臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第三八九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 高瑞錚律師複 代理 人 張梅音律師訴訟代理人 陳忠勝律師
陳在源律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 李漢中律師
秦玉坤律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三四一五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百八十九萬元，及自民國（下同）九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人自稱係坐落台北市○○段○○段○○○○號國有土地上之建物，門牌號碼台北市○○○路○○○巷○弄○○號之處分權人，並有基地使用權。上訴人信以為真，於八十一年六月二十七日向被上訴人購買上開二權利，約定價款二千萬元，上訴人於訂約同時給付定金一百萬元（系爭契約第三條），被上訴人應協助上訴人辦理所有權移轉登記，上訴人則負責向有關單位辦理購買基地，如申請書還上訴人。上訴人依約支付被上訴人定金一百萬元。嗣代管基地之海軍總部表示房屋是配給被上訴人之眷舍，被上訴人無處分權，被上訴人並在軍方一再要求下，於八十八年五月七日出具同意將房屋退回海軍總部之書面。被上訴人依約以湯毅等四人名義（不包括被上訴人）向海軍總部申請依現狀標售土地，經海軍總部函轉國防部，國防部總政治作戰部於同年十月二十六日函覆尚未達檢討處分之期程，且將來係公開競標，無法由原配住戶依現狀買受，故未能獲准承購基地，系爭買賣契約第八條之條件成就，被上訴人不得沒收定金。上訴人屢次向被上訴人催討定金，被上訴人同意返還，然僅於八十九年九月四日、十月四日、十一月十日陸續返還十一萬元，上訴人遂委請高瑞錚律師於八十九年十一月二十日以（八九）瑞律字第一一○三號函催告，被上訴人嗣委由吳夢洋律師於同年十二月五日以洋法字第八九一二○五號函覆同意自九十年一月起按月退款三萬元，承認系爭定金債務存在，且係以新契約承認其債務，足使兩造間產生新的債務關係，被上訴人亦應依約清償。縱認上開函件係要約贈與之意思表示，上訴人亦委請高瑞錚律師於九十年六月一日以（九十）瑞律字第○六○一號函函覆同意被上訴人自九十年一月起按月退款三萬元，並催告其支付九十年一至六月之款項，而為承諾。為此依八十一年六月二十七日買賣契約第八條、民法第二百三十三條第一項；被上訴人於八十九年十二月五日發函所為願意分期退還定金所生債務之清償請求權，提起本訴。
(二)七十八年六月二十七日承諾書係上訴人於簽訂系爭買賣契約前之要約，否則上訴人豈可能未簽訂買賣契約即支付定金。蓋承諾書記載上訴人同意代理包括被上訴人在內計十五位眷戶向海軍總部承購土地權利，俾改建房屋，同時先行交付每戶一百萬元定金，約定如在申請書送達海軍總部之日起一年內無法獲得國防部批准手續，被上訴人須返還定金。上訴人隨即以被上訴人及其他眷戶名義向國有財產局及海軍總部積極辦理承購土地事宜，然無法獲准。被上訴人繼之向上訴人表示承諾書僅上訴人單方書立，希望兩造另訂契約，兩造始簽訂系爭買賣契約，上訴人再多付一百萬元定金。其後上訴人繼續與海軍總部接洽，仍未能順利承購。被上訴人表示其係軍方高階將領退役，與海軍總部人員熟識，願代為請託、疏通，上訴人遂同意給付被上訴人一百萬元之「車馬費」，並於八十六年九月十三日出具聲明書。迄八十七年間仍未獲准申購，被上訴人恐上訴人不繼續履約，影響其權益，要求上訴人於八十七年五月六日以便條書寫：「本人前交予吾兄之改建房屋定金，如本人未能照原定計劃實施，則不必歸還，如能照購地案實施，則於政府依法批准實施後一併計算歸還」。上訴人於本件僅請求返還定金二百萬元，不請求返還一百萬元車馬費。
(三)上訴人於八十六年九月十三日、八十七年五月六日出具之聲明書均在被上訴人承諾返還定金之前，基於後約優於前約之法理，被上訴人應依後約返還定金。再八十七年五月六日聲明書真意為如上訴人違約不履行，被上訴人不必返還定金，即對上訴人惡意不履約之處罰，非免除被上訴人返還定金債務之意思表示。上訴人已按約履行，祇因軍方未核准，非可歸責於上訴人，被上訴人自應返還定金。
(四)上訴人依約執行，不發生系爭買賣契約第九條所指情形。且所謂作廢，不影響被上訴人依第八條所負返還定金義務。
(五)證人汪遵謀證明系爭買賣契約為真正。且系爭買賣契約書中被上訴人之簽名與其於「海軍總部列管台北市散戶由後勤部門移交眷服部門現址移交成果圖」之簽名相同。退步言，如認系爭買賣契約書非真正，則併依系爭承諾書第五條約定：「如本人於上述第一條之申請書送達海軍總部之日起一年內無法獲得國防部批准手續，則領收有定金之住戶應於本人請求之日起十五日內將定金悉數無息退還本人，本承諾書及申請書亦同時作廢。」，及民法第二百三十三條第一項規定，請求被上訴人返還系爭定金。
(六)系爭買賣契約第九條及承諾書第五條所謂「自動作廢」，指解除契約，則不論上訴人交付被上訴人之二百萬元屬定金或車馬費，上訴人併依民法第二百五十九條第一、二款規定提起本訴。
(七)國防部總政治作戰部八十八年十一月十五日（八八）祥祉字第一四二八四號函係因上訴人歷時多年無法申購，承諾書所列十五名眷戶（含被上訴人）紛紛打退堂鼓，故上訴人以其中湯毅等四人聯名陳情，益徵上訴人有積極辦理承購土地事宜。
三、證據：
(一)援用於原審提出之買賣契約書、國防部總政治作戰部（八八）祥祉字第一四二八四號書函、福田法律事務所函、吳夢洋法律事務所函等影本。並聲明證人汪遵謀。
(二)於本院提出海軍總司令部函影本。並聲請調申購資料、囑託鑑定筆跡。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，請准供現金或同面額之第一商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)上訴人於七十八年六月二十七日出具一紙經劉振瑋律師見證之承諾書予被上訴人自費代辦貴戶（即被上訴人）所有民權東路五七三巷一弄十七號房屋座落於台北市○○段○○段○○○號之基地上．．全體租，予原住戶並購買本件土地之所有手續，承諾事項如下：．．二、本人因全體貳仟萬元整，付款辦法如下：１、貴住戶於申請書簽章時，本人應給付總價款款百分之五，即新台幣壹佰萬元為定金」，並交付一百萬元予被上訴人。迄八十七年五月六日上訴人表示：「本人前交予吾兄之改建房屋定金，如本人未能照原定計劃實施，則不必歸還，如能照購地案實施，則於政府依法批准實施後一併計算歸還」，拋棄定金返還請求權，免除被上訴人之債務。然上訴人於八十九年九月四日表示其妻死亡，需錢孔急，請求被上訴人幫忙，被上訴人因而資助上訴人十一萬元。
(二)上訴人委由汪遵謀轉交之一百萬元係贈與被上訴人作為協調時之車馬費之用，上訴人嗣後亦拋棄返還請求權。此由上訴人於八十六年九月十三日出具聲明書，記載「本人前由汪遵謀先生轉交乙○○先生新台幣壹佰萬元，係本人致送葛先生車馬費、勿庸退還，至於交房屋訂金新台幣壹佰萬元，已於常在律師事務所訂約，於解除契約時，再行依約辦理。」，所謂「於常在律師事務所訂約」，指七十八年六月二十七日劉振瑋律師見證之承諾書可證。
(三)否認八十一年六月二十七日買賣契約書為真正。又該契約第五條記載：「乙方（上訴人）應負責向有關單位辦理購買本件土地事宜」；第四條記載：「倘若乙方違反本契約之約定或不按期付款時，甲方（被上訴人）得沒收已付之價款及訂金。」；第九條記載：「本合約書經雙方簽署後生效，但本合約簽訂後如未執行，一年後即自動作廢。」。上訴人違約，至今未向有關單位辦理購買土地事宜（上訴人提出國防部總政治作戰部書函之受文者為湯毅，與被上訴人無關），該契約作廢，兩造互相不得為任何請求，被上訴人亦得依上開第四條及民法第二百四十九條第二款規定，沒收定金。再查，該契約第八條記載：「申請書送達海軍總部之日起壹年內無法獲准承購本件土地時，所有作業費用由乙方自行負責，但甲方應于三十天內將土地訂金悉數無息退還與乙方。」，縱認上訴人曾提出申請書，然已逾壹年仍無法獲准承購，反面解釋上開條款，被上訴人亦無須返還定金。況上開書函於八十八年十月間發文，距上開買賣契約簽訂時有七年之久，上訴人實已違約。
(四)退步言，縱認八十一年六月二十七日之買賣契約書為真正，然上訴人自訂約後拖延至今，被上訴人受第三條約定：「甲方自不得將本件房屋或土地另與他人簽署其他協定」之拘束，憑空喪失與他人訂定更優厚條件之契約之機會，以一坪出售權利金可得利潤二十萬元計，七十坪土地共計損失一千四百萬元，應由上訴人賠償被上訴人，並與系爭債權抵銷。
(五)被上訴人不負返還定金之義務，至被上訴人委由吳夢洋律師所發函件中有關退款部分，係傳達機關傳達錯誤，爰依民法第八十九條、第九十條規定，於九十年九月八日以存證信函，及於同年十月二日原審言詞辯論期日撤銷意思表示。再上開函件係被上訴人為贈與之要約，上訴人未即時承諾，依民法第一百五十七條規定，要約失其拘束力。上訴人於九十年六月一日委由律師所發函件，縱為承諾，亦已遲到，依民法第一百六十條第一項規定，視為新要約，被上訴人既未承諾，兩造間不成立贈與契約。再縱認兩造成立該贈與契約，上訴人依民法第四百零八條第一項規定，於九十年八月二十七日原審言詞辯論期日，及以九十年九月十九日答辯狀之送達，並以同年九月八日存證信函，撤銷贈與。又查，誤以為有給付義務而為給付者，受領人乃不當得利，給付人除可拒絕繼續給付外，並可請求返還已付部分，故被上訴人可拒絕上訴人之請求。
(六)上開房屋乃國防部撥給被上訴人興建，被上訴人有所有權。
(七)系爭買賣契約書上記載簽收二百萬元部分雖蓋有被上訴人之印文，然該印章係被上訴人於七十八年間收到承諾書時，交給上訴人辦理申購手續之用。
三、證據：援用於原審提出之承諾書、聲明書、海軍第三軍區司令部（47）銓務第0199號令、海軍總部列管台北市散戶由後勤部門移交眷服部門現地移交成果圖、存證信函、國防部後勤參謀次長室書函、海軍總部台北勤務處公工科通知書、海軍總部列管台北縣市散戶原眷戶房屋自增建補償丈量表、上訴人函等影本。
理 由
一、按訴之追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。又按最高法院二十九年上字第三五九號判例闡示：「依同法第四百六十條（現行第四百六十三條規定）準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加。」。查上訴人於原審起訴之訴訟標的為兩造間於八十一年六月二十七日簽訂之買賣契約第八條、民法第二百三十三條第一項。上訴人於本院以書狀追加訴訟標的被上訴人於八十九年十二月五日發函所為願意分期退還定金所生債務之清償請求權；七十八年六月二十七日承諾書第五條、民法第二百三十三條第一項規定；民法第二百五十九條第一、二款規定，被上訴人對其為訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加，本院自應准上訴人追加訴訟。
二、上訴人主張：伊於七十八年六月二十七日出具承諾書給上訴人及其他諾代理渠等向海軍總部承購台北市○○段○○段○○○○號國有土地，改建房屋，同時交付每戶一百萬元定金，並於承諾書第五條記載「如本人於上述第一條之申請書送達海軍總部之日起一年內無法獲得國防部批准手續，則領收有定金之住戶應於本人請求之日起十五日內將定金悉數無息退還本人，本承諾書及申請書亦同時作廢。」等語，核與被上訴人提出之承諾書相符（原審卷第十七頁），並為被上訴人所是認，堪信為真正。
三、上訴人主張：伊支付上開定金一百萬元後，於八十一年六月二十七日與被上訴人簽訂合約書，向被上訴人購買坐落上開土地上之建物，門牌號碼台北市○○○路○○○巷○弄○○號之處分權，及基地使用權，同時再支付定金一百萬元，兩造並於合約書第八條約定申請書送達海軍總部之日起一年內無法獲准承購上開土地時，被上訴人應於三十日內返還定金，於第九條約定契約簽訂後如未執行，一年後自動作廢，即解除契約，詎海軍總部迄未准許承購基地，爰依上開合約書第八條約定及民法第二百三十三條第一項規定；民法第二百五十九條第一、二款規定，請求返還定金一百八十九萬元，及自九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。被上訴人則否認簽訂買賣契約及自汪遵謀受領一百萬元定金。查：
(一)民事訴訟法第三百五十二條第二項規定: 「私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。」。本件上訴人僅提出合約書影本（原審卷第九頁），然被上訴人否認兩造間存在上開買賣契約，非僅爭執買賣契約之效力或解釋，上訴人自應提出買賣契約原本以供本院調查形式是否真正，其所提出之影本當不具證據能力，無可憑採。
(二)退步言，如認合約書影本仍具有證據力。依民事訴訟法第三百五十七條前段規定，仍應由上訴人證其真正。再按民事訴訟法第三百五十八條第一項規定：「私交書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人認證者，推定為真正」。最高法院二十八年上字第十號判例亦闡示：「民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、晝押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。」。經查：
１、上訴人聲請囑託法務部調查局鑑定買賣契約上被上訴人名義之署押，該局以調科貳字第０九二０００五一０二０號函表示「待鑑之合約書係影本，其上字跡模糊欠清晰，難以確認其筆力、筆速、筆序等運筆特性，且影印資料有變造失真之虞，故不宜做為鑑定之檢品」（本院卷第一二四頁），而未作成鑑定。上訴人提出「海軍總部列管台北市散戶由後勤部門移交眷服部門現址移交成果圖」（原卷第八十頁），主張其上有被上訴人本人署押，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。然本院核對上開署押及系爭合約書上被上訴人名義之署押，無法確認二者相符，故無從斷定被上訴人本人於系爭買賣契約書上簽名。
２、被上訴人雖自認系爭合約書上記載簽收二百萬元部分所蓋伊之印文為真正，但否認其本人蓋章。被上訴人復未舉證證明上訴人本人或其代理人蓋章，自無從適用民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，推定買賣契約書為真正。況上訴人主張被上訴人於七十八年六月二十七日及八十一年六月二十七日分別收受定金一百萬元，與上開合約書記載八十三年三月一日收受二百萬元不符，自無從以該記載蓋有被上訴人之印文，證明被上訴人於八十一年六月二十七日有收受一百萬元定金之事實。
３、證人汪遵謀雖證稱：「（上開合約書）我見證的是沒錯．．簽約時，我看到被上訴人收到一百萬元的訂約金」，惟其另稱「這應該是七十八年簽的約」（原審卷第一００至一０二頁），前後不一，且有與系爭承諾書混淆情形。此外證人汪遵謀聲稱其未受上訴人委託轉交一百萬元給被上訴人，反而是其曾交付被上訴人一百萬元，被上訴人應返還之等語，並提出上訴人出具之切結書，記載「乙○○先生向台端所取新台幣一百萬元，應悉數歸還台端」，上訴人亦坦承切結書為真正汪遵謀能否取得一百萬元，其所為有利於上訴人之證言，有偏頗之虞，難以遽信。
４、系爭承諾書第二條第四項約定承購案經國有財產局核准，並上訴人向該局繳足購地款後，兩造始簽訂土地買賣契約書。上訴人自認未獲核准購地，被上訴人豈可能與上訴人簽訂系爭買賣契約書。
５、被上訴人抗辯：上訴人於八十六年九月十三日出具聲明書，記載「本人前由汪遵謀先生轉交乙○○先生新台幣壹佰萬元，係本人致送葛先生車馬費，勿庸退還，至於交房屋訂金新台幣壹佰萬元，已於常在律師事務所訂約，於解除契約時，再行依約辦理。」，所謂「於常在律師事務所訂約」，指系爭承諾書等語，經被上訴人提出聲明書為證（原審卷第二十頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。再查，上訴人陳稱上開車馬費非其依系爭承諾書支付之定金，則依其所主張，其出具聲明書時，應已支付定金二百萬元及車馬費一百萬元。然該聲明書僅敘及上訴人依系爭承諾書所付之定金一百萬元，可見根本無依系爭合約書再支付定金一百萬元之事實。
(三)綜上，系爭買賣契約欠缺證據力且未經證明為真正，上訴人亦未於八十一年六月二十七日再支付定金一百萬元，自無從因解約而發生回復原狀之問題，故上訴人依買賣契約第八條及民法第二百三十三條第一項規定；民法第二百五十九條第一、二款規定，請求返還定金及利息，為無理由，不應准許。
四、上訴人主張：伊以被上訴人及其他土地，迄今無法獲准，得依系爭承諾書第五條及民法第二百三十三條第一項；民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人返還定金及自九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：上訴人未代理伊申請承購土地，不得請求返還定金；上訴人於八十七年五月六日出具記載「本人前交予吾兄之改建房屋定金，如本人未能照原定計劃施實，則不必歸還，如能照購地案實施，則於政府依法批准實施後一併計算歸還」之書面予被上訴人，已免除被上訴人返還定金之債務等語，資為抗辯。查：
(一)系爭承諾書第一條記載：「本人願於全體申請書簽章後，依照現行法令規定，辦理前開作業之一切有關手續」；第二條第一項記載：「貴住戶於申請書簽章時，本人應給付．．一百萬元為定金。」。被上訴人已受領定金一百萬元，堪認其已於申請書簽章。再查上訴人提出海軍總司令部七十九年十月二十三日（79）圳管０七三五七號函，顯示被上訴人申請土地使用權證明書，以自費修建房屋，遭海軍總司令部否決（本院卷第九十頁）。上訴人再提出海軍總司令部八十年二月二十一日（80）圳管０一一八一號函，顯示十四眷戶申請按現況移交眷舍房地給國有財產局處理，海軍總司令部回覆應按眷村重建方式辦理（本院卷第九十一頁）。堪信上訴人曾循不同方式，代理被上訴人進行申請承購土地之相關手續。又上訴人陳稱迄今未獲國防部核准承購等語，為被上訴人所不爭執，堪認系爭承諾書第五條所定被上訴人負返還定金義務之停止條件至遲於八十一年間成就（蓋上開約定為申請書送達海軍總部之日起一年內）。
(二)被上訴人提出上訴人於八十七年五月六日出具之私文書（原審卷第二十一頁），為上訴人自認為真正，堪予採信。上訴人雖主張：上開文書真意為如伊違約不履行，被上訴人不必返還定金，伊已依約履行，因不可歸責於伊之事由而未能獲准，被上訴人仍應返還定金云云。惟按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」。最高法院十七年上字第一一一八號判例闡示：「契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」；十九年上字第四五三號判例闡示：「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」。經查：
１、文義解釋上開書面文句，乃表示上訴人代理被上訴人申請承購土地，無法獲准時，被上訴人無庸返還定金，並未限定無法獲准之事由。
２、參酌系爭上訴人於七十八年六月二十七日出具之承諾書第二條第二項、第三項、第五條，兩造約定未能於申請後一年內獲得國防部核准承購案時，被上訴人應返還定金一百萬元；如國防部核准承購，上訴人再給付六百萬元予被上訴人；未能進而獲得行政院核准，被上訴人無庸返還六百萬元；如獲行政院核准，上訴人再給被上訴人一千萬元：未能進而獲得國有財產局核准，被上訴人無庸返還一千七百萬元；如國有財產局核准，被上訴人再支付上訴人三百萬元。可見該約定乃屬於危險負擔條款，即上訴人向國防部提出申請，國防部不予核准，無論其不核准之原因為何，被上訴人負有返還定金之義務。如國防部核准，上訴人循序向行政院、國有財產局申請，未獲核准，無論其不核准之原因為何，上訴人均承擔該風險，不得請求被上訴人返還所收定金或期款，並非違約罰則性質。而上訴人於八十七年五月六日出具之私文書，目的在變更承諾書第五條所定條件，應認兩造之真意為上訴人確定無法申請承購土地時，無論其原因為何，均由上訴人承擔該危險，被上訴人則免除返還定金之義務。況上訴人早已依約進行申購手續，不生違約情事，兩造何需另行約定違約罰則。故上訴人主張兩造係約定上訴人不履約之罰則，顯不足採。
３、上訴人提出國防部總政治作戰部（八八）祥祉字第一四二八四號書函（原審卷第十一頁），顯示上訴人以其他部回覆「國有土地已核列『國軍老舊眷村改建總冊』，於『國軍老舊眷村改建計劃』係遷建台北市『通航聯隊舊址』改建基地後，列為標售處分之標的．．台端所請本部歉難配合辦理」。可見上訴人確定無法代理被上訴人申購國有土地，上開免除被上訴人返還定金義務之停止條件成就，上訴人再依系爭承諾書第五條及民法第二百三十三條第一項；民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人返還定金及利息，顯無理由，不應准許。
五、上訴人主張：伊向被上訴人催討定金，被上訴人曾於八十九年九月四日、十月四日、十一月十日陸續返還十一萬元，伊再委請高瑞錚律師於同年十一月二十日以日以洋法字第八九一二○五號函覆同意自九十年一月起按月退款三萬元，伊再委請高瑞錚律師於九十年六月一日以（九十）瑞律字第○六○一號函催告被上訴人清償自九十年一至六月之分期款合計十八萬元等事實，業據上訴人提出各該信函為證（原審卷第四十三至四十五、五十頁），並為被上訴人所是認，堪信為真正。惟上訴人主張：被上訴人承認系爭定金債務，兩造間產生新的債務關係，退步言，被上訴人為分期贈與金錢予伊之要約，經伊承諾，伊得本於各該契約關係，請求被上訴人返還系爭定金，及自九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人則以：伊之定金返還義務已被免除，不因承認而回復，且伊無贈與之意思，被上訴人亦未即時承諾，兩造間不存在贈與契約等語，資為抗辯。經查：
(一)上開上訴人八十九年十一月二十日函件雖記載「台端（被上訴人）．．表示願所收定金退還本人。朱先生．．勉予同意。乃本（八九）年九月四日台端竟僅攜來面額五萬元支票乙紙，要求分期償還，誓言今後每月四日按期給付五萬元至全部清償為止，一次不付，視為全部到期，朱先生再度勉予接受。」。惟上開被上訴人同年十二月五日函件反駁：「因朱先生告知其妻病故，用錢恐急，請求幫忙，本人基於友誼，親赴其住所慰問，允予退款，三次予新台幣十一萬元之舉，惟從未有所謂『一次不付，視為全部到期』之約定」。上訴人復未舉證證明兩造曾口頭成立分期返還全部定金之契約，自不得以被上訴人曾返還部分定金，遽謂其應返還其餘定金。
(二)被上訴人對上訴人所負之定金返還債務，因上訴人免除而消滅。被上訴人於八十九年十二月五對上訴人所發函件，其真意縱為承認債務，因債務不存在，而不生任何法律效果。
(三)按民法第一百五十七條規定；「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力。」；第一百六十條第一項規定：「遲到之承諾，視為新要約。」。查被上訴人於八十九年十二月五日所發函件之真意，如係承擔新債務之要約，然上訴人未為承諾之意思表示，該要約失拘束力。縱認上訴人於九十年六月一日逕行催告分期清償，含有承諾之意思，惟該承諾顯然非於收到要約後之通常可期待時期內為之，應屬遲到之承諾，視為新要約，經被上訴人明示拒絕分期清償，兩造間自未因意思表示一致，發生被上訴人應分期返還定金予上訴人之契約關係。從而上訴人主張根據被上訴人於八十九年十二月五日發函所為願意分期退還定金所生債務之清償請求權，請求被上訴人返還定金及利息，亦無理由，不應准許。
六、綜上論述，上訴人請求被上訴人給付一百八十九萬元，及自九十年七月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 六 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。