臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四八七號
上 訴 人 乙○○
甲○○被上訴人 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 潘隆政訴訟代理人 方俊欽
陳啟嘉右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六五○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰零陸萬貳仟玖佰玖拾伍元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告杰泰科技股份有限公司（下稱杰泰公司）於民國（下同）八十六年五月十三日邀同原審共同被告劉清州、上訴人及訴外人邱小芳、劉清吉為連帶保證人，簽立保證書，約定就杰泰公司對被上訴人現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務，以本金新台幣（下同）一千八百五十萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，負連帶清償之責（下稱系爭保證契約）。嗣杰泰公司於八十七年十二月二十九日向被上訴人借款一千六百萬元，約定借款期間自八十七年十二月二十九日起至九十年五月二十九日止，利息自八十七年十二月二十九日起依被上訴人訂定基本放款利率加年息百分之一點三七五（訂約時基本放款利率為年息百分之八點五七五）機動利率按月計付，如被上訴人調整基本放款利率時，應自調整日起調整；本息遲延違約金，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十，加付違約金。詎上開借款屆期僅受部分清償，尚積欠本金五百零六萬二千九百九十五元，並自九十年七月二十九日起未依約繳息，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請杰泰公司、劉清州及上訴人應連帶如數清償，並給付自九十年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之九點九二五計算之利息，及自九十年八月三十日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金等語。原審為被上訴人勝訴之判決，原審共同被告杰泰公司、劉清州未提起上訴，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭保證契約成立時，杰泰公司對被上訴人並無有效成立之債務存在，故系爭保證契約違反保證債務之從屬性，應屬無效。又系爭保證契約屬消費者保護法所規範之定型化契約，該契約約定將使保證人於無限制期間內負保證責任，顯有令保證人負非其所能控制之危險，自屬不利於消費者之保證人，係違反平等互惠原則，推定其顯失公平，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項第一款及同法施行細則第十四條規定，應認為無效。另系爭保證契約第三條約款要求保證人拋棄先訴抗辯權，違反民法第七百三十九條之一及其他強制規定，亦屬無效。又遲延利息與違約金兩者性質相似，應不能併存，被上訴人就二者皆為請求，於法無據；縱認上訴人確需一併給付違約金及遲延利息，該違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被上訴人主張之事實，為上訴人所不爭執，並有兩造所不爭之本票、保證書、放款交易明細查詢申請單、基本放款利率表、授信核准貸放登錄單、轉帳收入傳票、轉帳支出傳票、支票暨退票理由單、印鑑卡等件為證（見原審卷第九、十、四四至五八、六五、六六頁），堪信為真正。
四、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年度台上字第九四三號判例意旨參照）。是當事人訂立最高限額保證契約，並非法所不許，保證人尚不得以訂約當時主債務尚未成立為由，而主張該最高限額保證契約為無效。查系爭保證契約約定上訴人就主債務人杰泰公司對被上訴人現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務，以本金一千八百五十萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，負連帶清償之責，核屬上述未定期間之最高限額保證，故本件借款雖成立於系爭保證契約訂立之後，惟依上開說明，系爭保證契約於未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，仍屬有效，且本件債務在不逾約定最高限額之範圍內，即為該保證契約效力所及，是被上訴人即得據以對上訴人請求履行保證責任。上訴人以系爭保證契約違反保證債務之從屬性為由，主張系爭保證契約為無效云云，顯有誤會，而不足採。
五、按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約；前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任，民法第七百五十四條定有明文。查系爭保證契約雖未定有期限，惟依上開規定，保證人得隨時通知債權人終止保證契約，並對通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任，而此終止權之行使不待債權人之同意，是保證人可藉此終止權之行使，自行控制所願負擔之保證責任，故縱認系爭保證契約屬消費者保護法所規範之定型化契約，依上述說明，亦無上訴人所指將使保證人於無限期間內負保證責任而擔負無法控制之危險情事，是上訴人以系爭保證契約違反平等互惠原則，應推定為顯失公平，而依消費者保護法相關規定應屬無效云云，亦為無理由。
六、按民法第二十四節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，民法第七百三十九條之一固定有明文，惟同法第七百四十六條第一款規定：保證人拋棄前條之權利（即先訴抗辯權）者，不得主張前條之權利，此乃明文規定保證人得拋棄先訴抗辯權，而為上開第七百三十九條之一所定之「法律另有規定」，是保證人於保證契約明訂拋棄先訴抗辯權，或逕約定願負連帶保證人責任者，均為所之所許。查系爭保證契約第三條約定：「主債務人所負之各宗債務，於清償期屆至時（含喪失期限利益），保證人應即負連帶清償責任」，依此約定，上訴人就本件債務即不得主張先訴抗辯權，而應負連帶清償之責，參照上述說明，此約定並無違反民法第七百三十九條之一規定，上訴人指此約定違反法律強制規定及誠信原則，而為無效云云，於法亦有未合。
七、按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付，而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之。查兩造就本件債務約定「本票據利息依第⑵款約定．．⑵自發票日起依照貴行訂定基本放款利率加年息百分之一點三七五（發票日基本放款利率為年息百分之八點五七五）機動利率按月計付，如貴行調整基本放款利率時應自調整日起調整之。本息遲延違約金，逾期在六個月以內償還時，按前項利率之一成加付，超逾六個月以上者，其超過六個月部分另按前項利率之二成加付」（見原審卷第十頁），則本件關於違約金之約定，係按債務人違約期間之長短，分別依原約定利率一成及二成計算，顯非預定債務不履行之損害賠償額，而係欲藉此強制債務人履行債務，為確保債權實現所定之強制罰，故依上述說明，本件債務人未依約履行債務時，被上訴人除得請求約定之違約金外，並得請求給付遲延利息。上訴人未究明本件違約金之性質，遽以遲延利息與違約金兩者性質相似，不能併存為由，而主張被上訴人僅得請求給付違約金云云，亦為無理由，而不足採。
八、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準；且法院酌減之數額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準（最高法院五十一年台上字第一九號、四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。又基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。本件上訴人主張約定之違約金過高，應予核減，惟僅泛稱因大環境不景氣，銀行貸款利率一再降低等情，此外，並未依上開衡量標準，具體主張及舉證本件違約金之約定有何過高之情事，是上訴人僅以被上訴人不願調降利率為由，而主張本件違約金過高，已不足採。況本件違約金是依債務人違約期間之長短，按約定利率之一成及二成計算，而本件借款之約定利率係採機動利率按月計付，已如前述；又本件借款訂約時之利率為年息百分之九點九五（見原審卷第十頁），於清償期屆至時之利率已調降為年息百分之九點九二五〔計算式：八‧五五﹪（清償期屆至時上訴人之基本放款利率）＋一‧三七五﹪＝九‧九二五﹪〕（參見原審卷第五十頁），已屬有利於上訴人。且本件違約金之約定方式，為我國金融交易市場所常見，並非針對上訴人而為特別不利之約定；又債務人本於消費借貸關係，本即有依約履行之義務，於違反此義務時，自應依約受罰而給付懲罰性違約金，此乃私法自治與契約自由原則之具體實現。設若不然，則債務人為獲得貸款，與債權人訂立契約後，於嗣後違約時，復得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，此無疑將使債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅有礙交易安全，且對債權人難謂為公平。依上述說明，上訴人主張本件違約金約定過高云云，難謂為有理由，本院爰不予酌減。
九、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。又未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出或依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第一百九十六條及第二百七十六條第一項分別定有明文。查本件上訴人於第一審程序中，並未主張有終止系爭保證契約之事實，迄至本院九十一年八月七日準備程序中，始當庭提出書狀表示曾口頭通知被上訴人為終止保證契約之意思表示，惟並未具體主張係何人於何時及如何為終止契約之意思表示，亦未舉證以實其說（見本院卷第三三頁），而被上訴人則否認上訴人有終止系爭保證契約之事實，經受命法官當庭命上訴人於七日內陳報證人之姓名、住址及待證事實（見本院卷第二六頁），上訴人迄至同年月二十三日始提出陳報狀，惟僅聲請命被上訴人提出與主債務人簽訂之主債務契約（約定書），及命被上訴人陳明從屬於本件借款債務有無其他物保及人保之保證契約（見本院卷第三九至四一頁）。嗣於九十一年九月二十三日準備程序中，上訴人除重申上開八月二十三日之陳報狀載內容外，並未聲請傳訊證人，是日並經受命法官當庭宣示準備程序終結，此有筆錄在卷可稽（見本院卷第四五至四七頁）。然上訴人於準備程序終結後，始於同年十月十七日具狀聲請傳訊證人吳秀鳳以證明上訴人已終止系爭保證契約之事實，則上訴人就此攻擊防禦方法顯未依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前之適當時期提出，並可認其有重大過失逾時提出，而有礙訴訟之終結，且無民事訴訟法第二百七十六條第一項各款所列情事，爰依上開規定，不予傳訊。
十、綜上所述，系爭保證契約既有效存在，則被上訴人據以請求上訴人依約就本件借款債務負連帶清償之責，即為有理由，應予准許。是原審為被上訴人勝訴之判決，並依其聲請為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一法 官 彭 昭 芬右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。