一小部分工程，既有逾期完工情事，被上訴人為避免延誤其他工程，必須加班趕工，始得減少逾期天數以降低基隆港務局之罰款金額，故被上訴人就群武公司逾期完工所受之損害，當不止基隆港務局對其逾期罰款一百六十八萬餘元而已；參以被上訴人就群武公司承包之工程項目僅向基隆港務局領取一千四百五十三餘萬元工程款，卻以二千七百萬元發包予群武公司施作，並已給付群武公司二千三百六十五萬餘元工程款，縱再加上本院核減之違約金五百六十四萬九千七百五十元得以抵扣未付之工程款，仍屬賠錢發包系爭工程予群武公司，是上訴人主張以基隆港務局對於被上訴人之逾期罰款數額作為核減系爭違約金之標準，洵無足採。
⒌綜上，被上訴人對於群武公司之違約金債權，已由本院酌減為五百六十四萬九千
七百五十元，經被上訴人對上訴人主張以之與上訴人受讓自群武公司之系爭工程款債權抵銷後，上訴人已無餘額可供請求。從而，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依債權讓與及承攬契約之法律關係，請求被上訴人分別給付德山公司、維山公司工程款三百萬元及一百二十萬元及均自八十九年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，即無理由，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 林 麗 玲法 官 吳 麗 惠右正本係照原本作成。
上訴人共同上訴利益額逾新台幣一百五十萬元者如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
書記官 陶 美 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。