台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第二八九號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○被 上訴人 丁○○○○○訴訟代理人 陳麗君右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日臺灣士林地方法院九十年度訴字第一六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百三十四萬六千二百七十三元。
三、前項聲明請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人之被繼承人林順萬因被上訴人違約非法聲請拍賣抵押物而提存擔保金即可轉讓銀行定期存單二百萬元，始停止執行。
二、林順萬提起撤銷拍賣抵押物執行程序之訴，已獲勝訴判決確定。
三、被上訴人因違約非法處分抵押物，致使林順萬受損失。
四、被上訴人就同一債權聲請裁定拍賣抵押物後，另提起給付票款之訴、給付借款之訴，將上訴人等因假處分、免假執行、擬變換擔保金之提存款全部扣押。
五、林順萬為停止被上訴人違約非法拍賣抵押物之執行程序提存之擔保金所受六年利息之損失，依退休金優惠利率年息百分之十八計算為二百十六萬元。
六、依上開執行異議之訴等確定判決判斷，被上訴人違約非法處分抵押物，尚應賠償上訴人等之損失，計被上訴人擅自處分三重抵押物致林順萬受損失之金額為五百四十萬零五百元，依民法第三百三十五條第一項規定，一百七十萬元之抵押債務原應溯及最初損害發生得為抵銷時即已消滅，抵銷後林順萬之損失為三百七十萬五百元，上開終局判決認定該抵押債務應於八十一年四月九日主張抵銷時消滅，八十一年四月九日以前則應加算利息、違約金，合計一百七十五萬二千八百八十四元，林順萬之損失減為一百九十四萬七千六百十六元，被上訴人違約處分行為所衍生之土地增值稅等友出七十六萬一千三百四十三元原不應令林順萬負擔，縱令應負擔，予以扣除後林順萬尚損失一百十八萬六千二百七十三元。上訴人依此金額請求被上訴人賠償，加計前項利息損失二百十六萬元，被上訴人共應賠償林順萬三百三十四萬元，林順萬死亡後由上訴人繼承，被上訴人應向上訴人賠償。
七、被上訴人違反借貸契約之約定，於本票七十六年十二月十五日到期前即將三重一○五之一一號土地違法處分取償，為終局判決所判斷，被上訴人不得就法院判斷之重要爭點法律關係，再作相反之主張，則被上訴人因違約所生損害賠償無民法第一百九十七條第一項短期時效之適用（最高法院四十七年台上字第一一○七號判例參照）。
八、被上訴人是否違約非法處分抵押物，法院確定判決已予判斷，被上訴人不得作相反之主張。
叁、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人起訴時原訴之聲明為：「被告應給付原告等新台幣二百零五萬六千二百七十三元」，嗣於原審準備書㈠狀擴張為：「被告應給付原告新台幣三百三十四萬六千二百七十三元」，被上訴人不同意。
二、上訴人依侵權行為法則請求被上訴人賠償因處分台北縣三重市土地之損失一百十八萬六千二百七十三元，其請求權業已消滅時效完成：
㈠被上訴人早在民國七十七年一月十九日即處分三重市土地，上訴人於七十六年
十一月九日即知情，並對被上訴人提起刑事訴訟，經判決無罪確定，上訴人自知情之日起兩年間均未針對損害賠償行使權利，至今已歷十四年未行使權利，消滅時效已完成。
㈡上訴人雖於八十一年四月九日主張以所受損害抵銷債務，然抵銷並無消滅時效
中斷之效力，是就損害額超過抵銷額即一百十八萬六千二百七十三元部分，已罹於消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。
三、被上訴人處分台北房地及台北縣三重市土地均係依契約約定所為：㈠被上訴人處分三重市土地為合法行為，此經林順萬提起塗銷上開土地所有權移
轉登記之訴，並經台灣板橋地方法院七十七年度訴字第一三五一號判決「原告之訴駁回」，林順萬不服提起上訴，亦分別經本院七十七年度上字第一四四七號及最高法院八十年度臺上字第八五號判決「上訴駁回」確定在案。按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之裁判，是上訴人主張抵銷於法不合。
㈡依抵押權設定契約書及借貸契約書之內容，林順萬及林明美乃互為連帶債務人
，上訴人所有台北房地及台北縣三重市土地即係供林順萬及林明美債務之擔保，故本件八十萬元支票及一百七十萬元本票均屬抵押權擔保範圍內之債務。另上開借貸契約內容「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」中之「支票」，係指八十萬元支票，而非一百七十萬元之「本票」，蓋倘約定先到期之支票退票不能處分，後到期之本票退票才可處分，如此將造成七十六年六月三十日到期之支票退票後，即遭其他債權人查封拍賣，俟七十六年十二月十五日之本票到期時，該抵押物早已不存在，如何讓被上訴人處分抵償債務？再者林順萬與被上訴人簽立之買賣契約第二條約定：「七十六年七月一日開始辦理過戶：：」，林順萬並已承認該契約為其親自簽名，且林順萬於台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事筆錄自陳：「是三個月期滿沒有還錢才行動過戶：：」，若依林順萬上述所言，處分之期限應為七十六年九月十一日，則被上訴人於上開支票退票後，方於七十六年九月十八日始完成所有權移轉登記，自無庸負侵權行為損害賠償責任，況被上訴人與林順萬本人均未曾主張雙方約定處分之期限為本票到期日，其訴訟代理人任意主張約定之處分期限為本票到期日，就此事實之陳述前後不同，自應依當事人之陳述為據。又林順萬之所以與被上訴人約定七十六年七月一日開始辦理所有權移轉登記，乃因林順萬與林明美背書之八十萬元「支票」到期日為七十六年六月三十日，該支票是否退票，於七月一日便可得知，然而林順萬及林明美恐被上訴人在八十萬元「支票」未退票前，即擅自依買賣契約第二條之約定於七十六年七月一日辦理移轉登記，故要求在借貸契約上特別註明「借方開給貸方之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」，此約定之用意即在拘束買賣契約第二條。倘借貸契約上所載之「支票」係指七十六年十二月十五日之本票，非僅將「支票」擅解釋為本票，違反文義之解釋原則，且與買賣契約之約定相衝突，蓋一百七十萬元本票之到期日七十六年十二月十五日，較買賣契約第二條約定之七十六年七月一日開始辦理所有權移轉登記日期，晚了約半年，實有悖于常理，換言之，約定移轉登記日應在支票到期日之後，方合乎常理。
㈢另上開買賣契約業經原法院七十六年度訴字第二一Ｏ四號判決確認屬流質契約
無效確定，按流質契約與損害賠償有別，被上訴人處分台北縣三重市土地所依據之買賣契約既屬流質契約確定，則證明被上訴人乃依約定行事，依民法第一百十三條之規定，應由該買賣契約屬流質契約性質無效之上訴人對被上訴人負損害賠償責任。
四、上訴人主張受有八十七萬元利息損失，依法無據：㈠林順萬於八十二年十月十一日即死亡，何來退休金優惠利率？死亡前之利息損
失縱使得請求，亦自知悉損害時起超過二年，自損害發生日起十年未請求而時效消滅。
㈡上訴人依法提供之二百萬元擔保金（銀行可轉讓定期存單）於取回時即可連本
帶利取回，何來八十七萬元利息損失？㈢況上訴人乃主動向法院聲請准予供擔保，經法院裁定令其提供擔保二百萬元，核與被上訴人無涉，被上訴人當無給付利息損失之責。
㈣被上訴人對上訴人之提存金實施強制執行，乃依據臺北地方法院七十七年度訴
字第三七六七號、臺北地方法院士林分院八十三年度訴字第二一五號確定判決及原法院八十五年度訴字第五三七號判決為聲請，均在判決意旨範圍內執行，被上訴人完全合法，自無須負損害賠償責任，且至今執行均未完成，亦即均尚在執行中，上訴人主張因執行而受有利息損失，於法不合。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事案卷封面一份為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊之被繼承人林順萬於民國七十六年六月十二日以其所有台北市○○區○○段二小段一七Ｏ號土地應有部分二分之一及台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋地面層與二層（下稱台北房地），暨台北縣三重市○○○段長泰小段一Ｏ五之一一號土地（下稱三重土地）設定最高限額二百萬元抵押權於被上訴人作為借款之擔保，與林明美連帶向被上訴人借款新台幣（下同）一百七十萬元。被上訴人於設定抵押權登記完畢後，即由其兄林凱旋代書利用預留文件，擅將台北房地及三重土地移轉登記與其職員葉振州，台北房地經林順萬以流質契約依法無效為由訴請判決塗銷所有權移轉登記勝訴確定，三重土地部分則因已輾轉移轉予訴外人林玉印、許共河，無從塗銷，致林順萬受有損害，經最高法院以九十年度台上字第一四五二號終局判決，於理由認定林順萬損失五百四十萬零五百元，扣除一百七十萬元之抵押債務，及所應加算利息、違約金，合計一百七十五萬二千八百八十四元，認林順萬之損失為一百十八萬六千二百七十三元。至台北房地雖經林順萬提起塗銷所有權移轉登記勝訴確定，但經被上訴人以葉振州為債務人聲請拍賣抵押物，林順萬遂提起執行異議之訴，於執行異議之訴勝訴確定前，對於被上訴人之強制執行程序不予停止將不能達到訴訟之目的，因依原法院八十一年度聲字第八七號裁定提存擔保金二百萬元，嗣變換為台北區中小企業銀行可轉讓定期存單二百萬元。林順萬死亡後，再由繼承人丙○○、林明美、乙○○於八十三年度存字第二二二七號依原法院八十三年度聲字第六○六號裁定另提存台北區中小企業銀行可轉讓定期存單二百萬元變換。嗣林明美又於九十年四月六日死亡，由獨子甲○○繼承。因被上訴人就同一債權，聲請裁定拍賣抵押物後，另提起給付票款之訴、給付借款之訴，將伊因假處分、免假執行、擬變換擔保金之提存款全部扣押，致伊無從變換提存物，致伊因提存受有利息之損失，該二百萬元係林順萬之退休金，原可依年息百分之十八取得優惠利息，林順萬死亡後，上訴人丙○○亦因該訴訟之擔保金等以退休金質押貸款未能清償，而受相同之損失，自八十四年至九十年，六年損失之利息為二百十六萬元，連同前揭三重土地所受損害一百十八萬六千二百七十三元部分，爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償伊三百三十四萬六千二百七十三元等語。
被上訴人則以：伊早在七十七年一月十九日即處分系爭三重土地，上訴人於七十六年十一月九日即知情並對其提起背信、偽造文書及詐欺等刑事訴訟，並判決伊無罪確定，至今已歷時十四年未行使權利，時效已完成，該部分請求於法無據；又伊處分系爭台北房地係依兩造所訂借貸契約之約定行事，上開刑事判決亦已判決伊無罪確定，並非侵權行為，況上訴人乃主動向法院聲請裁定准供擔保停止執行，與伊無涉，且係以銀行可轉讓定期存款單提存，並於到期前即聲請變換，並無利息之損失可言，伊當無給付利息損失之責，且林順萬於八十二年十月十一日即死亡，何來退休金優惠利率？死亡前之利息損失縱使得請求，亦自知悉損害時超過二年，自損害發生時起十年未請求而時效消滅等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：台北房地及三重土地原均為伊之被繼承人林順萬所有，於七十六年六月十二日設定最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，登記時記載利息及遲延利息為無，違約金每萬元每日十元，存續期間自七十六年六月十一日起至七十七年六月十日，並辦理抵押權登記完竣。嗣台北房地之基地部分於七十六年七月六日以買賣為原因，同年月二十八日移轉登記予訴外人葉振州所有，台北房地之房屋部分則於同年月十六日以買賣為原因，於同年月二十五日移轉登記予葉振州；三重土地於同年七月四日以買賣為原因，於同年九月十八日移轉登記予葉振州，復於七十七年一月十九日移轉至訴外人林玉印名下，七十七年三月十五日再由林玉印移轉予訴外人許共河所有。被上訴人於七十七年間以葉振州為債務人並以前開抵押債權未獲清償為由，聲請拍賣上開房地之抵押物，並由原法院七十七年度民執字第六三一號強制執行中，林順萬以清償為由訴請塗銷台北房地抵押權登記及撤銷強制執行程序等事件，訴訟三重房地已經被上訴人與許共河會商同意塗銷抵押權登記，餘並獲勝訴確定。另林順萬又以葉振州取得台北房地所有權，於抵押借款時約定無法清償時由借主自行處分抵押物有違民法第八百七十三條第二項規定流質契約無效為由，訴請塗銷所有權移轉登記，亦經判決林順萬勝訴確定在案。另林順萬訴請塗銷許共河三重房地所有權移轉登記部分，則敗訴確定。再林順萬自訴被上訴人、林凱旋及葉振州擅將台北房地及三重房地移轉登記與葉振州，涉有背信、偽造文書及詐欺等罪嫌，亦經本院判決無罪確定等情，為兩造所不爭，並有兩造分別提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借貸契約書、上開民、刑事判決各一件附卷可稽（見一審一卷四三頁至五九頁、七九頁至一○一頁、一二一頁至一二三頁、二二八頁至二三五頁、一審二卷三五頁至四四頁、四六頁至九四頁、本院卷三七頁至六二頁），堪信為真實。
另上訴人主張：伊之被繼承人林順萬為停止台北房地之拍賣抵押物執行程序，於八十一年三月十日依原法院八十一年度聲字第八七號裁定提存二百萬元，嗣於八十一年四月二日、八十二年八月三十日，後林順萬於八十二年十月十一日死亡後，再由繼承人丙○○、林明美、乙○○於八十三年度存字第二二二七號依原法院八十三年度聲字第六○六號裁定另提存台北區中小企業銀行可轉讓定期存單二百萬元變換。嗣林明美又於九十年四月六日死亡，由獨子甲○○繼承。因被上訴人於聲請裁定拍賣抵押物後，另提起給付票款之訴、給付借款之訴，將伊因假處分、免假執行、擬變換擔保金之提存款全部扣押，致伊無從變換提存物，致伊不能領回提存物等情，亦據提出原法院准供擔保停止強制執行之民事裁定、提存書各四件為證（見一審一卷十七頁至二五頁），並經原審調閱原法院八十三年度存字第二二二七號提存卷宗核閱無訛，且為被上訴人所不爭，亦堪信實。
至上訴人主張：被上訴人擅將台北房地及三重土地移轉登記與其職員葉振州，台北房地經林順萬訴請判決塗銷所有權移轉登記勝訴確定，三重土地部分則因已輾轉移轉予訴外人林玉印、許共河，無從塗銷，致林順萬受有損害，經最高法院以九十年度台上字第一四五二號終局判決，於理由認定林順萬損失五百四十萬零五百元，扣除一百七十萬元之抵押債務，及所應加算利息、違約金，合計一百七十五萬二千八百八十四元，認林順萬之損失為一百十八萬六千二百七十三元。另台北房地經林順萬及伊先後所提存上開擔保金即銀行可轉讓定期存單，其後被上訴人另案提起給付票款之訴、給付借款之訴將伊因假處分、免假執行、擬變換擔保金之提存款全部扣押，致伊無從變換提存物，致伊因提存受有利息之損失，該二百萬元係林順萬之退休金，原可依年息百分之十八取得優惠利息，林順萬死亡後，上訴人丙○○亦因該訴訟之擔保金等以退休金質押貸款未能清償，而受相同之損失，自八十四年至九十年，六年損失之利息為二百十六萬元，連同前揭三重土地所受損害一百十八萬六千二百七十三元部分，依侵權行為及債務不履行之法律關係，被上訴人應賠償伊三百三十四萬六千二百七十三元等情，被上訴人則否認其處分前開房地係侵權行為，且上訴人或其被繼承人提存上開擔保金停止強制執行，係依法院裁定所為，與伊無關，且伊對之實施假扣押亦依法定程序所為，伊亦無債務不履行之情事等語置辯，查：上訴人於八十一年五月二十三日向台灣士林地方法院起訴請求被上訴人塗銷台北房地抵押權登記及撤銷強制執行程序等事件（案號八十年度訴字第九四八號），固經本院八十八年度上更（五）字第八號及最高法院九十年度台上字第一四五二號民事確定判決於理由項下認定被上訴人處分三重土地予葉振州、再輾轉移轉登記予林玉印、許共河致不能回復原狀（上訴人訴請塗銷所有權移轉登記敗訴確定，見一審一卷一○八頁至一一一頁被證四），係屬侵權行權，致上訴人受有市價上之損害五百四十萬零五百元，於抵銷一百七十萬元之抵押債務，及所應加算利息、違約金，合計一百七十五萬二千八百八十四元，尚有剩餘一百十八萬六千二百七十三元等情，此有其提出之本院及最高法院上開民事確定判決各一件在卷足按（見一審一卷四四頁至五九頁），且為被上訴人所不爭。惟被上訴人抗辯：伊處分上開台北房地及三重土地予葉振州，上訴人早在七十六年十一月九日即已知情並對伊提起背信、偽造文書及詐欺等刑事訴訟，並判決伊、林凱旋及葉振州均無罪確定等情，業據提出刑事第一審及第二審判決各一件為證（見一審一卷七九頁至八九頁、二二八頁至二三五具），且為上訴人所不爭。準此足見上訴人自七十六年十一月九日提起上開自訴時起即已知有損害及賠償義務人甚明。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。查上訴人自上開七十六年十一月九日知有本件損害及賠償義務人即被上訴人時起，至其於九十年十二月十三日提起本訴時止（見一審一卷五頁），已逾上開二年及十年時效，被上訴人復為時效抗辯並聲明拒絕給付，即屬有據。至上訴人稱：被上訴人違反借貸契約之約定，於所執本票七十六年十二月十五日到期前即將三重土地違法處分取償，為終局判決所判斷，則被上訴人因違約所生損害賠償即無民法第一百九十七條第一項短期時效之適用，並舉最高法院四十七年台上字第一一○七號判例為據一節，查上開最高法院九十年度台上字第一四五二號民事確定判決認定被上訴人處分三重土地部分係屬侵權行為，並不因而改變其法定消滅時效之期間，且前開判例係針對當事人訂有公同共有土地之買賣契約，嗣因未能取得公同共有人全體之同意，致所有權無法移轉，原告請求損害賠償其訴之原因，係基於債務不履行而非基於侵權行為所發生，自無民法第一百九十七條第一項短期時效之適用，核與本件之情形不同，自不能類推適用。至上訴人之被繼承人林順萬所提供之前開二百萬元擔保金，係因其提起第三人異議之訴，並聲請法院裁定准予停止執行，經原法院裁定命其所供之擔保金，亦難認係上訴人之侵權行為所為之支出。是其以侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償其前開提存擔保債券屆期後即八十四年至九十年間六年所損失之利息計二百十六元，亦無理由。另上訴人主張：被上訴人就同一債權聲請裁定拍賣抵押物後，另提起給付票款之訴、給付借款之訴，將上訴人等因假處分、免假執行、擬變換擔保金之提存款全部扣押，致林順萬及伊不能領回，受有六年利息之損失，依退休金優惠利率年息百分之十八計算為二百十六萬元一節，查上開二百萬元之擔保金其後為被上訴人另案提起給付票款之訴、給付借款之訴所扣押，係依法所為之強制執行程序，自不得指為侵權行為。是上訴人以侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償其前開提存擔保債券屆期後即自八十四年至九十年間六年所損失之利息計二百十六元，亦非有理由。
上訴人另以：被上訴人債務不履行為由，請求被上訴人賠償上訴人提存所損失之利息部分，上訴人則始終未能舉出被上訴人有何債務不履行之情事，且觀諸卷附上訴人被繼承人林順萬擔任訴外人林明美之保證人，向被上訴人借款之借貸契約，被上訴人既已依約借款予林順萬及林明美，亦難認被上訴人有何債務不履行之情事，則上訴人此部分據以請求被上訴人賠償損害一百十八萬六千二百七十三元，亦無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上開擔保金六年損失之利息二百十六萬元，連同前揭三重土地所受損害一百十八萬六千二百七十三元，共三百三十四萬六千二百七十三元，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。