臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四五號
上 訴 人 臺灣省桃園農田水利會法定代理人 李總集被 上訴人 甲○○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一四三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決除免假執行外廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
(一)如附圖所示Ｃ部分，係屬桃園縣○○鄉○○○段倒厝子小段三九之一○地號之道路路側區域排水溝，Ｂ部分則係上開區域排水溝之護岸，Ｂ、Ｃ部分與Ａ部分之灌溉系統並不相通，其間更無引水、排水設施得作為水池排水之用及輔助Ａ之功能者，且亦非上訴人所施作，原判決命上訴人應將Ｂ、Ｃ部分拆除，顯有違誤。
(二)系爭灌溉溝渠附近之土地，本屬農耕用地，均需依賴上訴人提供之灌溉用水，始得耕作，故上訴人早即設有灌溉水路供農民耕作之用，並非六十四年始行開闢。惟因六十四年為配合中正機場之興建，原有通過三九之九地號土地之灌溉溝渠將開闢為機場，通過三九之九地號提供沙崙地區五百多公頃農田灌溉使用之灌溉溝渠，勢須以地下涵管連接之方式建造，原設於系爭共有土地上之灌溉溝渠，自需配合連接通過三九之九地號地下涵管施工，上訴人乃在共有土地上原有土造灌溉溝渠重新作水泥設施之翻修，並設置灌溉閘門及溝渠之輸水設施。是系爭灌溉溝渠應有依農田水利會組織通則第十一條「照舊使用」規定之適用。
(三)本件縱認系爭灌溉溝渠係於六十四年中正機場興建時所施設，而被上訴人於六
十六、六十七年始取得系爭土地之共有權，其明知系爭土地係屬水利用地，且在地上早有供農田灌溉所需之水利溝渠灌溉設施，卻仍買受，應認其應有默許上訴人繼續使用土地之意，自不得事後請求拆除。
(四)被上訴人所辯「上訴人於系爭土地之附近，原本即有灌溉溝渠可使用，惟上訴人卻因將該土地出賣他人獲取暴利而填毀原有水路，轉而占用系爭土地闢建水路」一節，並非真正。上訴人究於何時將原供灌溉溝渠之何地號土地出售，於何時占用系爭土地，被上訴人並未舉證以實其說，自難認其說詞為真實。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本乙份為證，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
(一)原判決附圖所示Ａ部分係灌溉溝渠、Ｂ部分係溝堤、Ｃ部分係水溝，而Ａ部分係上訴人所設置，為上訴人所自認之事實，則Ｂ及Ｃ自亦為上訴人所設置，用以輔助Ａ之功能，故原判決諭令一併拆除，並無違誤。
(二)農田水利會組織通則係於五十四年六月廿二日經立法院制定全文四十一條，並於五十四年七月二日公布施行，故該通則第十一條第二項所稱：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用‧‧‧」云云，當係指五十四年七月二日以前即已設置之水利設施而言，何況所謂「原提供為水利使用」者，係指土地所有權人全體自願提供土地使用，或水利單位依法取得使用權而言，不包括水利單位非法占用之情形在內，而系爭土地之Ａ、Ｂ、Ｃ部分均係上訴人非法予以無權占有，顯與合法提供使用之情形不同，自無該通則第十一條第二項規定之適用，而應依該通則第十一條第一項之規定辦理。
(三)不論被上訴人取得共有權及上訴人設置工作物之先後，上訴人於設置工作物時，既未得全體共有人之同意，即屬無權占用系爭土地。被上訴人並未同意或默許上訴人使用系爭土地。
(四)上訴人於系爭土地之附近土地，原本即有灌溉溝渠可使用，惟上訴人卻將該土地出賣他人而填毀原有水路，轉而占用系爭土地闢建水路，上訴人違反誠信原則、濫用權利及無權占有於先，則被上訴人依法訴請拆除系爭土地之工作物，即非權利濫用。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提空軍桃園基地指揮部九十一年二月二十二日
（九一）翔揚字第一二二四號函一件為證。理 由
一、被上訴人起訴主張坐落桃園縣○○鄉○○○段倒厝子小段三九之一一地號之土地(下稱系爭土地)，兩造均係分別共有人之一，其中被上訴人持分為一八○之一七，上訴人持分為一○八○之六三六，詎上訴人未經全體共有人之同意，在系爭土地上設置如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之工作物，闢建為灌溉溝渠使用，顯已妨害被上訴人之所有權，爰依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人將上開工作物拆除。
二、上訴人則抗辯如左：
(一)如附圖所示Ｃ部分，係屬桃園縣○○鄉○○○段倒厝子小段三九之一○地號之道路路側區域排水溝，Ｂ部分則係上開區域排水溝之護岸，Ｂ、Ｃ部分與Ａ部分之灌溉系統並不相通，更無引水、排水設施得作為水池排水之用及輔助Ａ之功能，且非上訴人所施作。
(二)系爭土地本屬農耕用地，需賴上訴人提供之灌溉用水，始得耕作，故上訴人早即設有灌溉水路供農民耕作之用，並非六十四年始行開闢。僅因六十四年中正機場興建，原有通過三九之九地號土地之灌溉溝渠將開闢為機場，須改以地下涵管連接之方式建造，原設於系爭土地上之灌溉溝渠，自需配合連接通過三九之九地號地下涵管施工，上訴人乃在系爭土地上原有土造灌溉溝渠重新作水泥設施之翻修，並設置灌溉閘門及溝渠之輸水設施，系爭灌溉溝渠應有依農田水利會組織通則第十一條「照舊使用」規定之適用。
(三)況被上訴人於六十六、六十七年始取得系爭土地之共有權，其明知系爭土地係屬水利用地，且地上早有水利溝渠灌溉設施，卻仍買受，應認其應有默許上訴人繼續使用土地之意，其事後請求拆除，顯係權利濫用。
三、被上訴人主張系爭土地，兩造均係分別共有人之一，其中被上訴人持分為一八○之一七，上訴人持分為一○八○分之六三六，為兩造所不爭，且有土地登記謄本附卷可稽，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人未經全體共有人之同意，在系爭土地上設置如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之工作物，闢建為灌溉溝渠使用，妨害被上訴人之所有權，應將上開工作物拆除等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)被上訴人主張系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之工作物，係上訴人所施作設置，既為上訴人所否認，被上訴人就此部分主張之事實，復未舉證以實其說。參以如附圖所示Ｂ、Ｃ部分與水池並無相連，其間亦無引水、排水設施，與Ａ部分所在位置分開並未相通，業經本院履勘現場無訛，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷頁六二），亦難認與Ａ部分有何相輔之功能。則被上訴人以如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之工作物為上訴人設置所有為由，請求上訴人予以拆除，即屬無據。
(二)按農田水利會組織通則第十一條規定「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購，如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」，而該條第二項所謂得照舊使用者，當限於五十四年七月二日農田水利會組織通則公布施行前已設置之水利設施用地始有其適用。本件系爭土地為水利用地，六十四年間因桃園中正國際機場之興建，原有通過三九之九地號土地之灌溉溝渠將開闢為機場，須改以地下涵管連接之方式建造，上訴人為配合連接通過三九之九地號地下涵管施工，乃在系爭土地上設置如附圖所示Ａ部分之灌溉溝渠，為兩造所不爭執，自堪採信。至上訴人辯稱如附圖所示Ａ部分乃原即設於系爭土地上之灌溉溝渠，僅係於六十四年間將土造溝渠翻修為水泥設施云云，並未舉證證明之，尚難採信。如附圖所示Ａ部分之灌溉溝渠既係六十四年間始行設置，依前開說明，自無農田水利會組織通則第十一條第二項「照舊使用」規定之適用。
(三)系爭土地共有人並無分管之協議存在，為兩造所不爭，則依民法第八百二十條第一項之規定，系爭土地應由共有人共同管理，亦即共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，準此，上訴人於六十四年間占用系爭土地如附圖所示Ａ之特定部分，設置灌溉溝渠，自應取得其他共有人全體之同意始得為之。雖上訴人迄無法舉證證明其於設置當時確已取得系爭土地其他共有人全體之同意，惟上訴人於系爭土地設置上開溝渠，乃為提供鄰近農民包括系爭土地其他共有人耕作灌溉引水之用，尚非上訴人所私用，該溝渠自設置迄今，除被上訴人提起本訴外，另無其他共有人表示異議，而被上訴人係於系爭溝渠設置後之六十六年、六十七年間，始經買賣取得系爭土地應有部分之所有權，有被上訴人提出之土地登記簿謄本附卷可稽，則其於買賣時當已知悉系爭土地為水利用地，且其上設有如附圖所示Ａ之灌溉溝渠，仍決定予以買受，則上訴人所辯被上訴人及其他共有人有默許同意上訴人占用系爭土地如附圖所示Ａ之特定部分，設置溝渠以供農作灌溉之用，尚非無據。
(四)縱認上訴人確未取得系爭土地其他共有人全體之同意，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。又權利之行使，是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例。本件上訴人所設置如附圖所示Ａ部分之溝渠，係連接附近三九之九地號土地之地下灌溉溝渠及三八０之九地號土地之灌溉溝渠，此有土地複丈成果圖可稽，亦即系爭Ａ部分之溝渠僅係整條灌溉溝渠之中間一段，倘經將之拆除，勢必中斷附近農地之灌溉水源，影響農民引水灌溉耕作，縱得另覓他處引道設置，亦須迂迴取地且曠日費時，將造成附近農民耕作損失甚鉅而有違公共利益。又系爭土地本係水利用地，上訴人亦為土地共有人之一，其占用如附圖所示Ａ部分，乃為設置供公共灌溉使用之溝渠，核與一般第三人無權占有土地係為自己使用收益之情形有別，參以系爭土地共有人賴文郎到庭證稱其知道有系爭溝渠但不清楚位在系爭土地上等情在卷 (見本院卷頁一一八)，且被上訴人亦未陳明其他共有人有須使用如附圖所示Ａ部分之必要情形，顯見拆除該灌溉溝渠，對於被上訴人及其他共有人就系爭土地所有權之行使，所得利益極小。相互衡之，被上訴人請求拆除如附圖所示Ａ部分之工作物，對公共利益損害至鉅，對被上訴人利益極小，依前開說明，核屬權利濫用，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之工作物拆除，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 鄭 純 惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日
書記官 張 淑 華