台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四○二號
上 訴 人 甲○○○
乙○○邱南嫣被上訴人 寶億營造有限公司法定代理人 盧至鎮右當事人間退還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十五日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人各給付被上訴人超過新台幣肆拾肆萬玖仟玖佰元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人二人及其他地主與被上訴人及訴外人林永鍾約定，由上訴人等地主提供其等所有坐落於臺北縣中和市○○○段一四五之一九、一四五之二
八、一四五之二九、一四五之三０等四筆土地，由被上訴人與林永鍾出資興建地下一層、地面七層高級店鋪住宅大樓，除約定被上訴人及林永鍾給付上訴人二人保證金（新台幣）一百萬元，俟於交屋時退還予被上訴人及林永鍾外，上訴人二人並同意於合建大樓取得使用執照時即一次支付補貼款八十萬元予被上訴人及林永鍾。被上訴人早已依約完成合建大樓之興建，請領使用執照，並辦理交屋予上訴人，上訴人不依約退還保證金一百萬元及補貼款八十萬元予被上訴人及林永鍾。訴外人林永鍾業已將其對於上訴人二人所得請求之前開債權讓與被上訴人，扣除被上訴人未給付上訴人之相當於租金之賠償款，上訴人尚應給付被上訴人一百七十一萬元。爰依據合建契約起訴請求上訴人應各給付被上訴人八十三萬四千元及均自起訴狀繕本送達翌日即民國八十八年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（被上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付一百七十一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，原判決命上訴人應各給付被上訴人八十三萬四千元及均自民國八十八年十月十三日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其所受敗訴判決部分並未提起上訴。）
二、上訴人辯稱：被上訴人有遲延開工情事，依合建契約書第八條第一款約定，被上訴人自得將依約沒收被上訴人等依契約所交付之合建保證金。且被上訴人等興建之房屋有瑕疵，經上訴人花費八萬四千元之費用始見回復其效用，上訴人主張抵銷。又依合建契約，被告原應分配一四二點六七坪，但包括無權狀及無永久使用權之地下室面積，上訴人取得之坪數仍短少四點四六坪，依每坪十五萬元之價值計算，被上訴人等所交付之房屋顯然短少約六十六萬九千元之價值，就被上訴人此部分債務不履行責任，上訴人主張抵銷等語。
三、被上訴人主張：上訴人二人及其他地主與被上訴人及訴外人林永鍾訂立合建契約書，由上訴人等地主提供其等所有坐落於臺北縣中和市○○○段一四五之一九、一四五之二八、一四五之二九、一四五之三０等四筆土地，由被上訴人與林永鍾出資興建地下一層、地面七層高級店鋪住宅大樓，上開合建契約第二條第一項、第三項分別約定：被上訴人及林永鍾應給付上訴人保證金一百萬元，於本契約成立時付二分之一，甲方點交土地給被上訴人時付二分之一；上訴人應於交屋時退還被上訴人保證金一百萬元。上開合建契約附註條款第三條約定：上訴人同意補貼被上訴人八十萬元，領得使照時一次支付。被上訴人與林永鍾已依合建契約書規定給付保證金一百萬元予上訴人。被上訴人已完成合建大樓之興建，請領使用執照，並辦理交屋予上訴人等。依系爭合建契約第二條第三款、附註條款第三條約定，上訴人二人原共計應給付一百八十萬元予被上訴人，扣除被上訴人所主張抵銷減縮之九萬元相當租金之賠償金，尚餘一百七十一萬元。林永鍾於八十八年六月二十二日書立債權讓與協議書，將其對於上訴人之上開保證金返還請求權及補貼款債權讓與被上訴人，被上訴人以起訴狀繕本及債權讓與協議書影本送達於上訴人方式通知上訴人債權讓與之事實等情，為上訴人所不爭執，並有合建契約書、債權讓與協議書、建物登記謄本等為證（原審卷，八至二三頁；一○○至一○七頁；本院卷，一八八頁），可信為真實。
四、上訴人辯稱：上訴人已於八十一年五月點交工地完成，建造執照發照日期為八十一年八月二十六日，被上訴人至遲應於八十一年十一月二十六日開工，其遲至八十二年七月二十二日始開工興建，有遲延開工情事，依合建契約書第八條第一款約定，被上訴人自得將依約沒收被上訴人等依契約所交付之合建保證金等語。（上訴人於原審主張被上訴人有遲延完工情事，惟其於本院審理時已不再主張有遲延完工事由，參閱本院卷，七二頁。）被上訴人則否認有遲延開工情事，且兩造及其他地主於建造執照後同意變更設計，在建造執照變更獲准前，無法先行動工等語。經查：
㈠系爭合建契約第四條第一項、第二項約定：「㈠乙方應於領得建造執照，甲方
點交土地完成後三個月內開工，自開工日起三百五十個工作天完工，雙方同意以領到使用執照日為完工日，領到使用執照後三個月開始交屋，交屋之情形概依本約之工程說明書規定標準。」「㈡如遇天災地變或政府法令便（變）更及人力不可抗拒事項或甲方違約時不在前條所限。」系爭合建契約第八條第一項則約定：「乙方如有任何違約情事或不按本契約規定行事或無法如期開工，中途無故停工一個月以上。甲方得將本基地收回，並同時沒收乙方於基地上所施工程材料及保證金，乙方並需賠償甲方之一切損失。（甲方按土地持分土地比例共同處分之）」（原審卷，十至十一頁）㈡查系爭建造執照於八十一年八月二十六日發照，被上訴人於八十一年八月二十
九日領得該執照，被上訴人於八十二年七月二十二日始開工興建等事實，為兩造所不爭，並有建造執照附卷可證（原審卷，四五頁），可信為真實。
㈢上訴人雖辯稱其於八十一年五月點交工地完成等語，其所舉證人陳德隆亦到庭
證稱其曾幫上訴人搬家，搬家日期上訴人告訴伊係八十一年五月五日等語（本院卷，一三三頁）。惟被上訴人主張：兩造及其他地主於建造執照後同意變更設計，嗣經台北縣工務局於八十二年五月二十六日核准變更，被上訴人隨即於同年月二十八日申報開工，並於上開核准變更日後三個月內即八十二年七月二十二日開工，並未違反合建契約之規定等語，並提出建造執照為證（本院卷，一二二頁），經核與其所主張之事實相符。上訴人雖否認有同意變更設計之事實，並否認變更設計申請書上之上訴人印章為真正，且辯稱：其嗣後發現訴外人興鎮建設股份有限公司（下稱興鎮公司）將系爭工程交由被上訴人承攬，被上訴人係以興鎮公司名義申請建造執照，益證上訴人變更設計並不知悉等語。惟依合建契約書第一條第三項規定：系爭合建契約存續期間內如被上訴人補送有關證件或補蓋印章時上訴人應隨時配合提供（原審卷，九頁），而被上訴人並未向上訴人索取印章，土地使用權同意書、請領建造執照、變更設計之委託書、變更起造人申請書、建造執照設計建築師設計表、起造人名冊等被上訴人向台北縣工務局所遞陳之文件上之上訴人印文均係由被上訴人自刻上訴人印章後，以同一個印章蓋於其上等事實，為兩造所不爭，且有土地使用權同意書、變更設計申請書、拆除執照申請書、委託書、變更起造人申請書、建築師簽證負責項目表、開工竣工展期申請書、使用執照申請書等在卷可憑（本院卷，一六四至一八二頁、一九八頁），可信為真實。上訴人知道被上訴人領照之事實，且依普通常識領造要印章，對於行政上之作業並無意見等事實，為上訴人所自承（本院卷，一八九頁），其雖辯稱其並無授權被上訴人代刻印章等語，惟其既明知領取各項證照需要伊之印章，被上訴人卻未向其索取，衡情應認其已知悉被上訴人係以所自刻之上訴人印章蓋於其上之事實，被上訴人既知悉上訴人刻其印章用以申請證照卻從未加以反對，應認其已明示或默示同意被上訴人刻其印章以申請相關證件之行為，故上訴人辯稱：其並無授權被上訴人代刻印章云云，並無可採。又系爭合建契約之地主楊太河到庭證稱：契約簽立後寶億公司開工前，其與上訴人乙○○之父親一起與被上訴人談變更設計，大家同意最後的變更內容，乙○○之父親同意變更才會去蓋章等語（原審卷，一八四至一八五頁）。系爭合建契約之地主劉何秀慧之夫劉啟瑜亦到庭證稱：當初合建契約是伊去定的，被上訴人在簽約後曾跟地主進行變更設計的程序，向其充分說明變更的內容，有拿變更設計的圖給伊看，伊蓋章在申請書上，蓋在變更設計的圖上面等語（原審卷，一八八至一九○頁）。依上開證物及證詞，被上訴人曾告知各地主變更設計之事，並經各地主同意，上訴人乙○○之父陳欽池與楊太河一起在設計圖上用印蓋章。而系爭合建契約相關事宜皆係由陳欽池代理上訴人出面處理之事實，復為上訴人自認在卷，陳欽池顯係上訴人之有權代理人，陳欽池同意被上訴人之變更設計，其效力自應及於上訴人本人。因此。上訴人抗辯：伊不知及未同意變更設計云云，顯不足採。嗣後被上訴人依據變更設計內容向台北縣政府工務局申請准許變更設計及展延開工及竣工期限，經台北縣工務局於八十二年五月二十六日核准變更，應認被上訴人主張其於上開核准變更日後三個月內即八十二年七月二十二日開工，並未違反合建契約之規定等語，為可採信。
㈣上訴人既不能舉證證明被上訴人有遲延開工情事，其以被上訴人遲延開工為由
，辯稱其依合建契約書約定得沒收被上訴人等依契約所交付之合建保證金云云，並無可採。
五、上訴人又辯稱：其依合建契約原應分配一四二點六七坪，但包括無權狀及無永久使用權之地下室面積，上訴人取得之坪數仍短少四點四六坪，依每坪十五萬元之價值計算，被上訴人等所交付之房屋顯然短少約六十六萬九千元之價值，就被上訴人此部分債務不履行責任，上訴人主張抵銷等語。被上訴人則主張依合建契約當事人協議變更設計內容，上訴人並無分配房屋坪數短少情事等語。經查：
㈠上訴人辯稱其依合建契約原應分配一四二點六七坪，但包括無權狀及無永久使
用權之地下室面積，上訴人實際取得之坪數為一三八點二一坪，短少四點四六坪等語，並提出建物登記簿謄本及合建契約附表㈡房屋分配位置圖為證（原審卷，二二五至二三三頁），經核與其所主張之事實相符，被上訴人亦未加以爭執，可信為真實。
㈡被上訴人雖主張：合建契約當事人協議變更設計，變更結果每位合建契約當事
人所得分配之房屋坪數依比例減少，上訴人並無分配房屋坪數短少情事等語。查楊太河證稱：變更後一樓是蓋多少，整個樓上就是多少坪數，根據原來契約書附件二，會縮小，一樓蓋多少，樓上就是多少，有講到確定坪數，但是我記不得那麼多等語（原審卷，一八六頁）。證人劉啟瑜亦證稱：地下室沒有伊之權限，伊知道是變更地下室跟樓梯，變更後坪數我吃虧了，但是伊也答應了，如果伊計較就蓋不成了等語（原審卷，一一○頁）。依上開二證人之證言，不能證明上訴人於變更設計時確實已同意分配上開短少坪數之面積，被上訴人亦未提出其他證據足證上訴人於變更設計時已同意分配上開短少坪數之面積，應認上訴人主張其並未同意分配較合建契約短少坪數面積之房屋等語為可採信。
次查依變更設計申請書及使用執照記載，本件工程原設計私設騎樓面積四○．四四平方公尺、其他面積二二七九．二四平方公尺，變更設計後之私設騎樓面積為四九．一八平方公尺、其他面積二三一○．九七平方公尺，變更後之增減額為：地下一層增四○．四七平方公尺、私設騎樓增八．七四平方公尺、第一層減八．七四平方公尺，第二至七層及屋頂突出物均無增減，總計變更設計後共增加四○．四七平方公尺（本院卷，一九六頁；原審卷，五二頁）。因此，系爭建築工程變更設計後第一層之減少面積與私設騎樓之增加面積相同，均為
八．七四平方公尺（約二．六四坪），但地下一層增加四○．四七平方公尺（約十二．二四坪），其他樓層面積則不變，故總面積增加四○．四七坪。上訴人所分配之房屋依建物登記簿謄本及合建契約附表㈡房屋分配位置圖之記載，均屬地下一層、第一層及第二層，如依變更後之設計比例分配，總分配面積本不應減少，惟其所分配之面積竟然減少四．四六坪，而且依上開建物登記簿謄本及上訴人所作之實際取得登記面積表（原審卷，五五頁）之記載，除Ｄ棟第二層所分得之面積較合建契約之分配面積增加約三坪、地下室面積增加八．五坪外，其餘Ｄ棟第一層減少○．○二坪、Ｂ棟第一層減少五．三七坪，Ｂ棟第二層面積減少一○．六四坪，故被上訴人主張：合建契約當事人協議變更設計，變更結果每位合建契約當事人所得分配之房屋坪數依比例減少云云，即無可採。上訴人既未同意變更設計後減少分配面積，而變更設計後之各樓層面積多數維持不變，總面積且有增加，則上訴人主張被上訴人所分配之面積不應較合建契約所約定之面積減少，故其分得面積有短少四．四六坪情事，應由上訴人賠償等語，即屬可採。上訴人主張系爭房屋每坪價值為十五萬元，被上訴人就此並未加以爭執，本院斟酌上訴人所減少之面積多屬第一、二層，認每坪上訴人所減少分得房屋面積之價值應以每坪十五萬元計算並無不當。因此，上訴人辯稱因分配房屋短少所得主張請求賠償並主張抵銷之金額為六十六萬九千元等語，即為可採。
六、上訴人復辯稱：被上訴人興建之房屋有瑕疵，經上訴人花費八萬四千元之費用始見回復其效用，上訴人得主張抵銷等語。被上訴人則否認上訴人有因系爭房屋瑕疵而支付費用之事實，主張：上訴人於交屋後有自行進行二次施工，大幅改建其所分配之房屋，上訴人所主張之瑕疵，係其自行改建而產生等語。經查：
㈠按系爭合建契約第五條係約定：「乙方應於房屋交付甲方之日起，負責保固一
年，但如因甲方不當使用及不可抗力等非可歸責於乙方之毀損者不在此限」。此約款之性質應屬擔保約款，為民法瑕疵擔保責任規定之特別約定。依此約定，上訴人就其交付之建物，於交屋後之一年內，除瑕疵係因該條但書約定之上訴人不當使用、或因不可抗力等非可歸責於建商之情事所致外，被上訴人應負保固責任。再者，系爭合建契約第五條但書約定之事由，係被上訴人免負擔保責任之例外情況，為免責條款。依舉證責任分配之原則，被上訴人應就房屋有瑕疵之事實負舉證責任，被上訴人則應就免責條款事由之存在負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭房屋有瑕疵而支出費用八萬四千元之事實，業據其提出修繕費
用收據為證（原審卷，一○九至一一四頁），該收據顯示上訴人於八十五年五月至七月間曾雇請宏鑫水電工程行進行包括地下室排水管改善重配管線、地下室化糞池馬達更換、二樓排水管阻塞通管、排水管疏通、吊管不適、改化糞池汙水管、修理馬達等。證人即宏鑫水電工程行之王鶴沖亦到庭證稱：上訴人提出之八萬四千元單據都是伊幫上訴人修理的，當初修理時有很多部分應該是原來就有的問題，也有可能是使用的問題，伊去現場修的時候，只知道有這些問題存在，比如幫浦壞掉，因為售屋公司在那裡就已經有二年了，到交屋就隔了四年，這應該是就建設公司的問題，至於瑕疵造成的原因伊不清楚，建商拖了太久交屋，自然會產生一些瑕疵等語（原審卷，一四二至一四三頁）。依上開證據，上訴人主張其因系爭房屋有瑕疵而支出八萬四千元等語，為可採信。
㈢上訴人主張其已將瑕疵通知被上訴人之事實，業據其提出上訴人乙○○具名之
八十五年六月十二日存證信函為證，其內容載明：「自八十五年三月底再交屋後來發現地下室廁所不通、排水系統不良不堪使用，而且深水馬達漏電很嚴重，˙˙˙限於六月十九日前雇工人改善，逾期後自理雇工人改善，工程費及雜費由盧至鎮先生負全部費用責任」等語（原審卷，五三至五四頁）。該信函雖係以盧至鎮個人為收件人，惟盧志鎮係被上訴人之法定代理人，收件人地址亦為合建契約所記載之上訴人公司所在地－臺北縣板橋市○○○路○○巷二一之二號，應認該存證信函發生通知被上訴人之效力。上訴人既於交屋後一年內通知被上訴人其所交付之房屋有瑕疵，依法不生保固期限經過之問題。
㈣系爭房屋既有瑕疵，被上訴人且未能舉證證明該瑕疵係因保固條款但書所約定
之上訴人不當使用、或因不可抗力等非可歸責於被上訴人之情事所致，被上訴人對之即應負合建契約第五條前段規定之保固修補之責任。上訴人已於保固期間通知被上訴人限期雇工改善，被上訴人逾期不為修補時，構成保固責任之違反，上訴人得請求損害賠償，並得以自行雇工修補所支出之費用，作為計算損害賠償額之依據。上訴人為修補系爭建物瑕疵計支付八萬四千元費用，可依系爭合約規定請求被上訴人給付。
㈤按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第二百七十一條定有明文。查依系爭合建契約約定，對上訴人負保固責任者，為被上訴人與訴外人林永鍾，雖然保固責任在性質上不適宜分割為數個給付，其給付應屬不可分，惟該修補請求權因被上訴人之不履行轉變為金錢損害賠償之債後，其給付變為可分，系爭合建契約又無特別約定，依民法第二百七十一條規定，該八萬四千元之損害賠償債務，應由被上訴人與林永鍾平均分擔四萬二千元。
㈥按債務人於受通知時，對於債權讓與之讓與人有債權者，如其債權之清償期先
於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。系爭保證金返還請求權依約係於交屋時發生，系爭補貼款請求權依約係於合建大樓取得使用執照時發生，而上訴人對於林永鍾之上開損害賠償債權係於系爭房屋交付後通知改善瑕疵時始發生，故上訴人對於林永鍾之請求權之清償期係後於系爭保證金及補貼款債權之清償期，依上開條文之反面解釋，上訴人對於林永鍾之上開四萬二千元損害賠償債權，不能與系爭返還保證金及給付補貼款債權主張抵銷。因此，上訴人主張因系爭房屋瑕疵所得抵銷者為上訴人對於被上訴人之上開四萬二千元損害賠償債權，至於上訴人對於林永鍾之上開四萬二千元債權則不能主張抵銷。
七、綜上所述，依系爭合建契約第二條第三款及附註條款第三條約定，上訴人二人應給付被上訴人一百七十一萬元保證金及補貼款，上訴人得主張抵銷之金額為分配房屋短少價額六十六萬九千元及四萬二千元損害賠償債權共計七十一萬一千元，經抵銷後上訴人所得請求之金額為九十九萬九千元。系爭保證金返還債務及補貼款債務，均為金錢債務，性質上本屬可分之債，依民法第二百七十一條規定，應由上訴人二人平均分擔之，故上訴人二人應各給付被上訴人四十九萬九千五百元。
八、從而被上訴人依據合建契約起訴請求上訴人應各給付被上訴人八十三萬四千元及均自八十八年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於各給付四十九萬九千九百元及自八十八年十月十三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
書記官 黃 慶 霽