臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四二六號
上 訴 人 和電工程股份有限公司法定代理人 徐宗和法定代理人 吳榮煌右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項更正為確認舜隆營造有限公司對上訴人有新台幣叁佰叁拾壹萬捌仟貳佰肆拾陸元之工程保留款債權存在（包括債權本體存在及請求給付之請求權存在）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠依最高法院八十六年台上字第三七八五號判決意旨所示，第三人起訴請求確認工
程保留款之「債權本體」存在，倘被告就工程保留款之約定及其數額並無爭執，應無確認之利益；反之，第三人係請求確認工程保留款之「給付請求權」存在，則應具體審究停止條件是否成就、清償期日是否屆至、是否有其他妨礙請求履行之情事，以為判斷之基礎。
㈡被上訴人起訴確認訴外人舜隆營造有限公司（下稱舜隆公司）對上訴人有新台幣（下同）三百三十一萬八千五百八十六元之工程保留款債權本體存在部分：
⒈工程尾款九萬七千一百九十五元部分：
本件假扣押之標的及本案訴訟標的均為「工程保留款債權」，縱上訴人於原審主張系爭工程尾款九萬七千一百九十五元已經上訴人以台北杭南郵局第五三一號存證信函向舜隆公司主張抵銷，而否認舜隆公司對上訴人有工程尾款債權九萬七千一百九十五元存在，亦與本案之訴訟標的無涉。是以，原審以上訴人主張工程尾款九萬七千一百九十五元經上訴人另行發包所造成之損失相互扣抵後已無剩餘為由，認定被上訴人有受確認判決之法律上之利益，認事用法顯有違誤。
⒉工程保留款九百五十三萬六千九百九十八元部分：
⑴上訴人就工程保留款九百五十三萬六千九百九十八元之數額並無爭執，上訴
人係以與舜隆公司簽訂之合約書第六條第四款為據，主張舜隆公司應嗣系爭工程完成經業主正式驗收並辦妥保固手續後，始得向上訴人請領該筆工程保留款。另舜隆公司承攬之上揭工程，上訴人於九十年一月十五日初驗後發覺若干缺失待改善，經上訴人數度以電話或口頭催促舜隆公司進場修補瑕疵，均未獲舜隆公司所置理；嗣上訴人以台北杭南郵局第二二一號存證信函，催告舜隆公司於函達後三日內進場施作修補改善工程，倘舜隆公司未如期進場施作，上訴人將依合約第八條之規定逕行處理，並將所需之修復費用自舜隆公司之工程保留款計九百五十三萬六千九百九十八元中扣除。而舜隆公司於收受該存證信函後並未於該函送達三日內進場施作工程，是以，上訴人乃依約自行雇工完成系爭修復工程，修復費用結算共計二百九十九萬二千五百元正，上訴人並於九十一年三月十八日，以台北杭南郵局第五三一號存證信函向舜隆公司為抵銷之意思表示，並表示舜隆公司辦理保固手續後，上訴人將給付剩餘工程保留款六百六十四萬一千六百九十三元。
⑵綜上，上訴人就系爭工程保留款之「債權本體」並無爭執，上訴人係以①系
爭工程保留款之「債權給付請求權」之停止條件未成就及②部分工程保留款項已經抵銷等給付障礙之事由，主張舜隆公司對上訴人並無給付請求權存在。
㈢就被上訴人起訴請求確認舜隆公司對上訴人之工程保留款債權三百三十一萬八千五百八十六元之給付請求權存在部分：
⒈工程保留款債權之給付請求權因停止條件未成就而不生效力，故訴外人舜隆公司對上訴人尚無工程保留款債權給付請求權：
上訴人與舜隆公司既已於簽約時約明工程保留款之計付條件，則本件工程保留款債權之給付請求權於「工程完成並經業主正式驗收且辦妥保固手續」之停止條件成就前，該債權之給付請求權未生效力，故於舜隆公司完工驗收並辦妥保固手續前，系爭工程保留款債權之給付請求權並不存在。
⒉退萬步言，縱認「工程完成並經業主正式驗收」以及「辦妥保固手續」二者為
系爭工程保留款債權清償期屆至之條件，而非系爭工程保留款給付請求權生效之停止條件，原審以上訴人履行債務方法有違誠信，應認上訴人給付工程保留款之期限（應為清償期）已屆至部分，於法未合。
⑴按法律行為當事人為一定的意思表示後，原則上即發生效力，達成當事人所
欲發生的法律效果。有時當事人基於某種考慮，不希望其法律行為立即發生法律效力，或不希望已發生的法律效力繼續有效，而使其失去效力，對於法律行為的效力加以限制者，稱為法律行為的附款，附款有「條件」、「期限」，及「負擔」三種。又「履行期未到與履行之條件成就不同，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴」，最高法院四十六年台上字第七四五號判例明揭斯旨。緣「條件」與「期限」均為限制法律行為發生效力之附款，基於共通之法理，倘法律行為附有期限，該法律行為於期限屆至始發生效力，亦即請求權須待期限屆至始生效存在。反之，倘法律行為附有清償期，於清償期未屆至前，請求權係生效存在但受限而不得行使。
⑵最高法院八十七年度台上字第一二Ｏ五號判例明確表示：「查當事人預期不
確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至」。是以，系爭三份工程合約第十二條【保固期限及保固責任】第一項既明確約定：「業主（即上訴人）正驗合格後起算二年，乙方（即舜隆公司）應提供合約總價百分之十之銀行保證函或有價證券、定存單作為保固之依據，保固期滿後無息退還。」，可知舜隆公司須於上訴人「正驗合格」後，提供合約總價百分之十之銀行保證函或有價證券、定存單與上訴人收執，「完成保固手續」後，系爭工程保留款債權之清償期始屆至，舜隆公司始得向上訴人請求給付。原審以系爭工程經上訴人正式驗收合格為系爭工程保留款期限（應為清償期）屆至之唯一要件，認事用法亦有違誤。
⑶舜隆公司迄今未依上開工程合約第十二條第一項之規定，提出銀行保證函或
有價證券、定存單等予上訴人收執以完成保固手續，舜隆公司對上訴人之工程保留款債權之清償期，顯因「工程完成並經業主正式驗收」及「辦妥保固手續」二項事實未發生而尚未屆至。
⑷系爭工程於九十年三月十六日全數竣工，上訴人於九十年三月二十日即依約辦理驗收程序，並無原審所謂「就其應行之驗收程序，延未履行」之情事。
是以，原審遽以上訴人履行債務方法有違誠信，應認上訴人給付工程保留款之期限（應為清償期）已屆至，於法實難謂合。尤有甚者，清償期屆至之事實之一，即「依約辦妥保固手續」無法成就，係可歸責於舜隆公司之事由，與上訴人無涉，原審就此疏未論列，而遽為不利於上訴人認定，亦嫌速斷。
㈣就上訴人以自行雇工完成系爭修復工程之費用二百九十九萬二千五百元，與舜隆公司之工程保留款債權抵銷部分：
按民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，反之，倘第三債務人於債權扣押「前」，對於債務人所取得之債權，即得主張抵銷，最高法院八十二年台上字第二三一四號判決明揭斯旨。按舜隆公司未依約進場施作修補工程，上訴人乃於九十年二月三日自行雇工進場施作修補改善工程並於同年三月十六日修補完竣，花費共計二百九十九萬二千五百元，前述損失乃上訴人接獲原法院北院文九十民執午字第一七六六號執行命令前已對舜隆公司取得之債權，上訴人自得以前述二百九十九萬二千五百元之損害賠償債權與舜隆公司受扣押之工程保留款債權為抵銷。
㈤舜隆公司依約應先辦妥保固手續後，上訴人始有計付工程保留款之義務，而舜隆
公司為辦妥保固手續，將給付上訴人合約總價百分之十之保固保證金，亦即舜隆公司對上訴人負有保固保證金債務。縱 鈞院認為舜隆公司對上訴人並無先給付保固保證金債務後，上訴人始有給付舜隆公司工程保留款債務時，依民法第二百六十四條第一項之規定，上訴人仍得主張同時履行抗辯權。
㈥上訴人為使上訴人與舜隆公司間之債權債務早臻明確，已發函向舜隆公司主張以
上訴人對舜隆公司之工程保留款債務，抵銷舜隆公司對上訴人之保證保固金債務，又民法第三百三十五條第一項載明：「抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」本件舜隆公司所施作之工程於九十年三月二十八日驗收完畢，亦即舜隆公司於九十年三月二十八日即對上訴人有保固保證金債務，上訴人亦於該日對舜隆公司有工程保留款債務，依上開民法規定，上訴人為抵銷意思表示後，舜隆公司對上訴人之工程保留款債權，溯及於九十年三月二十八日消滅。
㈦合約書第九條雖約定有逾期罰款，為上訴人皆未曾向舜隆公司主張逾期罰，上訴
人秉持誠信，將於九十二年三月二十七日保固期限期滿後，核算所剩之保固金無息退還舜隆公司（將提存於法院），惟至今保固期限未期滿，舜隆公司所施工部分是否會發生損壞或性能不符要求之情事，未可得知，舜隆公司於保固期限期滿前，不得向上訴人主張退還保固金，亦無退還保固金請求權可得行使，被上訴人提起本訴並無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡減縮確認之金額為新台幣三百三十一萬八千二百四十六元。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人對上訴人所扣押之金額，依原法院九十年八月十五日所發北院文九十民
執午字第一七六六六號執行命令為：工程保留款債權三百零三萬八千五百八十元，利息二十五萬八千二百八十元（年利益百分之六，自八十九年七月二十七日起算至九十年十二月二十七日），督促程序之費用一百一十五元，強制執行程序之執行費為二萬一千二百七十一元，合計為三百三十一萬八千二百四十六元（NT$3、038、580＋258、281＋115＋21、271＝NT$3、318、246），被上訴人誤計為三百三十一萬八千五百八十六元，多計三百四十元，故應減縮三百四十元，減縮後請求確認之金額為三百三十一萬八千二百四十六元。
㈡依最高法院八十七年度台上字第一二○五號判例之所示，已先以工程保留款係附
期限之債權為前提，再認承攬人（嘉連營造）以不正當之行為阻止業主（即國公局）完成驗收，依民法第一百零一條第一項視為清償期已屆至。
㈢又依最高法院八十五年度台上字第一五七六號、八十七年度台上字第七七七號判
決意旨所示，工程是否已經承攬人完工，與該件工程保留款債權是否發生並無關係。工程保留款之目的，在於促使承攬人完成驗收手續，惟設若承攬人因財務發生困難，無法繼續完成該工程，或係工程具有瑕疵而承攬人不欲修補時，定作人即可將該保留款作為另行雇工完成或修補瑕疵之用；而工程既已完成，工程保留款既不具違約金之性質，該筆剩餘款項自應歸於承攬人，否則定作人受有該剩餘款項當屬不當得利。上訴人於訴狀中自承舜隆公司未完工之部分其已自行雇工完成，所產生之費用為二百九十九萬二千五百元，以上訴人對於舜隆公司負有工程保留款九百五十三萬六千七百九十八元及工程款九萬七千一百九十五元，則被上訴人所主張之數額之債務，並未超越，自得確認。
㈣工程保留款之性質，依最高法院之多數見解認係一附期限之債權，於完成驗收時
清償期屆至，若承攬人因故未完工或未能驗收合格，當應由定作人扣除另行鳩工完成或修補瑕疵的費用返還之。至上訴人認為承攬人既未完成工作及驗收，是以不必返還，乃係誤認其具有違約金之性質，惟依民法第二百五十條，契約之違約金以當事人有特約者為限，是上訴人之所辯，並不可採。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊對舜隆公司有貨款債權三百多萬元，而舜隆公司承包上訴人所屬長生電廠之輸電線工程（下稱系爭工程），對上訴人有工程保留款債權九百五十三萬六千九百九十八元及工程款債權九萬七千一百九十五元，伊為保全對舜隆公司之貨款債權，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）核發支付命令，並就系爭工程款債權為執行，詎經執行法院核發執行命令為禁止處分後，上訴人竟聲明異議，否認舜隆公司有可供執行之債權存在，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，求為確認舜隆公司對上訴人有三百三十一萬八千五百八十六元之工程保留款債權存在（包括債權本體存在及請求給付之請求權存在，嗣於本院減縮確認金額為三百三十一萬八千二百四十六元）。上訴人則以：舜隆公司對伊雖有工程保留款九百五十三萬六千九百九十八元及工程款九萬七千一百九十五元未領，惟工程保留款部分，依約須俟「工程完成並經業主正式驗收且辦妥保固手續」後，舜隆公司始得向伊請求計付，該公司迄今仍未依工程合約之規定，提出銀行保證函或有價證券、定存單等予伊收執以完成保固手續，該停止條件既未成就，債權並不存在；又舜隆公司就剩餘約百分之二十之工程未依約完工，致伊另行發包所造成之損失，以及因工程延遲所產生之逾期罰款，伊皆得對舜隆公司主張損害賠償及逾期違約金，舜隆公司亦不得向伊請領工程保留款。另已請領但尚未領款之工程款九萬七千一百九十五元部分，因舜隆公司僅完成百分之八十工程，剩餘部分由伊自行雇工完成，所產生之費用為二百九十九萬二千五百元，依約得自工程款（含保留款）中扣抵，伊已於九十一年三月十八日以存證信函對舜隆公司主張抵銷，亦無剩餘工程款債權等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：伊對舜隆公司有貨款債權三百多萬元，而舜隆公司承包上訴人所屬系爭工程，對上訴人有工程保留款債權九百五十三萬六千九百九十八元及工程款債權九萬七千一百九十五元，伊為保全對舜隆公司之貨款債權，聲請台南地院核發支付命令，並就系爭工程款債權為執行，詎經執行法院核發執行命令為禁止處分後，上訴人竟聲明異議，否認舜隆公司有可供執行之債權存在，業據提出支付命令確定證明書、上開執行命令、民事聲明異議狀為證（見原審卷第一一至一六頁），復為上訴人所不爭執，被上訴人之主張堪信為真實。
三、上訴人雖抗辯：伊就工程保留款九百五十三萬六千九百九十八元及工程款債權九萬七千一百九十五元之數額並無爭執，故被上訴人就債權本體存在，並無受確認判決之法律上利益；且工程保留款部分，依約須俟「工程完成並經業主正式驗收且辦妥保固手續」後，舜隆公司始得向伊請求計付，該停止條件既未成就，債權並不存在；又舜隆公司就剩餘約百分之二十之工程未依約完工，致伊另行發包所造成之損失，以及因工程延遲所產生之逾期罰款，伊皆得對舜隆公司主張損害賠償及逾期違約金，舜隆公司亦不得向伊請領工程保留款；另已請領但尚未領款之工程款九萬七千一百九十五元部分，因舜隆公司僅完成百分之八十工程，剩餘部分由伊自行雇工完成，所產生之費用為二百九十九萬二千五百元，依約得自工程款（含保留款）中扣抵，伊已以存證信函對舜隆公司主張抵銷，亦無剩餘工程款債權等語。經查：
㈠按「確認法律關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起」，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又按「所謂即受確認判決法律上之利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，始為存在。」（最高法院二十七年台上字第三一六號判例參照）。經查，上訴人就舜隆公司對其有工程保留款九百五十三萬六千九百九十八元之數額固不爭執（見原審卷第二九頁、本院卷第七六頁背面、七七頁背面、八二頁背面），惟上訴人於聲明異議狀載明：「．．．．債務人（即舜隆公司）對聲明異議人（即上訴人）尚餘新台幣玖佰伍拾叁萬陸仟玖佰玖拾捌元工程保留款（依合約規定須俟完工驗收且交付保固保證金後始得支付）．．．．舜隆公司承攬聲明異議人長生電廠輸電線工程尚有部分缺點改善工程未施作，經聲明異議人另尋廠商施作目前已代墊新台幣貳佰玖拾玖萬貳仟伍佰元整，爰上述依法聲明異議。」（見原審卷第一五頁），且於審理時抗辯「上開工程保留款債權之停止條件既未成就，債權並不存在，又舜隆公司就剩餘約百分之二十之工程未依約完工，致伊另行發包所造成之損失，以及因工程延遲所產生之逾期罰款，伊皆得對舜隆公司主張損害賠償及逾期違約金，舜隆公司亦不得向伊請領工程保留款。」、「舜隆公司於九十年三月二十八日即對伊有保固保證金債務，伊亦於該日對舜隆公司有工程保留款債務，伊為抵銷意思表示後，舜隆公司對伊之工程保留款債權，溯及於九十年三月二十八日消滅」（見原審卷第三五、三六、一○七、一三○、一三一頁、本院卷第三七、三八、
五二、五四、八二、八三、八四頁），顯見上訴人對被上訴人上開工程保留款債權是否存在仍有爭執，則被上訴人為保全對舜隆公司之債權，聲請就系爭工程保留款債權為執行，而上訴人於該執行程序中聲明異議否認系爭工程保留款債權存在，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，被上訴人依強制執行法第一百二十條第二項規定提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益。至上訴人雖抗辯：舜隆公司之工程尾款九萬七千一百九十五元，因其未依約完工，經與伊另行發包所造成之損失相互扣抵後已無剩餘，惟因本案之訴訟標的均為「工程保留款債權」，且被上訴人亦僅訴請確認舜隆公司對上訴人有三百三十一萬八千五百八十六元之工程保留款債權存在，足見系爭工程尾款九萬七千一百九十五元與本案之訴訟標的無涉，附此敘明。
㈡次按第三人不承認債務人之債權或其他財產權存在，或於數額有爭議者，依強制
執行法第一百十九條第一項規定固應於接受執行法院命令後十日內向執行法院聲明異議，其怠於異議者，依同條第二項規定，雖得對之逕為強制執行，然第三人尚非不得對該債權或其他財產權之存在或數額另以他訴爭執，觀同條第三項規定自明。從而法院不得以第三人未於法定期間內異議，即認債務人對於第三人之債權或其他財產權存在。準此，縱被上訴人主張上訴人未於接受執行法院命令後十日內向執行法院聲明異議屬實，亦不得逕認為上訴人已承認系爭工程保留款債權，是被上訴人主張上訴人異議不合法，自無從對抗被上訴人而主張債權未確定云云，尚非可採。
㈢再按，民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定
法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。蓋債之發生與債之給付期不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在。至若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平。最高法院八十七年台上字第七七七號、八十八年台上字第一四五一號著有判決可資參照。經查，舜隆公司與上訴人訂立承攬契約，於雙方意思表示合致時，契約即生效，彼此即因而各負完成工作及給付報酬之義務，故系爭工程保留款乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱該保留款必須至工程全部完工、正式驗收且辦妥保固手續後，上訴人始予支付，亦僅係清償期於是時屆至，舜隆公司方得請求給付而已，此與附停止條件之債權必待將來客觀上不確定事實之成否而決定債權是否發生者，迥不相同。上訴人將該條款「工程完成經業主正式驗收且辦妥保固手續後計付」，解為民法第九十九條第一項所稱之停止條件，主張舜隆公司未依約完工經正式驗收且辦妥保固手續，其條件尚未成就，債權尚未發生云云，尚無可採。次查，依舜隆公司與上訴人簽訂之工程發包承攬合約書第七條（工程期限）第一項約定「完工期限：甲方（即上訴人，下同）正式書面通知起算１２０日曆天」、第八條（驗收）第一項約定「乙方（即舜隆公司，下同）於每段工程完成後，應即通知甲方辦理驗收．．．．。」、第二項約定「驗收時如發現品質不符要求或未依甲方所定之條件施工者，乙方應於甲方指定時間內改善完成，逾期未改善完成時，甲方得不經催告逕自處理，所需之費用得逕由工程款中扣抵，如有不足概由乙方補足，其因乙方逾期改善所致之其他損失亦由乙方負責賠償。」、第九條（逾期罰款）約定「乙方除因不可抗力或其他正當原因，經甲方書面同意展延工期者外，如有逾期完工或不照施工計畫表施工，甲方概依下列條件處理：㈠逾期一天扣總價款千分之三，累計金額不超過總價款百分之十五。若因驗收不合格致逾期原訂完工期限者，概以逾期論。對上述罰款，甲方得逕由應付與乙方之款項中扣抵或提兌乙方交付之保證票據取償。」，有關完工期限、辦理驗收之期限均已明定，於工程有瑕疵或未依約完工之情形下，亦有如何善後、扣抵、損害賠償及遲延罰款之約定。系爭工程保留款給付期限之屆至，既以經上訴人正式驗收合格為前提，上訴人自應依誠信原則履行債務，即應於相當時期內完成正式驗收手續，而系爭工程舜隆公司僅完成百分之八十，其餘業由上訴人自行雇工完成，所產生之費用為二百九十九萬二千五百元之事實，為兩造所不爭執，嗣上訴人於九十年三月二十八日自行驗收合格，並以存證信函通知舜隆公司，該公司之工程款及工程保留款，經與上訴人自行雇工完成，所產生之費用相抵銷後，尚有工程保留款六百六十四萬一千六百九十三元，為上訴人所自承，並業其提出存證信函在卷足憑（見本院卷第四
二、四九、五三頁、五六至五九、八三頁），應認上訴人給付該工程保留款之期限已屆至。
㈣上訴人又抗辯：因舜隆公司就剩餘約百分之二十之工程未依約完工，因工程延遲
所產生之逾期罰款，伊得對舜隆公司主張損害賠償及逾期違約金，經扣除後已於剩餘債權云云，然此為被上訴人所否認，且上訴人就損害賠償及逾期違約金尚可扣抵系爭工程保留款云云，不僅未表明其數額，亦未舉證以實其說，亦查無其為抵銷之意思表示之資料，所辯自難採信。
㈤上訴人復抗辯：舜隆公司所施作之工程於九十年三月二十八日驗收完畢，亦即舜
隆公司於九十年三月二十八日即對伊有保固保證金債務，伊亦於該日對舜隆公司有工程保留款債務，伊為抵銷意思表示後，舜隆公司對伊之工程保留款債權，溯及於九十年三月二十八日消滅等語。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第三百三十四條第一項定有明文。經查，上訴人與舜隆公司之工程合約第十二條保固期限及保固責任第一項固約定：「業主（即上訴人）正驗合格後起算二年，乙方（即舜隆公司）應提供合約總價百分之十之銀行保證函或有價證券、定存單作為保固之依據，保固期滿後無息退還。」，然該保固保證金債務，核屬保證債務，依同條第二項約定必於：「保固期間內發生損壞或性能不符要求等情事，乙方（即舜隆公司）始應負責」，且迄今並無損害，亦為上訴人所自承（見本院卷第四九頁），揆諸前開說明，上訴人自無從主張抵銷，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
四、綜上所述，被上訴人主張：舜隆公司對上訴人有工程保留款債權九百五十三萬六千七百九十八元，為可採。上訴人抗辯：舜隆公司對伊之工程保留款債權，經與伊另行雇工完成所支出費用二百九十九萬二千五百元相抵銷後，尚有六百六十四萬一千六百九十三元工程保留款債權，固為可採；惟其抗辯：系爭工程保留款之停止條件既未成就，債權並不存在，且伊有損害賠償及遲延罰款可資扣抵，另舜隆公司對伊有保固保證金債務，伊為抵銷意思表示後，舜隆公司對伊之工程保留款債權，溯及於九十年三月二十八日消滅，則為不可採。從而，被上訴人請求確認舜隆公司對上訴人有三百三十一萬八千二百四十六元之工程保留款債權存在（包括債權本體存在及請求給付之請求權存在），依法洵無不合，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於原審請求確認舜隆公司對上訴人有三百三十一萬八千五百八十六元之工程保留款債權存在（包括債權本體存在及請求給付之請求權存在，嗣於本院減縮確認金額為三百三十一萬八千二百四十六元，並提出減縮聲明狀（見本院卷第七二、七三頁），核無不合，爰就原判決主文第一項更正如主文第二項所示，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認並不影響判決結果，即無逐一論究必要，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。