臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二○三號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十四日臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第一三號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院判決如左：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。
㈡願供擔保，請宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠上訴人變更訴訟標的為違約金請求權。按民法第兩百四十六條第一項本文固明定
「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」而訂約當時之土地法第三十條復規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自任耕作者為限。」故原審認若承買人無自耕能力，又未約定由承買人指定登記與任何「有自耕能力」之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，契約即屬自始客觀給付不能。
㈡惟依民法第九十八條規定、最高法院十八年上字第一七二七號判例，本件系爭契
約係為六十八年八月間林女與被上訴人、訴外人鄭金寶等人於代書處簽訂，且其所使用的係代書事務所之定型化契約；土地代書應係對土地相關法規極為熟稔，並非不諳法律之一般人，豈會不知土地法第三十條之規定？上開契約第十條並未被代書修改，衡諸常情，當事人雙方及代書應該是認為系爭條款之「任何人名義」之意思實為「任何有自耕能力之第三人之名義」，方符當事人真意；蓋契約既已載明「登記名義人由買受人自由指定之」，而依法如指定無自耕能力者，亦無法辦理所有權移轉登記。故當事人之真意絕無使該契約歸於無效之意思。又契約乃當事人意思自由之展現，則基於尊重當事人意思自由之原則，在契約約款尚有解釋空間時，應盡量為契約有效之解釋，以符當事人之最大利益；由此觀之，該契約條款亦應為如上解釋方為妥適。
㈢又原審援引之最高法院七十三年度第五次民事庭會議之見解，既作成在系爭契約
訂定後，則當事人在締約時既無由得知最高法院之見解，則要求當事人在契約中需明訂得指定登記給「任何有自耕能力」之第三人，無異是強人所難。又訴外人林文珍在於本件契約訂定的相同時期，亦有與他人訂定多筆農地買賣契約；該各筆契約亦有如同系爭契約第十條之約定，訴外人林文珍如能順利取得自耕能力證明書，當然自行辦理移轉登記；不能取得自耕能力證明書的部分，當然會指定登記於有自耕能力之其他人名下，林女所購土地均藉由此等方式順利辦理移轉登記。因此，衡諸以上事由，解釋當事人真意，應認為系爭契約約款「任何人名義」之意思實為「任何有自耕能力之第三人之名義」；因之契約不應歸於無效。
㈣被上訴人之行為構成「可歸責於己之債務不履行」；查系爭契約第五條及第六條
分別規定被上訴人、訴外人鄭金寶等人負有⑴交付相關資料，俾便林女辦理移轉登記之義務；及⑵標的物產權如有任何糾紛，被上訴人、訴外人鄭金寶有負責理清之義務；且⑶民法第三百四十八條第一項亦規定物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。而被上訴人、訴外人鄭金寶因可歸責於己之事由，就上開各項義務全未履行。被上訴人乙○、訴外人鄭金寶等人所出賣者係系爭五筆土地之所有權全部而非其應有部分○○○區○○段○○○號土地所有權人係鄭深海，被上訴人雖謊稱鄭深海為其祖父，故被上訴人及訴外人鄭金寶等人就此部份契約，實係出賣他人之物，屬學說上所稱之自始主觀給付不能，被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任○○○區○○段三一三、三四六、三九九號○○○區○○段○○號土地，為被上訴人、訴外人鄭金寶、林末、林雪霞、鄭紅共有。被上訴人訂約時竟向林女詐稱渠二人擁有該五筆土地之全部所有權，則渠二人之行為，亦屬出賣他人之物。然彼等因土地之其他共有人不同意此筆買賣，故而無法取得辦理繼承登記之全部資料，無從辦理繼承登記，更遑論移轉登記；致林女無法順利取得系爭土地之所有權。此顯係可歸責於被上訴人、訴外人鄭金寶等，渠等亦應負債務不履行之損害賠償責任。
㈤林女因積欠上訴人三千萬元無力清償，於八十六年十月七日與上訴人簽定協議書
，將渠對被上訴人乙○、訴外人鄭金寶等人之五筆土地之移轉登記請求權讓與上訴人。該協議書揆諸實際係一債權讓與契約，非土地所有權之轉賣。而原債權即移轉登記請求權因債務人確定的不能履行，已轉為違約金債權。惟系爭契約第十一條約定違約賠償金，性質屬損害賠償總額的預定。既經當事人約定違約金，則因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人即不得依民法第二百二十六條第一項之規定請求損害賠償，而只能請求違約金。林女曾多次偕同上訴人拜訪被上訴人及鄭金寶，商討土地移轉登記之問題，惟渠二人仍一味搪塞敷衍；林女因見渠二人毫無履約之誠意，乃於八十七年九月廿五日發函解除契約。至此，契約已經確定的不可能履行，而違約金債權亦自此發生。
㈥該違約金債權因上訴人與林女之前的債權讓與行為，亦隨同移轉於上訴人。上訴
人與林女之債權讓與行為既係發生在債務已確定的不能履行之前，則嗣後發生之違約金債權，自應亦已移轉於上訴人，因此上訴人以違約金債權請求被上訴人給付如上訴之聲明，自屬有據。又上訴人之請求權並未罹於消滅時效。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠－㈡：契約書。
上證㈢：土地所有權狀、土地登記謄本。
聲請訊問證人林文珍。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回，若上訴人變更之訴合法，則請求駁回上訴人變更之訴。
㈡如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠本件系爭林文珍與被上訴人間之不動產買賣契約依法自始無效。系爭買賣契約既
無效，則林文珍之受讓人即上訴人所受讓者亦為無效的權利，上訴人依無效的買賣契約主張相關權利，自無理由，原判決駁回上訴人之請求，認事用法均無違誤。
㈡按申請及核發自耕能力證明書者，乃農地承受人戶籍地之公所，申請時須填載承
受人現有自耕農地之地號並準備承受農地之地號。而公所審查並核發自耕能力證明僅審酌承受人在現耕農地是否有自耕之事實，完全不會審酌準備承受農地之所有權狀況。上訴人主張申請自耕能力證明書，仍需出賣人提供相關過戶資料，並請求傳訊林文珍云云，純屬無稽並無必要。
㈢本件無民法第二百四十六條第一項但書規定之適用。另本件訴訟標的法律關係要
件亦有欠缺，上訴人與訴外人林文珍間並無債權讓與情事。系爭契約書第十條之約定，足資證明林文珍與上訴人間之協議，係林文珍須將系爭五筆土地指定移轉登記予上訴人，並無債權讓與之情事至明。林文珍積欠上訴人三千餘萬元，故雙方協議系爭五筆土地，林文珍行使指定權，由「被上訴人名下直接轉予上訴人」。析言之，系爭不動產買賣契約之當事人仍為林文珍與被上訴人，並無債之關係移轉，買受人由林文珍變更為上訴人情事。職是之故，上訴人本於系爭不動產買賣契約書當事人身分所為之解除契約、請求回復原狀及損害賠償，於訴訟標的法律關係之要件自有欠缺，其所為請求斷無理由。
㈣縱認上訴人與林文珍間確有債權讓與情事，惟契約解除權及契約解除後之回復原
狀與損害賠償請求權等亦不在讓與範圍之列。上訴人所主張之不能辦理繼承登記原因，均係另一出賣人鄭金寶方面之故，與被上訴人無關。上訴人已撤回對鄭金寶部分之訴，卻仍以對鄭金寶主張之事由責令乙○負擔，更屬無據。另上訴人所主張之賠償金額亦顯無據。
㈤上訴人變更之訴不合法，有礙被上訴人之防禦。縱認上訴人變更之訴合法，其依
系爭契約第十一條約定請求違約金，亦屬無據，因該條違約金之約定係解約之違約金。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：自耕能力證明書之申請及核發注意事項。
被上證㈡：最高法院七十三年度第五次民事庭會議決定。
被上證㈢：最高法院八十四年台上字第一五九二號判決要旨。
被上證㈣：史尚寬先生著「債法總論」第六八六頁。
被上證㈤：孫森焱先生著「民法債編總論」下冊第九五二頁。
理 由
甲、程序方面：訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項
第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人於原審係主張解除本件系爭契約，系爭契約經解除後，依解除契約後之回復原狀、損害賠償請求被上訴人依序給付五十八萬七千五百元、一千七百二十七萬三千三百元，合計請求被上訴人給付一千七百八十六萬零八百元及法定遲延利息，於本院變更其訴訟標的為依系爭契約第十一條違約金之約定，請求違約金一百八十萬元及法定遲延利息，其二訴訟標的係本於同一之買賣契約，請求基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，應准上訴人為訴之變更。
上訴人將原訴變更新訴，係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，若訴之變更合法，
原訴因撤回而終結，法院應專就變更之新訴裁判，本件上訴人訴之變更合法，有如前述，則其原訴已撤回，本院僅就上訴人之新訴即變更之訴裁判。
乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張訴外人林文珍於六十八年十月六日，以六十萬元向被上訴人乙
○、訴外人鄭金寶購買系爭五筆土地，並於六十八年十月二十三日付清價金。嗣因林文珍積欠上訴人三千萬元，於八十六年十月七日將購買系爭土地之權利轉讓予上訴人，用以抵償債務，被上訴人遲遲無法辦理移轉登記，上訴人於八十七年八月二十六日通知被上訴人上開轉讓事實，並催告被上訴人應於文到十五日內辦理所有權移轉登記，被上訴人逾期違約，林文珍與上訴人再發函解除契約，原債權移轉登記請求權因債務人確定不能履行，屬主觀不能，爰依系爭契約第十一條之約定，請求被上訴人給付違約金一百八十萬元及法定遲延利息云云；被上訴人則以其與鄭金寶於六十八年十月六日將系爭土地之應有部分出售予林文珍，約定於林文珍交付第一次價款同時，清理前揭不動產之地上物，指明界址，點交予林文珍，並將辦理移轉登記所需之一切相關資料交付予林文珍，是被上訴人與鄭金寶依系爭買賣契約第十二條約定，於林文珍申請移轉登記，須補蓋印鑑章外，無再提供任何資料之義務，亦無違約之事實，系爭契約第十一條約定係解約之違約金，上訴人據以請求被上訴人給付違約金，於法無據等語資為抗辯。
上訴人主張訴外人林文珍於六十八年十月六日，以六十萬元向被上訴人乙○、訴外
人鄭金寶購買系爭五筆土地，並於六十八年十月二十三日付清價金。嗣因林文珍積欠上訴人三千萬元，於八十六年十月七日將購買系爭土地之權利轉讓予上訴人，用以抵償債務，被上訴人遲遲無法辦理移轉登記，上訴人於八十七年八月二十六日通知被上訴人上開轉讓事實，並催告被上訴人應於文到十五日內辦理所有權移轉登記，被上訴人逾期違約，林文珍與上訴人再發函解除契約，原債權移轉登記請求權因債務人確定不能履行，屬主觀不能之事實，已據上訴人提出其與林文珍之協議書、林文珍與被上訴人、鄭金寶之不動產買賣契約書、律師函等為證（見原審卷第八頁以下）。被上訴人對該協議書、買賣契約書形式上真正均不爭執，對買賣契約書實質上之真正亦不爭執，有被上訴人書狀在卷可憑（見原審卷第四十六頁背面、第四十七頁正面）。惟被上訴人辯稱被上訴人無系爭契約第十一條違約事由，上訴人不得據該條約定請求違約金等語。
按「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所
有權之移轉無效，修正前土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」、「土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。」已分據最高法院六十六年度臺上字第二六五五號、六十四年度臺上字第一三五二號著為判例。經查本件系爭土地中之第三一三、三
四五、三九地號土地其地目均為旱，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第二十頁、第二十一頁、第二十三頁），則依上開判例意旨，該三筆土地屬於私有農地，其承受人以承受後能自耕者為限。上訴人雖主張林文珍本身為自耕農，有自耕能力云云，並提出林文珍之身分證影本、戶籍謄本、自耕能力證明書等為證。惟農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定（最高法院八十六年度臺上字第一三一五號判決參照）。林文珍之身分證、戶籍謄本上固載林文珍之職業為自耕農，惟依戶籍謄本上載「行職業：農畜狩、自耕農；記事：民國七十五年九月四日職變、民國七十五年九月十七日申登。」（見原審卷第一八四頁），即林文珍職業為自耕農，亦為七十五年九月以後之事，而本件林文珍與被上訴人及鄭金寶訂立系爭買賣契約係六十八年十月六日，則林文珍上開身分證、戶籍謄本記載職業為自耕農之事實，尚無由證明其對所承受之上開三筆土地具有自耕能力。另林文珍之自耕能力證明書係就南港麗山段二小段、四小段、五小段○○○區○○段○○段之土地（見原審卷第一八五頁以下）有自耕能力，與本件系爭土地○○○區○○段○○段者無涉。另○○○區○○段○○段第一
一四、二五二、一一五、一九七、二○二、二五四、二五六、二五七、二九○、二
九二、二一二、二一六、二五九、四七○、四四一、四五三、四六九地號土地之自耕能力證明書，均非本件系爭之上開三筆土地，再上訴人所提出之林文珍之自耕能力證明書之日期分別為七十五年九月四日、七十七年四月十一日、八十年一月十六日、八十年十月三十日，亦非本件系爭買賣契約訂立時之六十八年十月六日，是上訴人所提出之林文珍自耕能力證明書均無由證明其所承受之前揭三筆土地具有自耕能力。
另按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有
權之移轉無效，修正前土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段之規定，其契約應屬無效。承買人雖係無自耕能力人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，即難認其契約無效（最高法院八十五年度臺上字第四一八號判決參照）。而系爭契約第十條約定：「本約產權移轉登記時，甲方（即林文珍）無論以任何人名義為承受登記，得自由指定，乙方（即被上訴人與鄭金寶）絕無異議。」，並未約定指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，上訴人又迄未舉證證明林文珍對所承受之上開三筆土地具有自耕能力。證人林文珍雖到庭證稱：「（訂定系爭買賣契約時，契約條款第十條所謂之『任何人名義』，當事人雙方之真意是否實為『任何有自耕能力之第三人名義』？）是的，指可以移轉給普通人就移轉給普通人，如須移轉給有自耕能力人就須移轉給自耕能力人。」、「（是否在於本件契約訂定之相同時期，亦有與他人訂定多筆農地買賣契約，各該契約中是否亦有如同系爭契約第十條之約定，各該契約標的之農地又是有經由林文珍指定登記於有自耕能力之人而順利移轉？）是的。：：」、「（是否當面告知系爭土地任何有自耕能力之第三人名義均可移轉？）我認為對方知道，所以沒有寫出來。」云云（見本院卷第八十四頁以下）。然證人僅得就所見所聞陳述，林文珍所稱「任何人名義」，係指「任何有自耕能力之第三人名義」，係就契約文字之法律效果為解釋，而契約文字之解釋係法院之職權，本院自無庸受林文珍證言之拘束。又林文珍亦自認契約未載土地係移轉有自耕能力之第三人，其所稱認為對方知道，係其主觀認知，是亦不得以林文珍認出賣人已有此認知，而謂系爭契約已約定指定登記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人。從而前開三筆土地之買賣即屬民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效。再按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第一百十一條定有明文。本件系爭土地中之第三四六與三九九地號二筆土地地目均為林，有土地登記簿謄本在卷可資為憑（見原審卷第二十二頁、第二十四頁）。另依土地法第一百零六條之規定，所謂耕地，係指農地與漁牧地而言，固不包括林地在內，惟系爭土地係被上訴人及鄭金寶以六十萬元賣給林文珍，依系爭買賣契約書之記載，並未標明土地單價，亦未區別林地與旱地的單價，足證買賣雙方有將之視為整體買賣之意，則系爭買賣契約並無旱地部分買賣無效，除去該部分其他林地部分亦可成立情事，依民法第一百十一條前段之規定，系爭買賣契約全部無效。
系爭契約既為無效，則林文珍已無任何權利得轉讓上訴人，林文珍或上訴人當無系
爭契約第十一條約定請求被上訴人給付違約金之餘地。況契約第十一條約定：「本約成立後，甲方（林文珍）如反悔不為承買或屆時不能付清條款時，其已付餘款由乙方（被上訴人及鄭金寶）沒收，不得請求退還，並解除契約。如乙方（被上訴人及鄭金寶）違約不為出賣，或屆時不能點交證件時，應將所收款項，加五倍於違約日起十五日內返還給甲方收回，為違約賠償金，雙方各不得拖延或異議。」（見原審卷第十頁正面），該違約金之性質，以前後文觀之，應認係解約定金及賠償性違約金。上訴人主張因被上訴人違約不為出賣，故依該約定請求解約定金，但該約定僅限於債務人履行前始能適用，而被上訴人已履行交付系爭土地之義務，為兩造所不爭執，系爭土地至今不能為移轉登記乃鄭金寶之被繼承人之繼承迄未辦妥（見原審卷第二十四頁），非屬可歸責被上訴人之事由，則系爭買賣契約縱屬有效，上訴人或其前手林文珍亦不得依契約第十一條之約定，請求五倍之之違約金。
綜上所述，上訴人為訴之變更，依系爭契約第十一條約定，請求被上訴人給付違約
金一百八十萬元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請因敗訴失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 四 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 七 日
書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。