台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第三三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十月十六日臺灣士林地方法院九十年度士訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人執有上訴人於民國八十七年五月二十九日所簽發，到期日為民國八十七年十二月二十九日，票號為ＴＨＮ00000000，票面金額為新台幣貳佰萬元之本票債權不存在。
臺灣士林地方法院九十年度民執字第一九七九號民事執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人執有上訴人於民國（下同）八十七年五月二十九日所簽發，到期日為民國八十七年十二月二十九日，票號為ＴＨＮ00000000，票面金額為新台幣（下同）二百萬元之本票債權不存在。
三、原法院九十年度民執字第一九七九號依本院八十九年度票字第三０一七號民事確定裁定主文第一項就前項所示本票准予強制執行所為之強制執行程序應予撤銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人出具之八十七年十一月四日債務清償證明書已明載所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷等語，兩造並不爭執本文書之真正，證人林劉麗香、盧東光均證稱系爭二百萬元已清償，堪認系爭債務確已清償，被上訴人否認清償事實，應負舉證之責。
二、衡諸經驗法則，不動產抵押權之設定，堪認為債權之最佳擔保，盡人皆知，若非所擔保債務確已清償，債權人豈有允予塗銷之理。況曾林阿招及被上訴人母子放貸營生，與上訴人又素不相識，豈有債務未經清償即允塗銷抵押權之理。
三、上訴人於原法院八十九年度票字第三０一七號本票裁定事件抗告狀內記載本件借款在八十七年十月間清償，及起訴狀所載「八十七年十一月四日，即已將二百萬元借款本息全數清償完畢」等語，係依據林劉麗香方告知及原證二債務清償證據所載日期而為敘述，其陳述並未偏離事實。
四、檢察官於八十九年七月三日另案詐欺案件偵訊時僅問及「七百萬元及二百六十四萬元是否均未還告訴人」，林劉麗香針對所問而答，未遑交代三年來數千萬元各筆借款還款情形，乃原判決竟然就此率斷林劉麗香未曾返還系爭二百萬元借款，殊嫌無據。
五、林劉麗香於八十七年五月廿九日向被上訴人借款二百萬元，月息計為三分，即每月付息六萬元，故被上訴人於原審所呈證八即其母曾林阿招存摺，於八十七年六月、七月、八月、九月、十月各月之廿九日，均見有六萬元利息存入紀錄，十一月三日林劉麗香清償本筆借款，故當月及以後各月廿九日即無六萬元存入紀錄，足見該二百萬元債務確已清償。至八十七年十一月、十二月、八十八年一月各月廿九日雖各存入八萬元，惟與系爭二百萬元債務無關，而係林劉麗香於八十七年十一月十日左右再向被上訴人母子借用二百萬元，本次借款並無物上擔保，故利率較前筆為高，以月息四分計，每月付息八萬元。惟據曾林阿招上揭存摺紀錄，八十七年十一月以後各月八萬元之利息，亦僅支付至八十八年一月為止，該第二筆二百萬元借款本金業由林劉麗香簽發票號0000000，面額二百萬元，發票日八十八年三月十日之支票，交付被上訴人清償完畢。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、依上訴人於八十九年十月二十五日抗告狀陳述，系爭借款為上訴人所借，而非證人林劉麗香之擔保借款。況林劉麗香與林阿招間之往來債務在本件係爭借款前，已有三、四年之久，林劉麗香於八十九年五月十八日書立之協議書，自承「八十七年始至今」，向林阿招借款九百六十四萬元整，願自八十九年五月二十六日起，每月償還二萬一千元…，從而劉麗香縱然証述確已還款，亦無抵充本件系爭借款之效力。
二、林劉麗香簽發票號0000000面額二百萬元，發票日八十八年三月十日支票，經查閱林阿招存摺，確有代交存入紀錄 (被上訴人證二號存摺影本)，惟翌日即八十八年三月十一日交換入帳，林阿招又將現金二百萬元領出轉借予林劉麗香，林劉麗香再簽發八十八年七月三十日陽信銀行支票面額二00萬元，票號ΑΑ五二三二三七號一紙交付 (被上訴人證三號支票影本)，屆期承兌仍遭拒絕往來退票，是林劉麗香證述之還款，純屬虛構。
三、據被上訴人證二號存摺影本第一行記載：八十八年二月十二日抽票一百萬元，足證林劉麗香就支票之借貸款，如無法交換承兌，則由林阿招把支票抽回，再換開延期支票，反之亦係如前揭方式，入帳後再轉借之運作，週而復始，迄協議書八十九年五月十八日簽立止借款九百六十四萬元，分毫未還，益證還款之說不足採信。而所稱八十八年六月以後始跳票，實則係林劉麗香因一再欺騙，林阿招氣極敗壞之餘，將林劉麗香簽發之八十八年五月三十一日支票面額九百一十萬元交付承兌，即已拒絕往來退票，足證林劉麗香之所以不退票，完全係林阿招之借款還款循還利用，而非有能力還款，甚為顯然。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人為擔保訴外人林劉麗香向被上訴人借款二百萬元（下稱系爭借款），乃於八十七年五月二十九日提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段二０三五０建號建物及同小段一０八地號土地所有權應有部分各三分之一（下稱系爭房地），設定抵押權予被上訴人，並於同日簽發到期日為八十七年十二月二十九日，票面金額為二佰萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被上訴人，嗣因林劉麗香於同年十一月四日，即已將二百萬元借款本息全數清償完畢，被上訴人即出具債務清償證明書，交付林劉麗香辦理抵押權塗銷登記，惟被上訴人未交還系爭本票，被上訴人竟持以聲請原法院以八十九年度票字第三０一七號裁定准予強制執行，並據以聲請原法院以九十年度民執字第一九七九號強制執行事件查封系爭房地等情，爰依強制執行法第十四條第二項規定，求為㈠確認被上訴人執有上訴人於民國（下同）八十七年五月二十九日所簽發，到期日為民國八十七年十二月二十九日，票面金額為二百萬元之本票債權不存在。㈡原法院九十年度民執字第一九七九號依鈞院八十九年度票字第三０一七號民事確定裁定主文第一項就前項所示本票准予強制執行所為之強制執行程序應予撤銷之判決。
被上訴人則以：系爭借款係由被上訴人之母林阿招（已更名為林季嫻）經手，因林劉麗香於八十七年十一月間對林阿招稱，上訴人以系爭房地為被上訴人設定抵押，引起其家庭失和，央請被上訴人寫一紙清償證明以塗銷抵押權登記，以免上訴人家庭破裂等語，林阿招因見被上訴人仍保有系爭本票、借據，債權擔保無虞，出於同情心，乃允其所請，並非因林劉麗香清償系爭借款而塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其為擔保訴外人林劉麗香向被上訴人之系爭借款，乃於八十七年五月二十九日以系爭房地，設定抵押權予被上訴人，並於同日簽發系爭本票交付被上訴人，嗣被上訴人於同年十一月四日出具債務清償證明書，交付林劉麗香辦理抵押權塗銷登記，被上訴人並以系爭本票聲請原法院以八十九年度票字第三０一七號裁定准予強制執行，並據以聲請原法院以九十年度民執字第一九七九號強制執行事件查封系爭房地之事實，業據提出地籍、建物閱覽資料、債務清償證明書、原法院及本院裁定書、原法院民事執行處囑託查封登記函各一件可證，並經原法院調閱該院八十九年度票字第三○一七號、九十年度執字第一九七九號案卷屬實，復經證人林劉麗香、盧東光結證屬實，自堪信為真正。
三、被上訴人雖辯稱系爭借款之債務人為上訴人，而非林劉麗香云云，惟查被上訴人自承：「當時是林劉麗香拿上訴人本票及設定資料向我媽媽借錢，共二百萬元，是我拿去辦設定。」等語（見原審卷第四三頁），證人林劉麗香證稱：「上訴人、被上訴人雙方都不認識，上訴人提供不動產給被上訴人設定、擔保，我向被上訴人借二百萬元。」等語，被上訴人對此證言自陳：「無意見。」等語（見原審卷第六二、六三頁），足證上訴人主張其係擔保訴外人林劉麗香向被上訴人之系爭借款，而以系爭房地設定抵押權並簽發系爭本票予被上訴人等語，為真正，至上訴人於八十九年十月二十五日抗告狀中陳述「於八十七年五月二十九日向乙○○先生借款貳佰萬元，並有卷附之借據及本票為證。」等語（見原審卷第九八頁），不過係依借據及本票上記載為陳述，尚難憑此即認系爭借款之債務人為上訴人，而非林劉麗香，被上訴人此部分抗辯，並無可採。
四、上訴人另主張系爭本票債權早經訴外人林劉麗香清償而消滅之事實，固為被上訴人所否認，並以前詞置辯。惟查：
㈠被上訴人於八十七年十一月四日出具債務清償證明書，載明：「查上訴人前向本
人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證。」（見原審卷第十一頁），上訴人並持該債務清償證明書辦理塗銷抵押權登記完畢，此有地籍、建物閱覽資料（見原審卷第十頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，足認系爭本票借款已因清償而消滅。
㈡證人即代書盧東光亦證稱：「當時林劉麗香與林阿招二人在我處，就說借款已歸
還，要辦塗銷登記，我就幫忙書寫這張債權清償證明書，辦理塗銷的文件，由他們去辦的。林劉麗香是臨時到來，乙○○不在場，兩人說錢已歸還了，我才幫忙寫這張證明書，至於他們二人實際上有無償還錢，我不清楚，當時林劉麗香說錢已還，林阿招就叫我寫清償證明書及塗銷抵押登記文件，我寫好了，乙○○回來就交給他去辦理。」等語（見本院卷第六一頁）。查盧東光原與林阿招同居，被上訴人亦住該處，關係密切，而盧東光與上訴人及林劉麗香則無任何利害關係，上訴人對債務清償證明書之真正亦不爭執，故盧東光所為證言，應屬實在，益加可證系爭本票借款業已清償，被上訴人始同意出具債權清償證明書，並塗銷擔保系爭本票借款之抵押權。
㈢再參以證人林劉麗香證稱：「因甲○○之妻知情我用她先生的房子去借錢，不高
興，我就在十一月三日向朋友借三百萬元匯到我陽信帳戶，我領出二百二十萬元，其中二百萬元先償還乙○○，故於十一月四日就將甲○○的設定抵押的房子塗銷，並交給我清償證明書……」「我與林阿招二人到陽信蘭雅分行我領出現金二百萬元交給林阿招，她說要還掉房貸，我不知她如何還，我先離開，而他隔日（十一月四日）將清償證明書交給我的，我與林阿招的交易借貸有多筆，只有本件是用乙○○名義出借及設定抵押……」等語（見本院卷第四五頁），證人林阿招亦證稱：「十一月三日林劉麗香有開支票給我，說要塗銷抵押登記，……」等語（見本院卷第六二頁），亦足證林阿招於八十七年十一月三日確曾代被上訴人收受林劉麗香清償系爭本票借款之二百萬元。雖林阿招證稱林劉麗香係以支票而非現金清償系爭本票借款等語，惟查林劉麗香設於陽信商業銀行之帳戶確實於八十七年十一月三日被提領二百二十萬元，此有該帳戶八十七年十一月間存提往來明細報表可稽（見原審卷第八三、八四頁），林劉麗香既已提領鉅款，顯無於同日不交付現金而另簽發發票日為八個月後之支票以為清償之理（林阿招證稱：該支票號碼為Ａ0000000號、面額為二百萬元，八十八年七月三十日發票日，見本院卷第六二頁）；林阿招亦無僅收受八個月後之遠期支票，即同意出具債權清償證明書塗銷擔保之抵押權之理。況系爭本票借款之利息係由林阿招之陽信商業銀行之存款帳戶中，自八十七年六月二十九日起至同年十月二十九日止，以代收支票之方式，於每月二十九日收取六萬元（代收支票之號碼為0000000號至0000000號），惟自同年十一月以後，該帳戶即無於二十九日代收支票六萬元之記錄，此有林阿招陽信商業銀行之存摺可稽（見原審卷第一○○至一○八頁，存摺內每月二十日代收支票六萬元部分，係林劉麗香以紀阿旺之不動產抵押借款之利息，與本件無關，見原審卷第一一七頁，林阿招之證言），且為被上訴人所不爭執，如林阿招僅係收受遠期支票，斷無在該支票兌現前，即免除上訴人利息債務之理，雖被上訴人辯稱系爭本票借款之利息，自八十七年十一月起變更為八萬元云云，但被上訴人對於利息何以由六萬元變更為八萬元，則稱：「我媽媽不會算，是林劉麗香自己算給我媽媽。」（見原審卷第六四頁），林阿招亦證稱：「她還多少錢我就收多少。」等語（見原審卷第一一七頁），如其二人所言為真，則利息既由林劉麗香自行決定，林劉麗香顯無較以往多給付二萬元利息之必要，且林阿招所證述林劉麗香係以票號Ａ0000000號、八十八年七月三十日發票日之支票清償，亦與被上訴人訴訟代理人於原審所稱：「本件二百萬元債務，林劉麗香開二三四九三七，八十八年二月二十日二百萬元支票作為清償工具，根據託收資料八十八年一月十日抽票，故未清償。」等語（見原審卷第一一八頁）不符，被上訴人於本院審理中又改稱「原審筆錄內所述的票號二三四九三七號與本案借貸無關。」等語（見本院卷第四六頁），於辯論時又稱：「林劉麗香簽發票號0000000面額二百萬元，發票日八十八年三月十日支票，經查閱林阿招存摺，確有代交存入紀錄，惟翌日即八十八年三月十一日交換入帳，林阿招又將現金二百萬元領出轉借予林劉麗香，林劉麗香再簽發八十八年七月三十日陽信銀行支票面額二百萬元，票號ΑΑ五二三二三七號一紙交付，屆期承兌仍遭拒絕往來退票。」等語（見本院卷第一○○、一○一頁），前後所述不一，自難認林劉麗香於八十七年十一月三日曾交付林阿招支票以為清償，被上訴人既無法證明林劉麗香係以支票清償系爭本票借款，則益加可證，林阿招於八十七年十一月三日所收受林劉麗香交付者，係二百萬元現金而非支票，系爭本票借款並因此而清償完畢。
㈣被上訴人又辯稱其係應林劉麗香之請，為免上訴人家庭破裂，始同意先塗銷抵押
權登記，惟其仍保有系爭本票、借據，足證系爭本票債權仍未清償等語，惟按債之全部消滅者，債務人固得請求返還或塗銷負債字據，惟負債字據之返還或塗銷，不過為證明債之消滅之證據方法，並非債之消滅之要件，故債已清償者，不得因負債字據未經返還或塗銷，即謂其債尚未消滅，最高法院著有四十四年台上字第一二二六號判例可稽。查林阿招已於八十七年十一月三日代被上訴人收受林劉麗香清償系爭本票借款之二百萬元，已如前述，縱上訴人因故未取回系爭本票、借據，依前述判例意旨，亦不得因此即謂系爭本票債權尚未消滅，被上訴人此部分抗辯亦不足採。
㈤證人林劉麗香於台灣士林地方法院檢察署八十九年偵字第三四二二號詐欺案件偵
查中對於檢察官八十九年七月三日訊以「七百萬元及二百六十四萬元是否均未還告訴人（按即證人林阿招）」，固答稱「我願每月平均攤還告訴人」等語（見偵查卷第八九頁反面），惟在該次訊問，檢察官並未傳訊上訴人，亦未就系爭本票借款為調查，此有該次之訊問筆錄可稽，且依林劉麗香於該案警訊筆錄所載：「（問：證三（第24頁）有關本票THNO021844面額新台幣二百萬元之發票人是甲○○，並有借據（第25頁）為憑，據林阿招向警方供錄是甲○○因需用錢，而由你代其向林阿招借錢，是否如此？這貳佰萬到底有否清還？抑是有其他原因？）確定有清還，有代書盧東光先生作證，並向地政事務所塗銷，正本權狀全部還我們。」等語（見前述偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁）觀之，林劉麗香早在警訊中即已陳明清償系爭本票借款之事實，再參以盧東光於該案警訊中亦證稱：「（問：為何林阿招會拿上訴人之文件給你代其設定？）因為林阿招告訴我說該二百萬元已收到了，都已還清，所以必需塗銷。」等語（見前述偵查卷第四九頁反面）及林劉麗香與被上訴人之母曾林阿招借貸往還期間長達三年，依該案不起訴處分書所載，林阿招於該詐欺案中係指述林劉麗香曾於八十七年十二月二十日「侵占」曾林阿招七百萬元；又於八十七年間先後分別以面額各為七十五萬元、五十九萬元、十萬元、二十五萬元、十八萬元、三十萬元、二十八萬五千元、二十一萬元、一萬五千元、八萬四千元、三十一萬五千元、二十萬元、八萬四千元、一百萬元支票六紙、九百十萬元、二百萬元、三十萬元，面額合計二千零七十六萬三千元之借據、支票、本票等，持向林阿招借錢，未能清償（見原審卷第二五、二六頁）等情觀之，前述檢察官所訊問之七百萬元及二百六十四萬元借款是否即包含系爭本票借款，即有可疑，被上訴人單憑林劉麗香於偵查答稱「願每月平均攤還林阿招」等語，即謂林劉麗香未曾返還系爭本票借款，自非可採。
五、綜上所述，上訴人主張系爭本票借款業已清償，為可採，從而上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，並依強制執行法第十四條第一項請求撤銷系爭強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。