臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第一八四號
上 訴 人 乙○○
甲○○法定代理人 范義桓右當事人間塗銷登記事件，上訴人對於中華民國九十一年一月九日臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第三０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按所謂主觀的訴之預備合併，即在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告為預備之合併，或由同一原告對於共同被告為預備之合併；前者原告甲預慮其對於被告之訴（先位之訴）無理由時，請求法院就原告乙對於被告之訴（預備之訴）審判；後者原告預慮其對於被告甲之訴（先位之訴）無理由時，請求法院就其對於被告乙之訴（預備之訴）審判。關於主觀的訴之預備合併，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，本於民事訴訟法採辯論主義之立法精神，尚非法所不許（最高法院六十六年台上字第一七二二號判決意旨參照）。查本件被上訴人於原審先位聲明請求上訴人塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記，備位聲明請求撤銷上訴人及鄉源建設股份有限公司（下稱鄉源公司）間之抵押權設定行為及所有權移轉行為，並塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記，先、備位聲明之當事人不同，核屬主觀的訴之預備合併，本於民事訴訟係採辯論主義及訴訟經濟之立法精神，及基於紛爭解決之一次性原則，應認被上訴人提起主觀的訴之預備合併，尚非法之所不許，上訴人辯以被上訴人提起主觀的訴之預備合併為不合法，原審未依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定裁定駁回被上訴人預備聲明部分之訴訟，自有違誤云云，自非可採。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：鄉源公司於民國八十二年間為興建坐落宜蘭市○○段三二之
六、三二之七、三二之八及三二之九地號土地地下一層地上五層共計二０四戶之預售屋（房地案名為龍鳳大第），由其法定代理人藍清海提供上開土地及宜蘭市○○段五七五之一、五七六、五七六之一地號土地向被上訴人融資借款新台幣（下同）共二億八千二百六十萬元，清償期限一年六個月，鄉源公司並出具承諾書，承諾建物興建完成時將建物設定第一順位抵押權予被上訴人，以為上開借款債務之共同擔保。嗣清償期限屆至，因預售屋工程未能如期完成，被上訴人乃同意鄉源公司展延半年還款，清償日為八十四年七月二十六日。詎鄉源公司於八十四年六月二十一日完成建物所有權第一次登記後，其法定代理人藍清海竟與上訴人乙○○、甲○○基於通謀虛偽之意思表示，先於八十四年六月二十八日將宜蘭市○○段四０七五建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號，下稱系爭建號建物一）設定債權額六千萬元之第一順位抵押權予甲○○，將宜蘭市○○段四一五三建號建物（門牌號碼宜蘭市○○路○○○巷○○○弄○號三樓，下稱系爭建號建物二）設定債權額六千萬元之第一順位抵押權予乙○○，復於同年七月十九日將系爭建號建物一、二之所有權均移轉登記予乙○○，致損害被上訴人之債權，爰依民法第八十七條規定先位聲明求為命上訴人塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記，另依民法第二百四十四條規定備位聲明求為撤銷上訴人及鄉源公司間之抵押權設定行為及所有權移轉行為，並塗銷抵押權設定登記及所有權移轉登記等情（原審以被上訴人先位聲明有理由，判決㈠乙○○應將系爭建號建物一，宜蘭地政事務所收件文號八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡甲○○應將系爭建號建物一，宜蘭地政事務所收件文號八十四年六月二十二日第一三八三六號所為之六千萬元抵押權設定登記予以塗銷。㈢乙○○應將系爭建號建物二，宜蘭地政事務所收件文號八十四年七月十七日第一六三六九號所為之所有權移轉登記，及宜蘭地政事務所收件文號八十四年六月二十二日第一三八三七號所為之六千萬元抵押權設定登記予以塗銷，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明㈠駁回上訴人之上訴。㈡如受不利之判決，請准就原審備位聲明為裁判。
二、上訴人甲○○、乙○○則以：兩造、鄉源公司及其債權人曾於八十四年十月十九日簽定協議書，依系爭協議書之約定，被上訴人已不得就龍鳳大第房屋全部向鄉源公司請求設定第一順位抵押權，則鄉源公司將系爭建號建物一、二設定抵押權予上訴人或第三人，應未侵害被上訴人之債權，且系爭建號建物一、二之所有權依系爭協議書約定係由上訴人取得，乃被上訴人未依約履行義務，反就和解前已消滅之法律關係再行主張，應無受保護之必要。又上訴人於八十四年四月二十日與鄉源公司就房地案名龍鳳大第未售出餘屋一百二十戶（含系爭建號建物一、二）簽訂買賣契約，買賣總價金為八千萬元，其中一千二百萬元以先前鄉源公司積欠上訴人之債務本息抵銷，另外四千三百萬元，上訴人分別於八十四年六月十二日、十七日各匯款一千八百萬元、二千五百萬元付訖，至尾款二千五百萬元則因鄉源公司未能將土地上抵押權塗銷依約尚不須給付。又因買賣契約約定鄉源公司得於八十四年八月三十日前以一億元買回出賣予上訴人之房屋，為免屆時鄉源公司行使買回權，需反覆移轉所有權，故另約定鄉源公司未於期限內行使買回權方辦理移轉登記，而為保障上訴人已支付價金五千五百萬元及鄉源公司買回時應支付一億元價金之權利，鄉源公司乃於八十四年六月間將系爭建號建物一、二先設定抵押權予上訴人，嗣因鄉源公司放棄買回權，即於八十四年七月間將系爭建號建物一、二辦理所有權移轉登記，是上訴人與鄉源公司間之買賣及抵押權設定均係真實，並無虛偽情事等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人主張曾融資借款予鄉源公司共計二億八千二百六十萬元，鄉源公司並承諾建物興建完成時，應將建物設定第一順位抵押權予被上訴人，以為前開借款債務之共同擔保，嗣期限屆至，被上訴人同意其展延還款期限半年，清償到期日為八十四年七月廿六日。而鄉源公司先於八十四年六月廿八日將系爭建號建物一、二各設定六千萬元抵押權登記予上訴人甲○○、乙○○，後於同年七月十九日將系爭建號建物一、二之所有權移轉登記予上訴人乙○○之事實，業據被上訴人提出借款申請書、承諾書影本各乙份（見原審卷第十二、十三頁）及系爭建號建物登記簿謄本可證（見同前卷第十八頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠八十四年十月十九日之協議書兩造均有參與，被上訴人是否即應受該協議書拘束，不得再提起本件訴訟？㈡上訴人對鄉源公司各六千萬元之抵押權是否虛偽不實，應予塗銷？㈢乙○○就系爭不動產之買賣是否虛偽，應否塗銷所有權移轉登記？茲分述之：
（一）系爭協議書無拘束被上訴人提起本件訴訟之效力：⒈查，八十四年十月十九日協議書（見同前卷第六十六頁）第三條第一項明定：
「本案已出售八十四戶之客戶分戶貸款應先清償台開信託借款本息」，同條第七項明定：「前述建物，甲（即鄉源公司）、乙（即鄉源公司法定代理人藍清海）方承諾於本協議書生效日起肆個月內負責完成可交屋情況（每戶完工程度應一致）。」可知該協議書係以鄉源公司於簽署協議書後四個月內完成工程，且必須先使被上訴人取得已出售房地之分戶貸款為條件，足見該協議書係約定債務人鄉源公司應如何履行債務之問題，各債務人均可依該協議書請求鄉源公司履行。
⒉各債權人間如兩造均參與該協議，雖有履行該協議之義務，然該協議書所未規
定之事項，諸如某債權人之債權係假債權等均非不得另以訴訟解決之，本件被上訴人發現上訴人之抵押權設定屬虛偽之設定，乃提起本件訴訟，此非上述協議書約定之範圍，被上訴人自得提起本件訴訟，上訴人此項抗辯，委不足採。
（二）上訴人對鄉源公司各六千萬元抵押權為虛偽，應予塗銷抵押權登記：⒈上訴人甲○○、乙○○辯稱所借款項共計五千五百萬元，除一千二百萬元，以
先前鄉源公司積欠甲○○、乙○○之本息抵債外，其餘四千三百萬元則分別於八十四年六月十二日匯款一千八百萬元、於同年月十七日匯款二千五百萬元予鄉源公司，該資金來源係向花蓮縣花蓮市第二信用合作社貸款而來云云。然甲○○所提出花蓮企銀宜蘭分行之匯款資料，於八十四年六月十二日匯款金額僅有二筆各四百萬元及一筆二百萬元之匯款回條（其餘二筆四百萬元係屬重複資料），合計僅有一千萬元，與所稱匯款一千八百萬元相差八百萬元，已有不符。又訴外人周春英（係甲○○同居人）於八十四年六月十七日匯款共計二千五百萬元予鄉源公司，此固有甲○○提出之花蓮市第二信用合作社匯款資料可證（見原審卷第四一七－四二一頁），然甲○○、乙○○向花蓮市第二信用合作社所申辦之貸款，轉帳存入訴外人周春英之帳戶金額為三筆合計金額九百六十萬元，此經被上訴人聲請原審調閱乙○○、甲○○於花蓮市第二信用合作社之申辦貸款帳戶之資料在卷可憑（見同前），與前述二千五百萬相差一千五百四十萬元，是甲○○所稱其借款予鄉源公司之資金來自於花蓮市第二信用合作社之貸款，其中二千五百萬元係透過訴外人周春英匯款云云，亦有不符。
⒉又依據系爭建號建物登記簿謄本所載，系爭建號建物一係擔保甲○○六千萬元
債權而為抵押權設定登記，系爭建號建物二係擔保乙○○六千萬元債權而為抵押權設定登記，此復經原審向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭建號建物之所有權移轉登記及抵押權設定登記之資料審核屬實（見同前卷第一六七－一八六頁），而系爭建號建物一、二上所為之抵押權登記均為一般抵押權登記而非最高限額抵押權登記，依照抵押權從屬於債權之原則，必先有供擔保之債權存在，始有抵押權設定可言。乙○○、甲○○抗辯借款共計五千五百萬元，然前述抵押權設定係各自擔保甲○○、乙○○各六千萬元債權合計為一億二千萬元債權，甲○○、乙○○所辯稱合計五千五百萬元債權顯然與登記簿謄本上所載各六千萬元債權合計為一億二千萬元債權不相符合，亦可證鄉源公司將系爭建號建物一、二分別設定六千萬元抵押權登記予甲○○、乙○○係屬虛偽。
⒊另甲○○陳稱先前係透過原審證人藍立全仲介借款一千二百萬元予鄉源公司，
並有繳付利息，該一千二百萬元即為合約書所約定於八十四年一月二十七日之第一期款云云，並由證人藍立全證稱：本件抵押權設定是我辦理的，在八十四年一月份鄉源公司向乙○○、甲○○借一千二百萬元，在八十三年四月間本件工程陸陸續續進行但不是很順利。起先繳息很正常，後來八十四年間利息給付有問題，八十四年四月間打契約時要求抵押設定，相關資金都有匯款資料可以證明云云。然鄉源公司陳稱由於鄉源公司與甲○○、乙○○間已非單純借貸關係，故其從未就上開共五千五百萬元（包括前開借貸一千二百萬元）之資金部份，約定利息給付云云，是鄉源公司、甲○○及證人藍立全關於此部分陳述即互有矛盾，且證人藍立全係鄉源公司之法定代理人藍清海之弟，依其證言復為申辦本件抵押權設定之人，與本件具有密切之利害關係，其證述內容亦有偏頗之虞，難以採信。
⒋再者，系爭抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，上訴人所指滙款五千五
百萬元貸予鄉源公司，其與設定上訴人各六千萬元之普通抵押權，金額相差甚鉅，顯屬不符，鄉源公司於設定系爭抵押權時，並無一億二千萬元之現金入帳，則其分別於系爭建物上各設定六千萬元普通抵押權登記，顯屬虛偽而無效，被上訴人代位訴訟塗銷，洵屬有據。
（三）乙○○就系爭不動產之買賣為虛偽，應予塗銷所有權移轉登記：⒈依宜蘭地政事務所檢送之系爭建物一、二所有權登記資料所示（見原審卷第一
六二頁），其買賣原因發生日期為八十四年七月三日，此與不動產買賣條件合約書所載日期八十四年四月三十日相異，且八十四年四月三十日之不動產買賣條件合約書，本係上訴人於原審八十八年十一月二十四日自行提出，主張該紙契約即為系爭抵押權設定登記暨所有權移轉登記之契約書面，該份契約之簽署日期與土地登記申請書所載原因發生日期不符，雖上訴人辯稱八十四年七月五日實係公證書作成之日期云云，然查土地登記申請書所載「原因發生日期」乙欄，係指申請人為土地登記之原因事實發生日期，並非該等原因事實經法院公證或認證之日期，上訴人主張原因發生日期應為公證日期係源於「法規規定」所致，然其所稱法規規定為何，尚未見其有何說明。
⒉不動產買賣條件合約書所載行使買回權期限，與所有權移轉登記日期相異：查
不動產買賣條件合約書所載買回權行使期限係八十四年八月三十日，然鄉源公司辦理所有權移轉登記日期為八十四年七月十七日，早於前開買回權行使期限，足證該不動產買賣條件合約書確係虛偽不實。至上訴人辯稱買回約定係買回人先將標的物出賣他人，惟保留日後一定期限買回權利，故系爭所有權移轉登記日期早於買回期限，自屬正當云云。然查：上訴人提出之八十四年四月三十日不動產買賣條件合約書第三條第二項係明定：「未能依本合約第四條買回期限內行使買回權者，乙方（即鄉源公司）應備齊各項過戶需用文件並繳納應付稅費後，會同甲方（即上訴人）辦理產權移轉登記手續。」由前揭約定可知，鄉源公司與上訴人郭氏兄弟所為之買回約定，實無法與民法第三百七十九條所稱之買回權等同視之，換言之，鄉源公司與上訴人係約定，倘若鄉源公司至八十四年八月三十日仍未表示行使買回權，鄉源公司始需辦理系爭建物之過戶手續，系爭建物之所有權移轉登記日期，竟早於買回約定日期，顯見該份契約之非真正。
五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」民法第八十七條第一項前段定有明文，本件系爭建物之所有權移轉登記及分別設定抵押權六千萬元之登記均屬上訴人與原審共同被告鄉源公司間通謀虛偽意思表示而為之移轉登記及設定登記，已如前述，則揆諸前揭條文之規定，本件系爭建物移轉及設定抵押權之登記均屬無效。從而，被上訴人代位鄉源公司求為判決系爭建物所有權移轉登記及抵押權設定登記予以塗銷（如原判決主文第一－三項），為有理由，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件被上訴人先位之聲明已有理由，其備位聲明即無庸審酌，又兩造其餘之攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，均併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
民 事 第 八 庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。