臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第三六八號
上 訴 人即子○○之承受
丙○○丁○○庚○○辛○○癸○○壬○○戊○○上 訴 人 丑○○
己○○甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三四一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭地上權於民國三十九年六月二日申請登記時，係以二六三號建物二四‧六三坪即八一‧四二平方公尺為地上權登記之範圍，而二六三號建物所在之土地為宜蘭市○○段乾門小段一三０及一三０之一地號（下分別簡稱一三０及一三０之一地號），而且地上權係在一三０及一三０之一地號二筆土地上各有一部分。然系爭地上權於七十八年間，因一三０地號土地被徵收地上權被塗銷，則系爭地上權於一三０之一地號土地上，不可能仍為原先之八一‧四二平方公尺。而七十五年時，地政機關僅依被上訴人之申請，就當時二六三號建物所在位置勘查，並未就二六三號建物之面積及所在加以施測。七十八年六月二十六日，上訴人與被上訴人為政府開闢道路徵收系爭地上權所在之一三０地號土地問題，在宜蘭縣宜蘭市調解委員會達成調解，由上訴人將徵收補償費部分讓與被上訴人，以賠償被上訴人因地上權被部分塗銷之損害，足徵系爭地上權於七十八年間，確有面積減少之情事。
三、證據：除援用原審提出者外，補提宜蘭縣宜蘭市調解委員會調解書為證，並聲請函詢宜蘭縣宜蘭地政事務所，於被上訴人七十五年十月三日申請基地號變更暨門牌登記時，是僅就建物坐落之土地地號勘查或就建物面積一併測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭地上權係以建築改良物為登記之目的，故應以二六三號建物坐落基地即宜蘭市○○段乾門小段一三０之一０地號（下簡稱一三０之一０地號）土地為地上權位置。他項權利登記聲請書上載設定系爭地上權之土地為一三０及一三０之一地號二筆，乃因光復初期，地政機關作業尚未臻上軌道，故誤認二六三號建物係坐落在二筆土地上，此應非兩造之先祖真意。上訴人就被上訴人在原審主張於十餘年前欲翻修而拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物後，即遭上訴人阻止，並在如附圖所示Ｂ、Ｃ部分興建磚牆等情，上訴人於言詞辯論時均不爭執，應視同自認。系爭地上權設定登記時，因地政機關誤將系爭地上權坐落地號登載為一三０及一三０之一地號二筆，而宜蘭縣政府徵收一三０地號土地時，依土地謄本登載，既有系爭地上權，故要求地主即上訴人領款時，須經過地上權人即被上訴人之同意，始能領取徵收補償費，因此兩造才會於宜蘭市調解委員會調解，此完全是為領取徵收補償費所作之協議，並未實際探究地上權究竟有無坐落在一三０地號土地上。至於被上訴人於調解時分配徵收之地價補償金新台幣（下同）四萬元，是否錯誤，乃另一法律關係，與地上權之面積無涉。宜蘭地政事務所於七十五年間實地勘查二六三號建物之坐落基地及門牌時，雖未一併測量二六三號建物之面積，然並不影響被上訴人就如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭地上權法律關係存在。
三、證據：除援用原審提出者外，補提宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年七月三日九十宜地一字第七０九六號函為證。
理 由
甲、程序方面：
一、查上訴人子○○於本院審理中之九十一年八月二十八日死亡，而丙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、戊○○、丁○○為子○○之繼承人，有戶籍謄本、國民身分證、繼承系統表等件附卷足參。是丙○○、辛○○、癸○○、壬○○、庚○○、戊○○、丁○○依法聲明承受訴訟，於法並無不合，應准渠等為子○○之承受訴訟人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條定有明文。經查：被上訴人起訴聲明「確認被上訴人就上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺之土地，於四十一年十一月一日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於四十六年八月一日由被上訴人繼承之不定期地上權法律關係存在」，嗣於原審審理時，變更聲明為「㈠確認被上訴人就上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺之土地，於四十一年十一月一日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於四十六年八月一日由被上訴人繼承之不定期地上權法律關係存在。㈡上訴人應將如附圖所示Ｂ部分之磚牆及Ｃ部分之地上物清除後，將土地交付被上訴人使用」。經核，被上訴人上開訴之追加，均係基於同一地上權法律關係之基礎事實為請求，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，再上訴人對被上訴人上開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，是被上訴人上開訴之追加與前揭規定相符，應予准許，併予敘明。
三、復按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（參照最高法院五十二年台上字第一九二二號判例要旨）。上訴人既否認被上訴人地上權權利範圍及於如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，即是否認被上訴人系爭地上權之存在，故被上訴人具有地上權之法律關係即屬不明確，即被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，自有確認利益。上訴人雖抗辯本件所爭執者乃系爭地上權之範圍如何，惟此並非法律關係，而渠等對被上訴人就一三０之一０地號土地有地上權存在不爭執，被上訴人在私法上之地位並未受到侵害，是被上訴人即無受確認判決之法律上利益等語。然如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，均為一三０之一０地號土地之一部，於同一地上權法律關係無法分離，僅係同一地上權標的，故上訴人之意即是否認被上訴人系爭地上權之存在，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。揆之首開說明，被上訴人提起本件確認訴訟具有保護之必要，一併說明。
乙、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：其就上訴人共有之一三０之一０地號土地上享有地上權，系爭地上權於設定登記時雖未登記面積多少，然設定原因係為建築房屋所用，故系爭地上權權利範圍應與其所有之二六三號建物之基地面積相同而為八一‧四二平方公尺（二四‧六三坪），即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，此三部分原均為二六三號建物之一部，於十餘年前，被上訴人拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，欲重新翻修，然為上訴人所阻擋並表示此部分地上權已不存在，並強行建築如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之磚牆及地上物，妨礙被上訴人行使地上權，造成被上訴人本應享有之地上權法律關係有不明確之情形，乃有訴請確認地上權存在之必要。為此基於地上權之法律關係，請求㈠確認被上訴人就上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺之土地，於四十一年十一月一日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於四十六年八月一日由被上訴人繼承之不定期地上權法律關係存在。㈡上訴人應將如附圖所示Ｂ部分之磚牆及Ｃ部分之地上物清除後，將土地交付被上訴人使用等語。上訴人則以：系爭地上權原係登記於一三０、一三０之一地號上，嗣因上開土地辦理分割登記而將系爭地上權轉載於被上訴人所有之一三０、一三０之一０地號土地上，嗣一三０地號上之地上權經徵收而塗銷，顯見被上訴人所享有之地上權權利範圍，應比原二六三號建物之基地面積更小，且兩造間就系爭地上權之範圍已合意變更如附圖所示Ａ部分之範圍，故上訴人僅就如附圖所示Ａ部分予以收租而已，系爭地上權權利範圍不包括如附圖所示Ｂ、Ｃ部分等詞，資為抗辯。
二、經查：被上訴人主張其原就上訴人共有之一三０、一三０之一地號土地上享有地上權，及二六三號建物為其所有之事實，業據其提出一三０、一三０之一地號土地之土地登記謄本、二六三號建物之建物登記謄本及所有權狀等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。茲兩造所爭執者為：被上訴人系爭地上權是否存在於上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積
八一．四二平方公尺？爰一一分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。復按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條亦有明文。經查：系爭地上權係於三十九年六月二日申請登記，嗣於四十一年十一月一日完成登記，其係以建築改良物為登記之目的，未定存續期間，原係登記於一三０及一三０之一地號土地上，建築物係本國式木造結構住家，面積為二四‧六三坪即八一‧四二平方公尺，此有宜蘭縣地政事務所九十年七月三日九十宜地一字第七０九六號函所檢附之系爭地上權申請登記資料、建築改良物情形表在卷可證。又二六三號建物，係於三十九年六月二日收件，而於四十一年一月一日完成總登記，該建物原坐落於一三０及一三０之一地號土地上，為本國式木造平房，建物面積為八一‧四二平方公尺，業據被上訴人提出二六三號建物登記謄本可證，核與前述系爭地上權登記時檢附之建築改良物情形完全相符，顯見二六三號建物即為系爭地上權登記時所載之建物，是二六三號建物之面積即應為系爭地上權設定登記之權利範圍，足資認定。再如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，經原審至現場履勘並囑託宜蘭地政事務所測量，測量結果顯示如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分總面積為八一‧四二平方公尺，亦有宜蘭地政事務所製作一三０之一０地號土地之土地複丈成果圖（即附圖）在卷可參，核與前述二六三號建物面積相符。又被上訴人主張如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，原均為二六三號建物之一部，其於十餘年前欲翻修而拆除前，本與如附圖所示Ａ部分相連之事實，業經證人黃振東證述：「我曾經搭建乙○○的鐵皮屋，．．，被上訴人原來的房子是磚造平房，後面的部分因為屋頂有壞掉，拆掉要重建。．‧當時拆除的部分包括現在的建物及後方二層鐵皮屋」、「‧‧‧後來將Ｃ部分的建物拆掉後，地主即圍起圍牆，不准被上訴人建」等語、證人游阿清證稱：「是在十幾年前，當時我是負責拆除、安裝磁磚部分，在拆除前我有去看與估計鋪磁磚面積，原來後方的屋頂破舊、漏水，有一個門通往該處，但是後來我去看時已經被牆擋住」、「原先Ａ部分建物與Ｃ部分都有建物，連到後面的土地」一語（見原審九十年四月六日言詞辯論筆錄、九十年四月十九日勘驗筆錄）、證人李沂水證述：「‧‧‧原先建物的牆壁部分差不多在現在的Ｂ部分磚牆再往外一點‧‧‧Ｃ部分上面有木造屋頂與Ａ部分的建物間有一導水管為間隔」一詞（見原審九十年四月十九日勘驗筆錄）屬實，核與被上訴人提出附卷之現場照片相符，堪予採信。綜上，被上訴人主張上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺，均屬系爭地上權之權利範圍一情，應信屬實。被上訴人之系爭地上權，本即坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺，則依民法第八百四十一條地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅之規定，系爭地上權自不因被上訴人嗣後將如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物拆除而消滅。
㈡上訴人雖抗辯：依證人吳文龍之證詞，被上訴人原有之房屋，係在如附圖所示Ａ
部分之西側，是二六三號建物最初並非在如附圖所示Ｂ、Ｃ部分上云云，但系爭地上權權利範圍，本即坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，已如前述，且證人吳文龍亦證稱：「‧‧‧被上訴人廚房在我家廁所後面，是在Ａ部份外的西側，詳細面積我不清楚。該廚房後來拆掉，將地還給地主。至於Ａ部份後方與Ｃ部份原先是都有建物相連，當時後面有後門可以相通」、「（問：昔日系爭建物之大門位置有無更換？）大門位置沒有不同，只是原先有庭院，因道路拓寬關係，將約一半的庭院占用，當時Ａ部分與後面的屋頂相連」等語（參原審九十年四月十九日勘驗筆錄），是如附圖所示Ａ、Ｃ部分確係均為被上訴人之建物，亦皆相連，益徵系爭地上權權利範圍本即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，上訴人此抗辯洵不足採。
㈢上訴人另抗辯：系爭地上權一部分係在一三０地號土地上，該部分之地上權業經
徵收而塗銷，則現存於土地上之地上權，其面積至少應低於二四‧六三坪（八一‧四二平方公尺）等語。但上開一三０地號土地上之地上權，雖於七十八年十二月二十九日由宜蘭市公所奉准徵收塗銷登記（此有宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年七月三日九十宜地一字第七０九六號函所檢之一三０地號土地登記謄本附卷可參），然經宜蘭縣宜蘭地政事務所於七十五年十月三日實地勘查結果，其門牌號碼為宜蘭市○○街八八、九十號，因土地分割地號變更，二六三號建物實際坐落在分割變更後之一三０之一０地號土地上，故將系爭地上權登記轉載於一三０之一０地號土地上，此亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所前揭函覆說明及所附之建物測量展示圖附卷可證。雖宜蘭縣宜蘭地政事務所七十五年時，僅就基地號（即二六三號建物坐落地號）及門牌登記辦理勘查，並未一併就二六三號建物面積再重新測量計算（參卷附宜蘭縣宜蘭地政事務所九十一年八月十四日宜地二０二字第０九一０００八三四一號函），但現實際權利範圍為如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭地上權，雖原本登記在一三０、一三０之一地號土地上，嗣經由地政機關轉載於一三０之一０地號土地上，從而系爭地上權在分割登記後僅存在於一三０之一０地號土地上，與一三０地號土地上之地上權因徵收而塗銷登記，係因地政機關行政作業所致，及地政機關於登記系爭地上權時，是否實地測量計算二六三號建物面積，皆無關連。上訴人前開抗辯，委無足採。
㈣又稅捐稽徵機關九十年五月七日函所附建物圖，僅係作為該機關課稅之參考依據
，在無其他證據存在之前提下，固可作為採證之證據方法之一，惟系爭地上權權利範圍如前述，已由地政機關前開資料及證人之證言足以確定，並經原審實地勘查屬實，自不得仍以上開稅務機關之資料，否定前述證據所得之結論。況地上權本不因建築物嗣後滅失而消滅，縱使六十四年當時二六三號建物面積僅有二十‧七五平方公尺，亦不影響地上權原始設定之權利範圍為八一‧四二平方公尺之事實。是以上訴人以該函所附建物圖顯示面積僅為二十‧七五平方公尺，即認系爭地上權權利範圍並非八一‧四二平方公尺，並無足採。
㈤又被上訴人十餘年前欲翻修而拆除如附圖所示Ｂ、Ｃ部分後，即遭上訴人阻止，
並在如附圖所示Ｂ、Ｃ部分興建磚牆及地上物等情，已如前述，復為上訴人所不爭執，且上訴人亦自認附圖所示Ｂ部分圍牆，是渠等所蓋（詳原審九十年二月十六日言詞辯論筆錄），則上訴人於八十三、八十四、八十八年收取租金時，僅就當時被上訴人實際利用之如附圖所示Ａ部分計算租金，亦屬常情，尚不能因而逕認兩造就系爭地上權範圍，已有變更之合意。況不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，此觀諸民法第七百五十八條規定自明。兩造如確合意變更系爭地上權權利範圍，非經登記，仍不生效力。至被上訴人與上訴人為政府開闢道路徵收一三０地號土地問題，在宜蘭縣宜蘭市調解委員會達成調解，由上訴人將徵收補償費四萬元讓與被上訴人，乃兩造間另一法律關係，與系爭地上權是否存在上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺，並無絕對關係。從而，上訴人執
八十三、八十四、八十八年租金收據，辯稱兩造已合意變更僅在如附圖所示Ａ部分之範圍，且七十八年六月二十六日，兩造因政府開闢道路徵收系爭一三０地號土地時，在宜蘭縣宜蘭市調解委員會達成調解，由上訴人將徵收補償費部分讓與被上訴人，以賠償被上訴人因地上權被部分塗銷之損害，因此地上權於七十八年間，確有面積減少之情事等語，亦非足採。
四、綜上所述，被上訴人之系爭地上權本即坐落上訴人共有一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺，上訴人自應將其所建如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之磚牆及地上物清除後，將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地，交由地上權人即被上訴人使用。從而，被上訴人本於地上權之法律關係，請求㈠確認被上訴人就上訴人共有坐落一三０之一０地號土地內，如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ部分，面積八一．四二平方公尺之土地，於四十一年十一月一日由宜蘭地政事務所准由李鎮坤設定登記，並於四十六年八月一日由被上訴人繼承之不定期地上權法律關係存在。㈡上訴人應將如附圖所示Ｂ部分之磚牆及Ｃ部分之地上物清除後，將土地交付被上訴人使用，皆為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。