台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二四七號
上訴人即被上訴人 甲○○被上訴人即上訴人 乙○○被上訴人 丙○○右當事人間返還土地（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十八日臺灣基隆地方法院九十年度訴更字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、查被上訴人丙○○雖設籍於台北市○○街○○○號七樓之九，惟其已遷出國外，自民國八十八年八月十一日出境後，迄未入境之事實，業經本院向內政部警政署入出境管理局所函查屬實，有該局九十一年五月八日境信昌字第○九一○○二七五九五號函所檢送之出入境紀錄表附卷可稽，其戶籍資料上已註記「遷居國外」乙節，有法務部戶役政連結作業系統在卷可憑，故上訴人乙○○主張：丙○○兩年多前已移民到美國等語，可信為真實。
三、按民事訴訟法第一百五十二條規定：「公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力；於依第一百四十九條第一項第三款為公示送達者，經六十日發生效力。但第一百五十條之公示送達，自黏貼牌示處之翌日起，發生效力、」本件被上訴人丙○○於原審審理時係居住於國外，原審以丙○○住居所不明為由，對之依聲請而為公示送達，其庭期通知書之公示送達方式，僅由上訴人甲○○將公示送達公告登載於國內之報紙，並未登載於國外版，且所定庭期並未遵守上開應經六十日始生效力之規定，其對於丙○○所為之公示送達，依法不生合法送達之效力。原審未對於丙○○為合法之通知，且未酌留丙○○自國外返國出庭所需在途期間四十四日，即依上訴人甲○○之聲請對丙○○由其一造辯論而為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
四、從而上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。