臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四一三號
上 訴 人 淡水企業股份有限公司法定代理人 劉東光被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十二日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查新淡水高爾夫球場係經上訴人闢建於民國（下同）五十六年間，五十八年六月
二十六日正式開幕，所使用土地，除系○○○鎮○○里○○段竹圍子小段第一之二地號土地（下稱系爭土地）外，尚包含其他多筆土地共五十公頃，各該土地所有權人即：劉介宙、陳洋洲、高智裕、信智投資開發股份有限公司（下稱信智公司）、高廖麈美、高韶霞、孫睿亮及林鴻飛（即被上訴人之前前手，林鴻飛自八十八年月起始不再為系爭土地共有人），早於三十多年前即將土地提供予上訴人使用至今，雙方未曾約定租期，僅約定租金，即以上訴人代繳各地主所有淡水地區土地（包括球場用地以外之其他土地）之地價稅全部為代價，其性質即屬有償，否則何以於三十多年使用期間，均無地主提出異議或要求返還土地，故本件應為不定期租賃關係。又本件代繳地價稅「課稅土地」包括納稅義務人名下淡水地區全部土地，無論球場或非球場用地，依此球場用地雖無地價稅之核課無須代繳，仍在租賃範圍，則上訴人縱無代繳系爭土地地價稅，本件租賃關係仍然存在，上訴人使用系爭土地即非無權占有。本件被上訴人及其關係人持分共十八分之一，最近始由林鴻飛易手而來，其餘共有人持分共十八分之十七，仍同意提供名下土地繼續作為球場用地，被上訴人於八十八年度買受系爭土地持分時，始不同意出租使用，惟系爭土地既經全體共有人協議使用收益方法，上訴人自屬有權使用，不因其中十八分之一由他人承受而更易為無權占有。
㈡查本件沅淩貿易有限公司（下稱沅淩公司）經由法院拍賣，於八十八年六月間取
得系爭土地原共有人林鴻飛之應有部分十八分之一，被上訴人則於八十八年十一月十八日自訴外人沅淩公司處，取得系爭土地應有部分三十六分之一，上訴人與被上訴人前手林飛鴻暨系爭土地其他共有人間，既就系爭土地存有不定期租賃關係，並由上訴人持續占有中，則依民法第四百二十五條規定，本件租賃契約對共有人林飛鴻之後手（即被上訴人）當然繼續存在。
㈢系爭土地總面積二五○九八平方公尺，上訴人球場使用範圍計八九八平方公尺，
占總面積比例不到百分之四，被上訴人持分為三十六分之一，持分面積六七一平方公尺，系爭土地扣除球場用地尚有二四二○○平方公尺，被上訴人得按其應有部分折合面積二百坪逕行分管使用收益，他共有人無干涉餘地，於其權利無影響，其執意請求上訴人拆除球場設施返還土地，不無「權利濫用」之嫌。且被上訴人僅因上訴人使用系爭土地不到百分之四作為球場設施即逕行起訴，要求返還土地予全體共有人，勢必影響其他持分地主提供土地予上訴人使用而收取代價之目的，置其他共有人權益於不顧。上訴人此前曾以代繳地價稅為租金，去年再調整增付公告地價年息3.5﹪之租金，於各共有人對系爭土地尚無開發計劃前，與其荒廢不用，在客觀上出租獲利對其他共有人並無不利益之情形，即與被上訴人起訴之民法第八百二十一條所規定「為全體共有人利益為之」之要件不符，被上訴人自不得據此訴請返還土地予全體共有人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠存證信函影本乙紙、㈡九十年地租簽收單影本乙紙為證，並聲請訊問證人劉介宙、陳洋洲、高廖麈美、孫睿亮、高智裕、林鴻飛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人既主張其與全體共有人間有租賃關係，並約定以系爭土地地價稅之代
繳抵付租金，自應由上訴人負舉證之責。惟查，就上訴人所提地價稅繳款書「課稅土地」欄所載之課稅土地地號，並未列明系爭小八里段竹圍子小段一至二地號，不足證明代繳地價稅之事實為真。至營利事業所得稅查核準則第七十二條第三款及財政部賦稅署四十八年台稅一發第○一○三五號函令意旨，係指已存在租賃關係之當事人間，承租人得以與出租人約定以代其履行各種債務、規費等支出，視同租金支出，非指雙方有代履行之事實，即得認雙方已有租金之約定，上訴人所辯尚難採信。且由系爭土地共有人之高廖麈美之證詞可知，其雖對土地提供上訴人使用並無異議，然其對前手間使用系爭土地之法律關係一無所知，不足證明上訴人主張為真，而證人吳銘標僅證稱有繳付地價稅之事實，亦不足證明雙方確有以繳付地價稅作為系爭土地租金之約定。另系爭土地共有人劉介宙、陳洋洲、高廖麈美及孫睿亮於九十年三月五日共同具名蓋章之聲明狀，其內容與證人高廖麈美之證言並不相符，真實性即有疑問。上訴人既未能證明與系爭土地全體共有人間存有租賃關係，自屬無權占有無疑。
㈡本件上訴人縱基於租賃關係占有、使用系爭土地，上訴人應再證明租賃關係乃全
體共有人同意出租（包括特定位置），否則未得全體共有人同意，上訴人縱與其中一人或數人為租賃意思合致，亦不得拘束其他未同意之共有人，被上訴人即得依法請求排除而將共有物返還全體共有人。
㈢退步言之，縱上訴人與系爭土地其他共有人係基於分管協議為租賃合意，惟本件
被上訴人係自執行法院公開拍賣程序中承受取得系爭土地應有部分，根本不知亦無從得知原共有人間是否存有出租系爭共有土地等分管協議。縱被上訴人之前手間就系爭土地存有分管協議而同意將共有物出租予上訴人，惟渠等未向被上訴人通知或揭示該分管協議或租賃關係，則依司法院大法官會議釋字第三四九號解釋意旨，被上訴人不受共有人間分管契約之拘束。
㈣按民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀上之法律上利益而言，各共有
人主觀有無行使回復共有物請求權意旨，則非所問。本件被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人除去妨害，返還系爭土地予共有人全體，就保持所有權完整不受侵害而言，係客觀上為共有人全體利益為之，其他共有人意思為何，均非所問，縱有反對之表示，仍得為之，且返還後共有物有否利用計劃亦非所問，上訴意旨認原判決未斟酌是否符合全體共有人利益云云，尚無可採。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十八年十一月十八日因買賣而取得坐落臺北縣小八里坌子段竹圍子小段一–二地號土地（下稱系爭土地）所有權（權利範圍三十六分之一），上訴人無占有權源，卻於系爭土地上闢建新淡水高爾夫球場，並占用如原判決附圖ＡＢＣＤＥＦＧ所示部分之土地及面積，侵害伊及其他共有人之所有權，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條及第一百八十四條第一項之規定請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖ＡＢＣＤＥＦＧ所示之草嶺發球區、池塘、水泥空地、步道、纜車機房、纜車道等地上物全部除去，並將系爭土地返還予伊及其他全體共有人。再者，上訴人無權占有系爭土地，侵害伊之所有權，致伊受有相當於租金之損害，並因而獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百七十九條之規定，求為命上訴人自八十八年十一月十九日起至返還土地之日，按月給付伊依土地法第九十七條、第一百零五條規定計算之相當於租金之損害金二萬五千五百五十九元之判決。（原審判命上訴人應返還系爭土地予共有人，及自八十八年十一月十九日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人一百一十六元，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服。）
二、上訴人則以：系爭土地本係原全體共有人劉介宙、陳洋洲、高智裕、信智投資開發股份有限公司、高廖麈美、高韶霞、孫睿亮及林鴻飛（即被上訴人之前前手）等人於三十餘年前即同意出租予伊使用，伊並與其等約定以代繳各地主所有淡水地區土地（包括球場用地以外之其他土地）之地價稅全部為代價，其性質即屬有償，雙方顯就系爭土地成立不定期租賃關係，伊屬有權占有；被上訴人其後雖自他人處繼受取得系爭土地三十六分之一所有權，惟依「買賣不破租賃」原則，該租賃關係自仍繼續拘束被上訴人，再者民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀上法律上利益而言，系爭土地出租獲利對被上訴人並無不利之情形；又系爭土地總面積二五○九八平方公尺，上訴人球場使用範圍計八九八平方公尺，占總面積比例不到百分之四，被上訴人持分為三十六分之一，持分面積六七一平方公尺，系爭土地扣除球場用地尚有二四二○○平方公尺，被上訴人得按其應有部分折合面積二百坪逕行分管使用收益，他共有人無干涉餘地，於其權利無影響，其執意請求上訴人拆除球場設施返還土地，不無「權利濫用」之嫌。且被上訴人僅因上訴人使用系爭土地不到百分之四作為球場設施即逕行提起本件訴訟，勢必影響其他持分地主提供土地予上訴人使用而收取代價之目的，置其他共有人權益於不顧，顯與被上訴人起訴之民法第八百二十一條所規定「為全體共有人利益為之」之要件不符等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人沅淩公司於八十八年六月間經由法院拍賣程序，取得系爭土地原共有人林鴻飛應有部分十八分之一，嗣於同年十一月十八日被上訴人向沅凌公司買入系爭土地應有部分三十六分之一，而上訴人早於五十六年間即在系爭土地連同其他土地共五十公頃闢建新淡水高爾夫球場，占用如原判決附圖Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分之土地及面積，並於五十八年六月二十六日正式開幕營業，迄被上訴人買受系爭土地為共有人之一，上訴人仍為前揭占用行為，占用之土地及面積同前等情，業據被上訴人提出系爭土地被上訴人所有部分登記謄本（原審卷第一三頁）在卷佐證，而上訴人現仍占用系爭土地如原判決附圖所示代號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分土地及面積，經原審前後二次依職權函囑台北縣淡水地政事務所勘測屬實，亦有勘驗筆錄（同上卷第六五頁、第六六頁、第一二五頁、第一二六頁）、台北縣淡水地政事務所八十九年四月十三日八九北縣淡地二字第００三八八五號函附複文成果圖（同上卷第六七頁、第六八頁）、八十九年十一月八日八九北縣淡地二字第０一三一００號函（同上卷第一一０頁）、九十年一月三十日九十北縣淡地二字第０一一六九號函附複文成果圖（同上卷第一二七頁至第一二九頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠系爭土地所有權人原為劉介宙、陳洋洲、高智亮、高智裕、許博允五人所分別共
有，嗣許博允將其應有部分讓與劉介宙、陳洋洲，共有人為四人，而其中高智亮於六十三年間死亡，其應有部分由高廖陳美、高韶霞所共同繼承；又高智裕、高韶霞於七十五年間將其應有部分讓與孫睿亮及林鴻飛，林鴻飛應有部分十八分之一由沅凌公司經拍賣取得，末由被上訴人再向沅凌公司買入應有部分三十六分之一，則系爭土地之共有人為劉介宙、陳洋洲、高廖塵美、孫睿亮、被上訴人、沅凌公司共六人此有系爭土地登記簿謄本（同上卷第一七九頁至第一九六頁），並為兩造所不爭執，信屬實在，合先敘明。
㈡按民法第四百二十一條第一項所謂租賃，需物之出租人與承租人對租賃物及租金
有具體而確定之意思表示一致，始能成立，尚難單憑代繳稅課一端，遽認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在；且租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院七十一年度臺上字第六十八號、八十四年度臺上字第二六二七號判決參照）。查證人即系爭土地共有人高廖塵美於原審證以：「我是土地共有人，我不記得何時出租予被告（即上訴人）使用，要問陳洋洲較清楚，我們有訂租約，沒有書面，有無獲得對價要問陳洋洲，地價稅由被告公司繳納，我先生過世後我都拿給公司繳」（同上卷第二八九頁），其於本院亦證以：「因上訴人法定代理人是我小叔，我知代繳地價稅之事，他代我去開會後告訴我的，九十年後要繳租金事，我沒有去開會，也是小叔告訴我，我有收到租金：：」（本院卷第六二頁、第六三頁）；證人高智裕證稱：「我賣給孫睿亮共有土地約六十甲，我們是朋友，所以幫他管理土地，我是上訴人公司董事，但沒有直接管理公司，球場本來沒有占用別人土地，後來我把土地一部分賣給林鴻飛，林鴻飛又把土地賣給被上訴人，林鴻飛有一段時間擔任公司股東，後來又退出，因此球場就占用林鴻飛土地，現即占用被上訴人土地，地價稅是上訴人繳納，代繳地價稅當作租金，不清楚是否通知地主：：當初開發球場時地主與球場有何約定，我不清楚，祇知要開發球場：：」（同上卷第七二頁、第七三頁）；又證人陳洋洲證述：「：：後來被上訴人買了土地才知道占用情形，球場土地都不是公司的，是公司股東或親戚的，以代繳地價稅來抵租金，祇是口頭約定，並沒有書面契約，後來地主認租金太低了，有要求調整租金，是從九十年開始繳交租金給地主，土地部分有丈量過，以申報地價年息百分之三．五來計算，有繳租收據，九十年繳租金後，還有代繳地價稅：：球場自五十八年開始營業，是共有人中提出代繳地價稅，我並未參與會議，九十年後決定要繳租金，這次會議我就有參加，因在訴訟中未找被上訴人協議繳租事：：」（同上卷第六０頁至第六二頁）；另證人吳銘標證稱：「我任職被告公司（即上訴人）自五十六年至八十九年，公司有將土地給共有人當球場用，公司幫忙繳地價稅，土地的共有人有些是股東或股東親戚，當時由高陳劉三家人一起設球場，當初沒約定用多少，除非停業否則一直經營：：球場開發時不知有幾位共有人，我任內知地價稅外，沒有其他約定條件，未處理過系爭土地轉讓應有部分的事：
：我沒有拿過林鴻飛、孫睿亮拿過來之地價稅單，都是高家直接拿給會計：：」（原審卷第二九九頁至第三０一頁），綜上證言以觀，上訴人闢建球場之初，並未邀集全體地主就代繳地價稅充租金之支付為意思表示之合意，亦未曾立下任何書面，即其中部分地主死亡後，其繼承人亦不知悉上情，迄九十年間上訴人始邀集部分地主，商議以地價稅之代繳充租金之支付，且九十年後以地價稅抵付租金外，是否包括代繳地價稅，上開證人證述互不相符，亦即是否就租賃土地之範圍及租金數額等契約重要因素，均未達成合意，上訴人與系爭土地其他共有人之間，縱有代繳稅課之合意，依上開判決意旨，兩造間亦僅成立附負擔之使用借貸，尚難遽認有租賃關係存在。上訴人所提地價稅繳款書（原審卷第二四頁至第五五頁）中所載課稅土地為小八里段竹圍子小段一地號等八十五或十三筆不等，未能顯示系爭土地之地價稅若干？果成立租賃契約，而當事人之上訴人與系爭土地共有人如何約定租金之數額？何能以地價稅充之？又上訴人與系爭土地地主間既查無實據足證雙方有成立租賃契約之意思表示合意，彼等即無成立租賃契約之可能，上訴人自不能執其代繳系爭土地地價稅，任意主張好論租金名稱雙方已有成立租賃契約之合意，進而以買賣不破租賃為由，執為有權占有系爭土地之依據。
㈡次按應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受
讓與人所訂立分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意思有違（司法院大法官會議釋字第三四九號解釋參照）。查系爭土地應有部分十八分之一係由被上訴人之前手沅凌公司自法院拍賣而來，被上訴人再自沅凌公司買入系爭土地應有部分三十六分之一，沅凌公司自法院拍賣程序中或被上訴人買受系爭土地應有部分時，該球場仍續為經營，仍占有系爭土地中，惟系爭土地各共有人及其前後中從未訂有分管契約，此為兩造所不爭執，並經上開證人高廖塵美、高智裕、陳洋洲、吳銘標證述無訛，堪屬信實。系爭土地各共有人間自該球場闢建伊始既未訂立土地分管契約，受讓土地應有部分三十六分之一即被上訴人自無從得知各共有人間有分管契約，依上開解釋意旨，被上訴人即無受前手同意上訴人使用系爭土地之拘束，殊無疑義。
㈢再按共有物之出租，系屬管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另
有訂定外，應由共有人全體共同為之，如有共有人中一人或數人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力（最高法院八十三年台上字第二三一九號判決）；又民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院五十八年台上八七二號判例參照）。查該球場自五十六年開始闢建至五十八年闢建完成，當時系爭土地共有人為許博允、高智裕、高智亮、陳洋洲、劉介宙五人，而證人高智裕已證稱：「當初開發球場時地主與球場有何約定，我不清楚，祇知要開發球場，：：代繳地價稅當作租金，不清楚是否通知地主」（本院卷第七二頁、第七三頁），另一證人即地主陳洋洲亦證以：「：：後來地主認租金太低，有要求調整租金，是從九十年開始繳交租金：：球場自五十八年開始營業，是共有人中有人提出代繳地價稅，我並未參與會議，九十年決定要繳租金會議，我有參加，因在訴訟中未找被上訴人協議繳租事：：」（原審卷第六０頁至第六二頁），互核相符，可見闢建及完成球場時系爭土地之共有人並非全部參與協議以地價稅之代繳充租金之支付，尚有一部分共有人未參與該協議，事後亦未經通知成立租賃事，迄九十年間有調租協議，共有人亦未通知被上訴人，依上開說明，系爭土地部分共有人縱與上訴人就系爭土地成立租賃關係，對於他共有人即本件被上訴人亦不生效力。次查系爭土地其他地主劉介宙、陳洋洲、高廖塵美、孫睿亮固於九十年三月五日向原審具聲明狀陳稱：「被告（即上訴人）有權使用系爭土地，聲明人不同意原告擅自作主張請求返還土地予聲明人等，此舉有違聲明人之利益，為特以代表總持分十八分之十七共有人立場表示反對本件訴訟之意見，敬請駁回原告之訴」，另一地主孫睿亮亦於九十一年八月二十八日向本院陳明：「：：本人日後仍願繼續將名下土地出租球場使用，本人各筆土地持分約占九分之一，收回系爭土地恐影響其他土地整體利用，對本人不利，目前不願收回，特此說明如上」，此有上開聲明狀（原審卷第一四八頁至第一五０頁）、陳明狀（本院卷第六四頁、第六五頁）在卷足稽，而系爭土地闢建及完成球場時，並未得全體共有人之同意，縱自九十年起付租金予系爭土地其他地主劉介宙、陳洋洲、孫睿亮、高廖塵美，亦有上訴人公司球場用地九十年度租金簽收單（同上卷第八五頁）、代繳林鴻飛八十一至八十九年土地稅明細表（原審卷第一六三頁）、銀行存摺交易明細（同上卷第一六四頁至第一七二頁）、八十九年地價稅明細表（同上卷第一七三頁）附卷足憑，上訴人與地主劉介宙等人成立之租賃契約，對於被上訴人亦不生效力，理由已見前述，又本件被上訴人本於民法第八百二十一條為回復共有物之請求，並依該條但書規定，請求返還被無權占有之系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人，雖被上訴人於系爭土地所有權應有部分僅些微部分，亦屬符合客觀法律上之利益，於法並無不合，系爭土地共有人之劉介宙、陳洋洲、高廖塵美、孫睿亮雖彼等主觀上無行使回復共有物請求權之意思，揆諸前揭說明，尚非得構成被上訴人行使回復共有物請求權之法律障礙，上訴人執為主張被上訴人上開請求不符全體共有人之利益及並未侵害被上訴人之權益，即非有理。
㈣按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之
利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例），查上訴人占用系爭土地部分甚微，而鄰近同小段一─一九地號土地，亦為劉介宙等地主所有，占用土地上之設施之價值亦非甚鉅，縱予拆除，損害非鉅，上訴人於占用系爭土地部分拆除後，非不得向其他地主租用，況上訴人現亦非不能與系爭土地全部地主達成協議，租用系爭土地，使占有具合法權源，足見被上訴人行使權利，所得利益固非甚大，惟上訴人及國家社會所受損失亦非甚大，依上開說明，被上訴人請求上訴人返還其占用系爭土地部分予該土地全體共有人，尚不構成權利濫用。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第一百七十九條第一項、第一百八十四條第一項分別定有明文。查上訴人無權占有系爭土地迄今被上訴人於八十八年八月十八日始買入系爭土地應有部分三十六分之一，上訴人享有使用該土地之利益，被上訴人因而受有損害，被上訴人自得本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還自八十八年十一月十九日起至返還系爭土地之日止占有系爭土地之利益，亦得依侵權行為之規定，請求上訴人賠償相當於租金之損害。至被上訴人得請求之金額，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項之規定，土地之租金以不超過土地申報地價總額年息百分之十為限，依系爭土地登記謄本所示，該土地八十六年七月份之申報地價為每平方公尺八百元。又系爭土地係新淡水高爾夫球場之一部分，其上有上訴人所設置、使用之果嶺發球區、池塘、水泥空地○○○區○○○道及步道，其餘樹木叢生，未設圍籬，為一山凹，此亦經原審履勘現場製有勘驗筆錄，並囑託臺北縣淡水地政事務所測量，製有複丈成果圖可考，爰審酌系爭土地坐落地段、上訴人利用土地之經濟價值及利益等情，認被上訴人所受相當於租金之損害，以按申報地價總額年息百分之七為相當。即自八十八年十一月十九日起至返還土地之日止，每月以一百一十六元（元以下四捨五入）為相當（每平方公尺申報地價８００元×上訴人實際占用面積共計８９８㎡×被上訴人應有部分１ / ３６×７％÷１２＝１１６元 ）。從而，被上訴人請求上訴人自八十八年十一月十九日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，於一百一十六元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，自應駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於所有權、侵權行為、不當得利法則訴請上訴人應將如原判決附圖代號ＡＢＣＤＥＦＧ土地部分上地上物除去，並返還該土地予被上訴人與其他全體共有人，且請求自八十八年十一月十九日起至返還系爭土地止，按月給付一百十六元相當於租金之損害金，為有理由，應予准許。原審所命上訴人拆除地上物還地及給付損害金部分，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均無礙於本院前述認定，無一一論述之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。