臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二五八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林武村上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉勝蘭被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 林文淵右當事人間因請求損害金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月七日台灣基隆地方法院九十年度訴字第六五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人甲○○之給付，自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止每年逾新台幣叁萬捌仟肆佰肆拾叁元計算，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止每年逾新台幣叁萬玖仟壹佰玖拾柒元計算，自八十九年七月一日起至返回如原判決附圖Ｂ、Ｂ１之土地止每年逾新台幣叁萬玖仟柒佰柒拾肆元計算部分。㈡命乙○○之給付，自八十五年六月二十九日起至八十六年六月三十日止每年逾新台幣貳萬捌仟玖佰伍拾陸元計算，自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止每年逾新台幣貳萬玖仟伍佰貳拾叁元計算，自八十九年七月一日起至九十一年一月六日交還土地止每年逾新台幣貳萬玖仟玖佰伍拾捌元計算部分。㈢上開㈠㈡部分之假執行宣告。㈣各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人席時濟已於九十一年三月一日起退休，其職缺由林文淵就任，有被上訴人九十一年四月八日電法字第0000－0000號函附卷可以查考，自應由林文淵承受訴訟，先此說明。
二、被上訴人主張坐落基隆市○○區○○段○○○號土地為被上訴人所有，上訴人無正當權源在系爭土地上搭蓋工作物，非法使用，其位置為上訴人甲○○占用如原判決附圖所示Ｂ、Ｂ１部分面積合計一九．五平方公尺，上訴人乙○○為同附圖
Ａ、Ａ１、Ａ２部分面積合計二三．五平方公尺，已造成被上訴人損害，爰依八十九年該土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）八四五六○元計算按年息百分之十計算損害金請求上訴人甲○○自民國八十三年七月一日起至返還土地日止每年給付一五六、四三六元計算，請求上訴人乙○○自八十三年七月一日起至返還土地日止每年給付一九八七一六元計算之損害金。原審除將上訴人乙○○部分改依自八十五年六月二十九日開始起算損害金外，其餘均依照被上訴人之請求判決給付之。
上訴人則以佔用面積不知其範圍，故無法拆除建物返還土地，且坐落相鄰地段之人已經原審另案即八十八年度重訴字第五○號拆屋還地事件中依公告地價年息百分之五計算損害金判決確定，本件竟依八十九年度之公告現值為計算標準自屬不合理，請求將原判決就上訴人部分廢棄，並改駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請云云。
三、查系爭六五三號土地為被上訴人所有，而上訴人確有無權占用該土地如原判決附圖所示之Ｂ、Ｂ１及Ａ、Ａ１、Ａ２等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本可以查考，並經原審法官會同基隆市信義地政事務所派員測量明確，有其土地複丈成果圖為證，雖本件之測量與另案即原審八十八年度訴字第二四○號返還無權占有土地民事事件所為測量面積有所不同，惟據被上訴人主張因上訴人於上開事件後另搭蓋有遮雨庇，本件係延伸從遮雨庇垂直測量，故而有所不同，此亦為上訴人所不否認，且應從雨庇起算占用面積並無悖常情，故本件如原判決附圖之占用面積應可採信。
四、按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，此觀之最高法院六十一年重上字第一六九五號判例即明，而城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋亦準用之，為土地法第九十七條、第一百零五條所明定。是被上訴人請求上訴人給付相當於租金之損害金應無不合。惟查系爭土地面臨公路，係可資店面之商業用地，並非市場用地，此觀之原審及原審另案即八十八年度訴字第二四○號返還無權占用土地民事事件履勘筆錄與相片即明，自無最高法院五十四年台上字第一五二八號判例所謂市場用地之攤位、店面承租人，有其特殊利益之對價，不受土地法第九十七條地租最高限制適用拘束之適用。又依土地法施行法第二十五條規定，所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，再土地法第一百四十八條規定，法定地價為土地所有人依該法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，依平均地權條例第十六條規定，係指土地所有人於舉辦土地規定地價或重新規定地價時，於公告期間申報之地價，未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。而系爭土地八十三年、八十六年之公告地價分別為三○八○四元、三一四○八元，被上訴人均未申報地價，其百分之八十分別為二四六四三元、二五一二六元，而八十九年之申報地價為二五四九六元，有基隆市地政事務所地價證明書在卷可以查考（見原審卷一一六－一一七頁），目前上訴人甲○○所占用土地係供作海產店使用，上訴人乙○○於占用後一直未使用，且業於九十一年一月六日將建物拆除交還土地與被上訴人，為兩造所不爭執，故認被上訴人之請求，就上訴人甲○○部分以年息百分之八，就上訴人乙○○部分以年息百分之五為適當，故甲○○部分自八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止以每年三八四四三元〔24643元×19.5（坪）×0.08＝38433元〕、自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止以每年三九一九七元〔25126元×19.5元（坪）×0.08＝39197元－四捨五入〕、自八十九年七月一日起至交還土地日止以每年三九七七四元〔25496元×19.5×0.08＝39774元－四捨五入〕為適當，而上訴人乙○○部分自八十五年六月二十九日起至八十六年六月三十日止以每年二八九五六元〔24643×23.5（坪）×0.05＝28956元－四捨五入〕、自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止以每年二九五二三元〔25126元×23.5×0.05＝29523元〕、自八十九年七月一日至九十一年一月六日交還土地止以每年二九九五八元〔25496元×23.5×0.05＝2995－四捨五入〕為適當，應予准許，超出上開範圍之請求即非有理，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
書記官 李 卓 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。