臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四○九號
上 訴 人 冠德建設股份有限公司法定代理人 馬玉山被上訴人 午○○
未○○己○○辰○○丙○○卯○○○甲○○丑○辛○○巳○○申○○壬○○乙○○丁○○戌○○寅○○戊○○亥○○癸○○酉○○子○○庚○○右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四七八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過附表第三欄所列違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用 (確定部分除外)之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (確定部分除外)由上訴人負擔十分之一；餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、基地聯外道路及排水設施均為「使用執照竣工勘驗審查項目表」之審查項目，可見系爭建物周邊（西側及北側）聯外道路及公共排水溝完工與否，當然足以影響使用執照之核發。又系爭聯外道路用地並非私有用地，而係經臺北市政府依法徵收之道路地，依「臺北市政府核准投資興建零售市場契約書」第七條約定，應由臺北市政府負責完成聯外道路、上下水道、路燈等公共設施，上訴人或承造人不得自行於公有土地上施作道路及公共排水溝，證人侯炳基在原審所為「聯外道路由建商自己做」之證言，與法令有違，不足採信。是原審依其證言，認定上訴人興建聯外道路至公用道路，即可取得系爭建物之使用執照，非以公用道路之興建完成為必要，誠有違誤。
㈡、臺北市政府消防局八十八年五月六日北市消安字第八八二０九０六一００號函載明「申請使用執照消防安全設備勘驗乙案，經本局八十八年四月二十二日派員現場勘查結果，消防安全設備符合規定，另相關證明文件及照片於五月一日補齊」，可見消防設施八十八年五月一日前已完工，至於依臺北市政府養工處作成之會勘紀錄，八十八年六月一日會勘時，系爭建物周圍道路雖未完工，惟施工單位係臺北市政府養工處非上訴人，被上訴人辯稱上訴人係因聯外道路、消防設施未完工，遲延取得使用執照，亦非可採。
三、上訴人既於八十八年四月十九日送件申請使用執照，如排除臺北市政府養工處遲延完成道路等工程因素，上訴人至遲當可於送件後第十四日即八十八年五月六日即可取得使用執照，雖仍逾契約所定八十八年四月二十五日之完工期限，但僅逾十一日，是上訴人應負擔之遲延責任，至多應按附表所載金額計算違約金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依臺北市政府工務局九十年十二月二十四日北市工建字第０九０四五一五五二００號函復「系爭建物建照並未列管需開闢完成道路及公共排水溝公共設施，否則不得核發使用執照之事項」、上訴人提出之使用執照竣工勘驗審查項目表、臺北市政府養工處會勘通知書、養工處會勘紀錄，未載明須待系爭建物周邊道路完工，可知系爭建物使用執照之取得，僅需上訴人興建聯外通道至公用道路即足，非以公用道路之興建完成為必要，上訴人辯稱其因臺北市政府養工處遲延開闢系爭建物周邊聯外道路遲延取得使用執照，不負遲延完工責任云云，即屬無據；況且依臺北市政府消防局函、使用執照申請書及證人侯炳基於原審之證言，上訴人係因聯外道路、消防設施未如期完工，遲延取得使用執照，上訴人自應依系爭買賣契約第五條第三款之約定，給付伊等所繳價款萬分之五之違約金。
㈡、縱認上訴人延遲取得使用執照係因臺北市政府養工處遲延開闢系爭建物周邊聯外道路所致，巷道舖設工程等（包括自設巷道及政府道路）公共設施之修繕設置，依系爭買賣契約第五條第三款第四目約定，並不影響完工日期之認定，上訴人亦不得藉以排除遲延責任。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人等於民國（下同）八十五年、八十六年間與上訴人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）及原審共同被告雙雄建設開發股份有限公司（下稱雙雄公司）就坐落臺北市○○區○○路三小段第七八－二、七九－三、四○六、四○八、四○九、四一○－一、四一一、四一二、四一五－一、四一
七、四一八、四一九－一、四二二－五、六九－五、三八四－二、三八八－三、四○七、四一○、四一二－一、四一三、四一四、四一六－一、四○五號共二十三筆地號土地（下稱系爭地號）及坐落其上之建物（下稱系爭建物），訂立大湖仙境房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），依該契約第五條第三款約定，系爭建物最遲應於八十八年四月二十五日完工，若未如期完工，應按被上訴人已繳價款萬分之五依日給付違約金。詎上訴人及原審共同被告雙雄公司竟至八十八年九月一日始完工，共計遲延一百二十九天，且其等並無排除遲延責任之事由存在，爰依前開約款，求為命上訴人及原審共同被告雙雄公司應共同給付被上訴人等如原判決附表㈠所示違約金及法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭建物業已於八十八年一月間完工，惟因系爭建物屬公共設施且坐落基地之使用分區為市場用地，聯外道路、上下水道、路燈等公共設施，應由臺北市政府負責籌劃開闢。然臺北市政府養工處就此聯外道路遲至八十八年三月五日始開工，至九月十日完工，造成該週邊聯外道路施工期間排水溝、陰井無法施作，使系爭建物對外排水工程無從銜接，因而遲至同年九月一日方取得使用執照；此係由於臺北市政府養工處遲延開闢周邊聯外道路所致，屬不可抗力之因素，依民法第二百三十條暨系爭買賣契約第五條第三款第二目及第四目，伊不負遲延完工之責任；縱有遲延完工，上訴人亦僅遲延十一日而已等語，資為抗辯。（原審判決上訴人及原審共同被告雙雄公司應共同給付被上訴人如原判決附表㈡所示金額之本息，駁回被上訴人其餘之請求，雙雄公司及被上訴人未就其敗訴部分聲明不服，該部分業巳確定。）
三、查，被上訴人主張伊等於八十五、年八十六年間訂約向上訴人及原審共同被告雙雄公司買受前開土地及地上建物，依契約第五條第三款之約定，系爭建物最遲應於八十八年四月二十五日完工，領取使用執照，若未如期完工，應按被上訴人已繳價款萬分之五依日給付違約金；而上訴人實際領得系爭建物使用執照日期為八十八年九月一日，被上訴人已分別繳納如附表第二欄所示之價金，有大湖仙境房地預定買賣契約書、使用執照、客戶付款登帳明細表等件可按，兩造對於原判決所認定之被上訴人於取得使用執照時已繳價款各如本件附表第二欄所示，並不爭執，上訴人亦採為計算其所應負擔違約金之依據，自均堪信為真實。
四、兩造所訂買賣契約書第五條第三款明定：「：：以領取本棟大樓使用執照日期為完工日期。」，上訴人雖於八十八年四月十九日即送件申請使用執照，惟至同年九月一日始取得系爭建物使用執照，依上開約定，上訴人固有遲延完工一百二十九日之情形。惟按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第二百三十條著有明文。系爭買賣契約書第五條第三款第二目亦約定：乙方（即上訴人）有「因人力不可抗拒或其他非乙方所能控制之原因，致影響工程進度」之事由，不負遲延責任。經查：
㈠、系爭建物，係由原審共同被告雙雄公司依臺北市獎勵投資興建公共設施辦法規定申請投資興建，經臺北市政府核准投資並簽訂有「臺北市政府核准投資興建零售市場契約書」，再由上訴人與雙雄公司共同出資合作興建及銷售。因系爭建物坐落基地之使用分區為市場用地 (案名為清白市場)，依臺北市獎勵投資興建公共設施辦法第二十一條第二項規定及前揭「臺北市政府核准投資興建零售市場契約書」第七條約定，系爭建物對外聯外道路、上下水道、路燈等公共設施，應由臺北市政府負責籌劃開闢。臺北市市場管理處亦行文臺北市政府養工處，請求該處配合編列八十六年度預算開闢清白市場西、北兩側八公尺道路等事實，有契約書、臺北市市場管理處北市市三字第三三五八號函附原審卷第五三、六一頁可按。又，原審共同被告雙雄公司分別於八十七年八月十二日及同年十二月二十九日函請臺北市政府要求權責機關儘速完成道路開闢，以免影響使用執照之取得，經臺北市政府養工處於八十八年一月二十六日以北市工養工字第八八六○一七八八○○號函 (原審卷第六五頁)覆以：「．．內湖清白市場第一、二期道路新築業於八十七年九月十日發包，惟因工程範圍內房屋未拆遷，以致本工程無法按預定時程開工．．預計至八十八年十一月底前完工」等語；足見，上訴人主張系爭建物對外聯外道路、上下水道等公共設施，應由臺北市政府養工處負責發包施作，其發包及施工進度確有遲延，洵屬可信。
㈡、次查，上訴人於八十八年四月十九日提出系爭建物使用執照申請，經臺北市政府工務局承辦工程員侯炳基進行現場勘驗，於同年五月五日作成「使用執照竣工勘驗審查項目表」，並予退件。經核該審查項目表 (本院卷第五四頁)載明第一次審查不符之項目包括「基地聯外道路尚未完全開闢完成」、「建築物出入口與道路未完全聯接」、「基地聯外排水設施缺相片」等；侯炳基在本院準備程序中結證：「．．初步審查本件使用執照申請，八十八年五月五日退件，如審查表所示不符之情形，當時聯外道路尚未施作完畢。．．聯外道路施作在建築線外，不在建管處權責範圍內，所以沒有參與會勘。本件聯外道路係公有地由養工處負責施作。聯外道路完成後才能連接基地，所以聯外道路沒有完成，建築物車道出入口就沒有辦法銜接，無法核發使用執照。．．建物本身已完成，但週邊道路兩側尚未完工，建築物有關排水道等管線無法銜接道路，直接影響使用執照核發。．．本件聯外道路沒完成是無法核發執照主要原因之一，審查表中所列缺照片部分可再補正，但三、四、五、十一、十二部分均與聯外道路有關。」各語明確 (見本院九十一年七月十八日準備程序筆錄) 。由此足見，系爭建物業於上開申請使用執照前完工，雖有上開不符之項目，惟其車道出入口無法連接道路，乃因基地聯外道路尚未完工所致；且基地聯外排水設施包括污水、雨水分流陰井、排水溝施作及聯外公共排水溝等項目，如聯外道路及排水溝等公共設施未施作完成，縱令系爭建物內部之排水設施業已完成，亦無法施作污水連接下水道之聯外排水系統，系爭建物週邊法定空地地坪即無法整理，完成污排水及綠化等收尾工程，此均為主管機關核發使用執照應審查之事項，足以影響使用執照之取得，其理甚明。至聯外道路及排水溝等工程是否屬於系爭建物建築執照之列管事項，並非所問。
㈢、上訴人及原審共同被告雙雄公司於申請使用執照被退件後，乃於八十八年五月十日共同向臺北市政府工務局局長陳情，請求先予核發使用執照，以免影響購屋者權益，經臺北市政府養工處同意於同年六月一日辦理會勘，而臺北市政府建管處以其非權責機關為由，未派員出席，會勘紀錄明載：「有關內湖清白市○○○道路西側北側道路正由養工處辦理道路新築工程，該道路預定於八十八年七月三十一日前完成，有關是否准予核發使用執照乙事，仍請建管處續辦」，有陳情書 (原審卷第六六頁) 簽辦文、臺北市政府養工處北市工養字第八八六二○八一八○○號函可按 (本院卷第五五－五七)，足證直至八十八年六月一日會勘時，系爭建物西、北側道路仍尚未完工。而有關系爭建物之消防安全檢查，早經臺北市政府消防局於八十八年四月二十二日現場勘查且通過安檢，有該局八十八年五月六日北市消安字第八八二○九○六一○○號函（本院卷第五八頁）可憑；僅證人侯炳基在第一次審查退件時，尚未收到該函文而已。又，系爭聯外道路用地並非私有用地，依約應由臺北市政府負責完成，理由已若前述，上訴人無權亦無義務自行施築。準此，被上訴人主張上訴人使用執照之延緩取得，乃因上訴人未完成聯外道路及消防設施所致，顯與事實不合，殊非可採。上訴人所辯本件使用執照之遲延取得，有不可歸責於上訴人之事由，應堪採信。
五、上訴人係於八十八年四月十九日送件申請使用執照，如排除臺北市政府養工處遲延完成聯外道路等工程施作因素，依證人侯炳基所證：「．．通常所有證件齊備自初步審核無不符之情形到正式核發約二星期至一個月時間」；參以上訴人於八十八年八月十八日聯外道路完成鋪面後，第二次送件申請，至同年九月一日即取得使用執照，亦未逾二星期乙情，則上訴人至遲當可於送件後第十四日即八十八年五月六日取得使用執照，雖仍逾越契約所定八十八年四月二十五日之完工期限，但逾越期間共計十一日而已。從而，依兩造契約第五條第三款之約定，上訴人應給付被上訴人各如附表第三欄所示之違約金，其計算方式為：依被上訴人在取得使用執照時已繳價款×5÷10000×11，再除以二，元以下四捨五入 (被上訴人係起訴請求上訴人與原審共同被告雙雄公司共同給付，自應由其等平均負擔，亦即上訴人僅負二分之一責任) 。原審判決理由關於被上訴人戌○○已繳價款，其中二一○○○元係二一○○○○元之誤載。
六、綜上所述，被上訴人本於買賣契約，請求上訴人及原審共同被告雙雄公司共同給付如原判決附表一所示之違約金，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即九十年九月二十五日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，除原審判決確定部分外，在請求上訴人給付如附表第三欄所示之違約金，及遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日
書記官 常 淑 慧附表：
┌────┬──────┬─────────┬───────────┐│編 號│ 被上訴人 │ 已付之買賣金額 │上訴人應負擔之違約金額│├────┼──────┼─────────┼───────────┤│一 │午○○ │貳佰零柒萬元 │伍仟陸佰玖拾參元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│二 │未○○ │壹佰陸拾貳萬元 │肆仟肆佰伍拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│三 │己○○ │貳佰肆拾萬元 │肆仟捌佰陸拾捌元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│四 │辰○○ │壹佰捌拾貳萬元 │伍仟零伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│五 │丙○○ │參佰玖拾捌萬元 │壹萬零玖佰肆拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│六 │卯○○○ │貳佰零柒萬元 │伍仟陸佰玖拾參元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│七 │甲○○ │壹佰捌拾柒萬元 │伍仟壹佰肆拾參元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│八 │丑○ │貳佰玖拾柒萬元 │捌仟壹佰陸拾捌元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│九 │辛○○ │參佰玖拾柒萬元 │壹萬零玖佰壹拾捌元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十 │巳○○ │柒拾陸萬元 │貳仟零玖拾元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十一 │申○○ │壹佰伍拾肆萬元 │肆仟貳佰參拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十二 │壬○○ │壹佰柒拾玖萬元 │肆仟玖佰貳拾參元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十三 │乙○○ │壹佰伍拾柒萬元 │肆仟參佰壹拾捌元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十四 │丁○○ │壹佰伍拾玖萬元 │肆仟參佰柒拾參元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十五 │戌○○ │貳佰零貳萬元 │伍仟伍佰伍拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十六 │寅○○ │參佰柒拾陸萬元 │壹萬零參佰肆拾元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十七 │戊○○ │壹佰零壹萬元 │貳仟柒佰柒拾捌元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十八 │亥○○ │壹佰壹拾貳萬元 │參仟零捌拾元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│十九 │癸○○ │貳佰壹拾萬元 │伍仟柒佰柒拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│二十 │酉○○ │壹佰肆拾貳萬元 │參仟玖佰零伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│二十一 │子○○ │貳佰零陸萬元 │伍仟陸佰陸拾伍元 │├────┼──────┼─────────┼───────────┤│二十二 │庚○○ │壹佰柒拾萬元 │肆仟陸佰柒拾伍元 │└────┴──────┴─────────┴───────────┘