台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第四九八號
上 訴 人 乙○○被 上 訴人 甲○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三六六號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人房屋之前所有人徐立志向建商購買原判決附圖（以下簡稱附圖）所示Ａ、
Ｃ、Ｄ建物（下稱系爭房屋）時，同時購買各該建物所坐落之土地，上訴人就如附圖所示Ａ、Ｃ部分土地有占有使用之正當權源：
㈠證人徐立志即上訴人房屋之前所有人於民國五十九年六月八日向當時系爭房屋
所坐落之土地所有人祭祀公業周元成（管理人周益森）購買重測前三張犁段一四三之三九及一四三之三五號土地，有土地買賣契約可稽，且有五十九年八月十五日繳納該二筆土地之土地增值稅收據二紙為憑，徐立志再於五十九年五月四日及六十年二月二十日分別與系爭房屋所坐落之另一土地所有人楊雅之簽立重測前三張犁段一四四之七五及一四四之九四號土地買賣契約，有該二筆土地於五十九年八月十五日及六十四年四月二十八日繳納之土地增值稅收據可稽。
至此，徐立志所有如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ建物連同二樓所坐落之土地所有權均為全部，即俗稱之「透天厝」，被上訴人主張系爭房屋所有權人（徐立志），尚須徵得其他土地共有人同意，則不知當時共有人為何人？其法律依據何在？㈡被上訴人房屋前所有權人洪木盛於六十年間購買吳興街二二五巷六號一樓房屋
時，因二樓已為上訴人房屋的前所有權人徐立志所有，乃於六十年八月三十日購買該屋所坐落土地（重測前三張犁段一四三之三九號面積一七平方公尺）應有部分二分之一，又該屋據建築改良物登記簿所載面積十三點二三平方公尺，惟原審於八十九年五月五日會同松山地政事務所丈量時，面積增為十四點四九平方公尺，是被上訴人房屋於取得使用執照後，即往附圖所示Ｂ、Ｄ部分間之通道（即二二五巷四弄）擴建，足證重測前一四三之三九號土地，乃包含如附圖所示Ｂ部分十四點四九平方尺及Ｂ、Ｄ部分間之通道部分二點五一平方公尺，又當年Ｂ部分房屋在面向Ｄ部分設有鐵捲門，吳興街二二五巷四弄（即Ｂ、Ｄ間之通道）為被上訴人房屋（即Ｂ部分）前所有人賴以出入之通道，則被上訴人指附圖所示Ａ、Ｃ部分占用重測前三張犁段一四三之三九號土地，全無事實依據，而不足採。
㈢按系爭共有土地坐落台北市○○區○○段二小段九五號土地登記謄本土地標示
部分載明該筆土地登記日期為六十八年十二月二十四日，登記原因：地籍圖重測，面積：九六平方公尺，且重測前○○○區○○○段一四三之三五地號，惟查上開三張犁段一四三之三五號土地於重測前之面積僅五十三平方公尺，且所有權全部歸上訴人所有坐○○○區○○段○○段一八Ｏ建號房屋當時之所有人徐立志所有，並未與他人共有，有六十六年間訴外人徐立志與曾煥棋買賣上開土地時之土地增值稅繳納通知書可稽。再查上訴人所有系爭房屋於六十八年間地籍圖重測前，係坐落於三張犁段一四三之三五、一四三之三九、一四四之七五及一四四之九四號等四筆土地上，有上開房屋之建築改良物登記簿謄本可稽，又上開四筆土地中上開房屋所有權人僅三張段一四三之三九號土地之應有部分為二分之一，至於一四三之三五、一四四之七五、一四四之九四號土地之權利範圍均為所有權全部，有土地登記簿謄本可稽，足證被上訴人所有房屋於六十八年地籍圖重測前係坐落於三張犁段一四三之三九號土地，該屋所有權人當時僅持有該筆土地應有部分二分之一而與上訴人所有系爭房屋當時所有人共有，與其他三筆土地無關。
二、重測合併前三張犁段一四三之三九號土地所有權人（即被上訴人房屋之前手），當時無權請求拆除如附圖所示Ａ、Ｃ部分建物。
本件建商楊鐘惜將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物建好後，由重測前三張犁段一四三號土地之所有權人（即祭祀公業周元成）就附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分所坐落之土地分割成重測前三張犁段一四三之三五號土地面積五十三平方公尺，隨同Ａ、Ｃ、Ｄ部分建物讓與上訴人房屋之前所有權人徐立志，並就附圖所示Ｂ部分所坐落之土地分割成重測前三張犁段一四三之三九號土地面積十七平方公尺應有部分二分之一，隨同Ｂ部分建物讓與被上訴人房屋之前所有權人洪木盛，是以退步萬言，縱附圖所示Ａ、Ｃ部分有越界建築之情形，徵諸最高法院四十八年台上字第一四五七號判例，依學者王澤鑑之主張（參上證十七），應類推民法第七百九十六條規定，認被上訴人房屋之前所有權人洪木盛於訂約時知有越界建築之情事，即有容忍之義務，從而不得請求移去或變更Ａ、Ｃ部分之建物。
三、重測合併前三張犁段一四三之三九號土地所有權人（洪木盛），無論附圖所示Ａ、Ｃ部分建物有無越界建築，如前項所述，均無權請求Ａ、Ｃ部分建物全部拆除，重測合併後亦應受此拘束，其繼受人自當無權請求附圖所示Ａ、Ｃ部分全部拆除。反之，上訴人之前手，因土地分割後取得如附圖所示Ａ、Ｃ部分建物所坐落之土地所有權，即有在該土地上占有使用之正當權源，並不因地籍重測後合併而喪失其占有使用之正當權源，從而其買受人亦繼受該占有使用之正當權源，是以被上訴人請求如附圖所示Ａ、Ｃ部分建物全數拆除，顯無理由。
四、本件因地籍圖重測致土地合併而發生共有之法律關係如左：㈠地政機關為使地籍圖完整且易於管理，而實施地籍圖重測，將同地段內相關之
土地予以合併，重新編訂地號，惟土地重測前已建造完成之建物，於重測合併後，他共有人就該已建造完成之建物，應承認共有人就該建物所坐落之基地部分有合法使用之正當權源，即視為有分管協議之存在。而購屋本屬生活中之大事，對所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是仔細觀察且深入研究，是被上訴人於八十八年九月二日購入三興段二小段一七九號房屋時，若謂對於系爭土地上管理使用之現狀毫不知情，實與常情有違，而難以置信，顯非善意第三人，自應受原分管協議之拘束。
㈡又自另一方面言，本件兩造土地因重測結果，使被上訴人所有權面積增大，應
有部分比例縮小，似宜以土地互易之法律關係視之。換言之，上訴人將其所有四筆土地之部分所有權應有部分，與被上訴人所有三張犁段一四三之三九號土地之部分所有權應有部分互易，而產生目前三興段二小段九五號土地被上訴人應有部分一七六分之十七，上訴人應有部分一七六分之一五九之共有狀態。則因地籍圖重測而發生土地合併之法律關係若以「互易」視之，徵諸最高法院四十八年台上字第一四七五號判例意旨，應推斷本件附圖Ａ、Ｃ部分建物所坐落之土地承買人（含取得應有部分之共有人）默許上訴人（房屋承買人）繼續使用該土地。從而，上訴人即有占有使用該特定部分土地之正當權源，被上訴人請求將系爭土地上附圖Ａ、Ｃ部分所示之建物拆除，並將該土地返還共有人全體，於法自屬無據。
五、本件有土地法第三十四條之一第一項之適用：凡務必經處分而後予以使用，其事實上當為處分，不得分為處分與管理兩部分，是系爭土地上訴人應有部分為一七六分之一五九，已逾三分之二，應有土地法第三十四條之一第一項之適用。況上訴人不論事實上之處分或使用均未逾應有部分，依民法第八百十八條規定，自為法所許。至於民法第八百二十一條之規定，係各共有人對於第三人，但上訴人為所有權已逾三分之二之共有人，並非第三人。
六、另按「物權編修正草案增設第七百九十六條之一明定：『土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越疆界者，不適之。前條但書規定，於前項情形準用之。』，關於鄰地所有人得否請求移去或變更逾越疆界的建築，實際上一向係民法第一百四十八條規定，適用權利濫用各法益衡量原則。此項修正乃權利濫用原則的具體化的規定。」，為學者王澤鑑所主張，本件附圖所示Ａ、Ｃ基地於重測合併前，縱有如被上訴人所指稱逾越疆界三點七七平方公尺，被上訴人請求拆除附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物全部合計二十三點二八平方公尺，寧無權利之濫用乎？又被上訴人利用地籍圖重測後兩造間就系爭土地造成共有之法律關係，不顧一樓如附圖所示Ａ、Ｃ部分如經拆除有致該棟老舊建物二樓部分倒塌之危險，及其實際使用收益之範圍已逾越其應有部分之權利範圍等事實，請求拆除該已存在數十年之老舊建物，其非權利之濫用乎？
七、被上訴人使用系爭共有土地，已逾越其應有部分之比例：㈠本件被上訴人於系爭共有土地之應有部分比例僅一七六分之十七，惟被上訴人
所有坐落系爭共有土地上之建物即三興段二小段一七九建號房屋，如附圖Ｂ所示，其面積為十四點四九平方公尺；然若按系爭共有土地上之建物總面積（含附圖所示Ａ、Ｃ部分）一百二十二點三六平方公尺計算其應有部分，被上訴人僅得使用十一點八二平方公尺，則被上訴人自其於八十八年九月二日購買前揭建物時起，即逾越其應有部分之範圍而為使用收益，其所受超過利益為二點六七平方公尺，徵諸最高法院五十五年台上字第一九四九號判例意旨，要難謂非不當得利。上訴人尚未據此請求被上訴人返還不當得利，乃被上訴人竟追加請求上訴人使用附圖所示Ａ、Ｃ部分之收益，顯無理由。
㈡按民法第八百十八條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其
適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然解釋。本件被上訴人於八十八年九月間購買三興段二小段一七九建號建物時，當知該建物係經共有人協議而坐落於系爭共有土地如附圖所示Ｂ之特定部分，苟未經共有人分管協議，被上訴人即無權就該特定部分而為使用收益。再就其應有部分比例一七六分之十七予以核算，其得以行使應有部分之權利，亦僅只於此，逾此部分即屬逾越權限，而為不當得利。換言之，系爭如附圖Ｂ所示之特定部分以外之共有物業經分管協議由他共有人使用、收益，為被上訴人所不能諉為不知，從而各共有人只能就各自分管部分而為使用、收益。乃被上訴人經分管協議後，復依民法第八百十八條之規定，主張其對共有物全部，有使用、收益之權，顯有誤解。
八、附圖所示Ａ、Ｃ增建部分，於五十九年十一月三十日上訴人房屋之前所有人徐立志向建商楊鐘惜購買時，已建造完成。
㈠上訴人房屋之前所有人徐立志向建商購買該屋之時間為五十九年十一月三十日
，有經台北市松山區以（）北市松區監字第貳肆零肆號監證之買賣契約書可稽，並非被上訴人所主張之五十八年一月十五日，至於上證四第二頁主登記次序壹登記原因發生日期欄所載日期五十八年一月十五日應指該屋竣工日期，建商楊鐘惜於該屋竣工後，旋於五十八年十月十七日送件請領使用執照，並於五十八年二月間取得使用執照，有台北市政府工務局核發之建築物使用執照申請書為憑，況被上訴人所提被上證六有關被上訴人之建物登記謄本，登記原因發生日期欄亦登記為五十八年一月十五日，益證五十八年一月十五日並非被上訴人所指建商出售與徐立志之買賣日期。
㈡依常理建商為求順利取得使用執照，並無於使用執照申請日前即加蓋違章建築
之可能，是被上訴人主張附圖所示Ａ、Ｃ增建部分於五十八年一月十五日前即已建妥，實背於常理。退萬步言，徐、楊二人就該屋之買賣關係若為預售房屋買賣，則建商楊鐘惜必然於完稅，辦妥房屋買賣契約，並繳清尾款後，始完成交屋手續，是證人徐立志所稱：「當初騎樓的部分買的時候」，當指交屋的時候（即五十九年十一月三十日以後），絕無可能為申請使用執照日（五十八年十月十七日）前。
㈢該屋五十九年度上期之房屋稅仍由建商楊鐘惜繳納，益證徐、楊二人就該屋之買賣及交付日期均在五十九年七月一日以後。
㈣通常購買中古屋者，對於增建部分，不會追問是前手或是前前手所加蓋，是上
訴人僅知附圖Ａ、Ｃ增建部分於購買時即已存在，然不知究係該屋前所有人曾煥棋或前前所有人甚至建商所加蓋乃合於常理，至於上訴人於原審所稱：「被告之前手曾煥棋在建築系爭騎樓房屋時，如果未事先以書面通知原告，僅生損害賠償責任而已，對曾煥棋在地上變更使用建造房屋之正常權源殊無影響，曾煥棋有使用系爭房屋之權源，被告買受房地，亦有使用房屋之正當權源。」云云，乃在強調該屋之前手有正當使用權源，買受人亦有正當使用權源，然「是否前手曾煥棋所建？」及「是否事先以書面通知被上訴人」純屬假設，否則被上訴人於八十八年間取得被上訴人房屋時，上訴人房屋已非曾煥棋所有，曾煥棋當時何須通知被上訴人。被上訴人斷章取義，實不足採。
㈤證人徐立志於原審證稱：「買的時候就已經都蓋好了，如勘驗筆錄附圖所示。
我買了沒有再加蓋，事實上也沒有辦法再加蓋，我大約在去年有經過，好像跟原來一樣」，由附圖所示Ａ、Ｃ部分土地於五十九年即已分割，且被上訴人房屋的前所有權人數十年來均未有爭議，證人徐立志所述，應足採信。
九、被上訴人稱：「重測前三張犁段一四三之三九號土地面積為十七平方公尺，被上訴人房屋占地十三點二三平方公尺（經實測佔地十四點四九平方公尺），剩餘三點七七平方公尺（實則僅餘二點五一平方公尺），即屬騎樓土地之一部，故被上訴人始能由使照所示之大門通連道路，至於被上訴人土地應有部分僅二分之一，係因上訴人之二樓房屋，與被上訴人之一樓房屋，共同建築於同地號同面積之土地所致，與該地號土地是否闢設騎樓，分屬兩事」云云，不足採，蓋：
㈠被上訴人房屋之前所有人向建商（即起造人）購買該屋時，建商已將該屋所坐
落之土地與週遭房屋所坐落之土地辦理分割，是附圖所示Ａ部分不可能坐落在分割後重測前三張犁段一四三之三九號土地上。
㈡由被上訴人所提被上證七正面照片，無法顯示被上訴人房屋有大門通連道路。
再由證人徐立志於原審證稱：「買的時候就已經都蓋好了：：我買了以後沒有再加蓋」，足證當年徐立志購買上訴人房屋時，重測前三張犁段一四三之三九號土地，業已與附圖所示Ａ部分所坐落之土地分割完成，且被上訴人房屋之大門並非開在附圖Ａ部分之方向，即未連通道路，否則徐立志如何使用附圖Ａ部分之建物，又附圖Ａ部分若占用重測前三張犁段一四三之三九號土地，數十年被上訴人房屋之前所有人豈有不與上訴人房屋之前所有人爭執之理。
㈢被上訴人房屋即附圖所示Ｂ部分經台北市松山地政事務所測量結果，占地面積
為十四點四九平方公尺，並非如被上訴人所提建築改良物登記簿謄本所載之十三點二三平方公尺，足證被上訴人房屋於建商取得使用執照後，又在該屋所坐落之地號（即重測前三張犁段一四三之三九號）土地增建一點二六平方尺。又附圖所示Ａ、Ｃ部分面積合計達三十三點二八平方公尺，若果如被上訴人所謂「該剩餘之二點五一平方公尺土地位於騎樓所坐落土地（即附圖所示Ａ、Ｃ部分）」，則試問究位於附圖所示Ａ、Ｃ部分之何處？又倘三十三點二八平方公尺之建物僅越界二點五一平方公尺，該臨地所有權人即得主張拆除該建物全部面積（三十三點二八平方公尺），而非僅越界部分面積（二點五一平方公尺），其法律依據何在？
十、被上訴人稱：「而當時吳興街二二五巷二號、六號及同巷一、二、三、四、五、
六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六號房屋，共同建築於重測前三張犁段一四三之二、一四四之六三號等兩筆土地上，尚未分割，故構築騎樓違建之人，必須徵得十八位以上之共有人全體同意，始符規定，其利用眾人自掃門前雪之機會，混水摸魚不能認為使用土地已有正當權源。」云云，實無足取，蓋：
㈠由被上訴人所提被上證八建築物使用執照申請書，知前揭十八戶之起造人僅建
商楊鐘惜一人，是該十八戶房屋當時均歸建商一人所有無庸置疑，建商於取得使用執照後，如何在上開房屋及所坐落土地上增建分割出售，均屬有權處分，除有違章情形應受政府管制外，他人應無置喙之餘地，則被上訴人所謂「利用眾人自掃門前雪之機會，混水摸魚」之事實依據何在？㈡按建商楊鐘惜於出售上訴人房屋予該屋之前所有人徐立志時如附圖所示Ａ部分
已建好，為被上訴人所不否認，而前揭十八戶房屋，分別出售前既均歸建商一人所有，則其增建如附圖所示Ａ部分之圍牆時，試問究應經何共有人之同意？㈢前揭十八戶房屋，建商於取得使用執照並二次施工後，按每戶房屋所坐落之基
地面積予以分割後，將分割後土地併同房屋分別出售，上訴人房屋之前所有人徐立志購得該屋時，該屋係坐落於重測前三張犁段一四三之三五、一四三之三
九、一四四之七五及、一四四之九四號等四筆土地上，其中除重測前三張犁段一四三之三九地號土地外，其餘三筆土地上之權利範圍均為所有權全部，足證在六十八年間地籍圖重測前，如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ部分之土地均歸上訴人房屋之前所有人單獨所有，渠等就各該部分土地有正當占有使用之權源，應無可疑。
㈣前揭十八戶房屋之所有權人或前所有權人向建商楊鐘惜購屋時，建商均已按各
屋面積比例及其坐落位置由重測前三張犁段一四三之二、一四四之六三號土地予以分割後併同房屋移轉登記予各買受人，則各該房屋所有權人就各該房屋所坐落之基地，因已非共有關係，自當有合法之占有使用權源，何以必須徵得十八位以上之共有人全體同意？
、被上訴人稱：「系爭二十三點三八平方公尺商店違建，究係何人建築，有無合法權源，與購屋價格息息相關，上訴人不可能不問，前手曾煥棋亦不可能不予確答」云云，惟查就台北市之「違建」而言，購屋者所在乎者，乃八十四年以後所建（即新違建）或八十四年以前所建（即舊違建），若屬前者有即報即拆之危險，至於是前手所建或前前手所建，在法律上毫無利害關係，實非購屋者所關心。至於占有使用面積若與共有土地所有權應有部分相當，即屬合理，以今區分所有權人動輒數十人之狀況下，殊無必然要求出賣人證明其所購買之建物業經全體共有人同意之理。況本件就附圖所示Ａ、Ｃ部分所坐落之土地，上訴人房屋之前所有權人本即有占有使用權。
、被上訴人又稱：「惟上訴人訟至中途，聲稱年代不同之徐立志、楊鐘惜、曾煥棋等三位均屬有權且實際建屋之人（一屋建三次？），惟均與土地登記簿不符，足證曾君當年之回答，係系爭違建之構築，根本無合法權源」云云，不足採。蓋若上訴人購屋時，該屋之前手有提及該屋係何人所建，有無合法權源，上訴人即無於原審強調「若曾煥棋有正當權源，上訴人即有正當權源時」，假設曾煥棋在建系爭騎樓房屋時，未事先以書面通知被上訴人（按被上訴人當時尚非共有人），上訴人亦無於經調閱土地登記簿謄本後，才知悉系爭土地係因六十八年地籍重測，始合併為共有，益證上訴人與前手間未談及附圖所示Ａ、Ｃ部分為何人所建，有無合法權源，又上訴人從未提及附圖所示Ａ、Ｃ部分為徐立志所建，則被上訴人質疑「一屋建三次」之依據何在？純屬片面推測之詞，顯無足採。
、被上訴人又稱：「惟證人曾煥棋證明六號房屋有鐵捲門，足證建商將分割後土地併同房屋分別出售時，必須使系爭一四三之三九號土地通連道路，否則何人願買有門無路之『袋屋』？」云云。惟查系爭六號房屋，於房屋連同土地經建商分割後，大門面向吳興街二二五巷四弄，且設有鐵捲門，與吳興街二二五巷四弄內十餘戶住戶同由該通道出入，並非被上訴人所稱有門無路之「袋屋」。再查吳興街二二五巷四弄當初建商係規劃為三興市場，故每戶坪數都非常小，不適於住家用，而市場之出入口即為附圖所示Ｂ、Ｄ間之通道，即吳興街二二五巷四弄，基於商場之規劃，被上訴人房屋（即Ｂ部分）之大門朝向商場之通道，乃合於常理。再由該屋室內目前仍可發現鐵捲門外框，益證被上訴人房屋於建商出售時確係面向吳興街二二五巷四弄，該處目前雖已失去市場功能，然各戶大門仍多面向吳興街二二五巷四弄，詎被上訴人為提起本件訴訟，乃刻意將原鐵捲門封閉，並於另側開立一門，由該門之建材及樣式，即知非當年所建，故被上訴人稱系爭一四三之三九號土地為「袋屋」，不足採信。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、土地增值稅繳款通知書、
建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本、繳納房屋稅單、王澤鑑著民法物權學說節本二份、土地買賣契約三份、土地登記簿謄本四份、土地增值稅收據五份及照片六張為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、上訴人應自八十八年九月一日起，按月於每月一日給付被上訴人新台幣（下同）三千一百九十二元，至拆屋還地日止，及自本狀（九十一年八月一日答辯㈡狀）送達翌日起，至拆屋還地日止按年息百分之五計算之利息。
三、前項聲明，被上訴人願預供擔保，請准為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、關於構築系爭違建之權源問題：㈠上訴人於原審稱：「被告之前手曾煥棋在建築系爭騎樓房屋時，如果未事先以
書面通知原告，僅生損害賠償責任而已，對曾煥棋在地上變更使用建造房屋之正當權源殊無影響」，惟徐立志稱：「當初騎樓的部分買的時候（五十八年一月十五日，見上證四第二頁主登記次序壹登記原因發生日期欄）就已經蓋起來了」，足證所謂曾煥棋構築違建云云，係上訴人臨訟編織之偽詞，並非曾君於售屋時交代之實情。
㈡上訴人繼稱：「證人徐立志證稱：『買的時候就已經都蓋好了：：我買了以後
沒有再加蓋」在案，是以附圖所示Ａ、Ｃ部分之建物，於系爭土地六十八年重測前即已存在，且坐落於當時之三張犁段一四三之三九號外之三筆土地上，而上開三筆土地之所有權全部歸訴外人徐立志或曾煥棋一人所有，並未與他人共有：：該筆土地之所有權人，占有使用該筆土地，即有正當權源」。惟徐立志於五十八年一月十五日買屋時，基地係三張犁段一四三之二及一四四之六三號土地，地主係祭祀公業周元成及楊雅之，並非徐立志或曾煥棋一人所有，何來正當權源？㈢上訴人又稱：「建商於取得使用執照後二次施工」云云，惟建商於五十八年二
月一日領得使照，徐立志係稱於五十八年一月十五日前「已經蓋起來了」，足證建商並未二次施工。
㈣上訴人另稱：「該十八戶房屋當時均歸建商一人所有無庸置疑，建商於取得使
用執照後，如何在上開房屋及所坐落土地上增建分割出售，均屬有權處分」，惟建商楊鐘惜出任起造人，係行政上許可建築之要件，與私法上權利取得分屬兩事，數十百位出地之地主不可能不取房屋，故全體地主未同意，增建契約即屬無效。
㈤系爭二十三點二八平方公尺商店違建，究係何人構築，有無合法權源，與購屋
價格息息相關，上訴人不可能不問，前手曾煥棋亦不可能不予確答，惟上訴人訟至中途，聲稱年代不同之徐立志、楊鐘惜、曾煥棋等三位均屬有權且實際建屋之人（一屋建三次？），惟均與土地登記簿不符，足證曾君當年之回答，係系爭違建之構築，根本無合法權源。
二、重測前三張犁段一四三之三九號土地面積為十七平方公尺，被上訴人房屋占地僅十三點二三平方公尺，剩餘三點七七平方公尺，即屬騎樓土地之一部，故被上訴人房屋始能由使照所示之大門通連道路，至於被上訴人土地應有部分僅二分之一，係因上訴人二樓房屋，與被上訴人之一樓房屋，共同建築於同地號同面積之土地所致，與該地號土地是否闢設騎樓，分屬兩事。
三、徐立志於五十八年一月十五日購買上訴人房屋，據其證稱：「買的時候就已經都蓋好了：：我買了以後沒有再加蓋」，而當時吳興街二二五巷二號、六號及同巷
一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六號房屋，共同建築於重測前三張犁段一四三之二、一四四之六三號兩筆土地上，尚未分割，故構築騎樓違建之人，必須徵得十八位以上之共有人全體同意，始符規定，其利用眾人自掃門前雪之機會，混水摸魚，不能認為使用土地已有正當權源。
四、經被上訴人仔細觀察深入研究，確信系爭騎樓違建係當年兵荒馬亂下之產物，根本無上訴人所謂之分管協議，從而其援引最高法院四十八年台上字第一四七五號判例，即無所據。
五、本件土地共有人同意構築騎樓違建之合意，違反強制禁止規定及公序良俗：㈠即使當年全體共有人一致同意構築系爭違建，惟此合意，已牴觸建築法、都市計劃法、區域計劃法之相關規定，依民法第七十一條規定，應為無效。
㈡即使前開公法屬取締規定，依民法第七十一條但書規定，可能契約有效，惟仍有違反公序良俗問題。
㈢一般違建構築於公眾不通行之土地上，僅於對立當事人間，產生權利義務問題
，然本件騎樓違反建築技術規則第五十七條規定，有背於公共秩序中一般行人之通行利益，故符合民法第七十二條規定，其契約為無效。
六、本件無土地法第三十四條之一第一項之適用：㈠上訴人稱：「凡務必經處分而後予以使用，其事實上當為處分，不得分為處分
與管理兩部分」云云，其言下之意，似指原審已認定事實上處分為合法，故隨之而來之管理行為亦應適法，原審單獨認定管理行為不合法，為無理由之意。
實則原審對本件事實上處分之違法性，係未作直接判斷，而非斷言合法，從而，上訴人上開主張，即有嚴重誤會。
㈡證人徐立志係五十八年一月十五日購買系爭房屋，至六十年九月七日完成所有
權移轉登記，據其證稱：「買的時候就已經都蓋好了：：我買了以後沒有再加蓋」，而土地法第三十四條之一，係於六十四年七月二十四日土地法修正時增訂之條文，故本件作成事實上處分之行為人，應依民法第八百十九條第二項規定定其效力，當時既屬無效，即不能依事後增訂之條文，使之復活成為有效，是上訴人稱「本件應有土地法第三十四條之一第一項之適用」，顯非有理。㈢上訴人稱其為所有權已逾三分之二之共有人，並非民法第八百二十一條所稱第
三人，惟最高法院及司法院之見解，均稱此處之第三人，包含任意占用土地收益歸己之共有人在內。
七、關於系爭六號房屋大門及通路問題：被上訴人提出被上證七，證明系爭六號房屋大門通連道路，遭上訴人否認，惟證人曾煥棋證明六號房屋有鐵捲門，足證建商將分割後土地併同房屋分別出售時，必須使系爭一四三之三九號土地通連道路，否則，何人願買有門無路之「袋屋」？
八、拆除系爭騎樓違建有無公共危險、及應否以何方法補強，乃土木技師、結構技師之業務及責任，甚至，與彼等之生存權及工作權息息相關，實非上訴人所應平涉。
九、關於損害金問題：㈠上訴人未經共有人協議分管共有物，即對共有物之特定部分占用收益，應對其
他共有人負侵權行為損害賠償責任，且上訴人於共有土地上構築違建店舖，出租獲利，與一般普通住屋有別，故被上訴人得按上訴人實際取得之租金請求比例賠償。
㈡於上訴人提出租約前，被上訴人暫依公告地價年息百分之十計算損害金：
⒈系爭土地十二點Ｏ八平方公尺加以十一點二Ｏ平方公尺，等於二十三點二八
平方公尺，乘以每平方公尺十七萬零三百三十三元，等於三百九十六萬五千三百五十二元，年息百分之十，等於三十九萬六千五百三十五元。
⒉三十九萬六千五百三十五元，乘以被上訴人之應有部分一七六分之十七，等
於三萬八千三百零二元，即為被上訴人全年暫時可得之損害金，再除以十二，等於三千一百九十二元，即為被上訴人按月可請求之損害金。
⒊被上訴人於八十八年八月十八日取得系爭土地所有權，未滿一月之日數免計，自八十八年九月一日起至拆屋還地日止，得請求損害金及遲延利息。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提複丈成果圖、土地謄本、建物謄本、建管
卷照片影本、使照申請書、土地登記簿謄本各一份及最高法院民庭決議、最高法院判決、司法院研究意見數則為證。
理 由
一、按訴之變更或追加非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」之情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求上訴人拆屋還地，於本院訴訟進行中追加請求上訴人給付相當於租金之損害金，係基於上訴人未經共有人全體之同意無權占有兩造所共有坐落台北市○○區○○段二小段九五號土地（下稱系爭土地）之同一事實，依上開規定，被上訴人所為訴之追加，即毋庸經上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為兩造所共有，伊之應有部分為一百七十六分之十七，上訴人之應有部分一百七十六之一百五十九，上訴人未經全體共有人之同意，於民國五十八年一月十五日前在系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｃ部分所示即門牌號碼：臺北市○○街○○○巷○號、同巷六號房屋騎樓（即同街二二五巷四弄兩旁），各興建如附圖Ａ所示面積十二點０八平方公尺、如附圖Ｃ所示面積十一點二０平方公尺之建物（下稱系爭增建部分）供己使用，顯屬無權占有兩造共有之系爭土地。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖Ａ、Ｃ部分所示之建物拆除，及將土地返還共有人全體，追加之訴並依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付伊相當於法定租金之損害金等語。
上訴人則以：兩造之房屋均係建商楊鐘惜所建，楊鐘惜於民國五十八年間將坐落台北市○○街○○○巷○號一樓、二樓、同巷六號一樓、二樓房屋（即如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示部分）建好後，於六十年間將其基地即祭祀公業周元成所有重測前台北市○○○段○○○號土地，就其中附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示建物坐落之該筆土地分割成重測前台北市○○○段一四三之三五號土地，面積五十三平方公尺，隨同附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示建物讓與伊之前前手徐立志，另就附圖Ｂ所示部分建物坐落之該筆土地分割成重測前台北市○○○段一四三之三九號土地，面積十七平方公尺，應有部分二分之一，隨同附圖Ｂ所示建物出售讓與被上訴人之前手洪木盛，足見系爭附圖Ａ、Ｃ所示之建物於六十八年重測前即已存在。後徐立志於六十五年間將上開房地讓與伊之前手曾煥棋。六十八年重測結果，使被上訴人之前手洪木盛所有權之面積增大，應有部分比例則縮小，即伊之前手曾煥棋將所有上開一四三之三五號土地與被上訴人前手洪木盛所有前開一四三之三九號土地之部分應有部分互易，而合併成目前之台北市○○段○○段○○號土地，伊之應有部分為一七六分之五九，被上訴人之應有部分為一七六之十七。嗣伊於七十六年六月二十五日向訴外人曾煥棋受讓系爭建物暨其坐落之土地後，即依現狀使用，被上訴人則於八十八年九月二日向其前手洪木盛購入前開同巷六號一樓房屋連同基地（即如附圖Ｂ所示部分），依最高法院四十八年台上字第一四七五號判例意旨，應推斷系爭增建部分建物所坐落之土地承買人默許伊繼續使用土地。又系爭土地為兩造所共有，被上訴人應有部分一七六分之十七，伊應有部分一七六分之一五九，依土地法第三十四條之一規定，伊於系爭土地之應有部分已逾三分之二，自無須經被上訴人之同意，即得為變更或事實上處分行為。是伊就系爭土地如附圖Ａ、Ｃ所示部分自有占有使用之正當權源，被上訴人不得訴請伊拆除系爭五十八年一月十五日前增建部分。另被上訴人使用系爭共有土地，亦已逾越其應有部分之面積而有不當得利，自不得請求伊給付損害金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段九五號土地為兩造所共有，伊之應有部分為一七六分之十七，上訴人應有部分為一七六分之一五九，其上如附圖
Ａ、Ｃ所示騎樓部分之建物於五十八年間即已搭建完成，上訴人於七十六年間向曾煥棋承購後，迄今仍占有使用如附圖Ａ、Ｃ所示房地之事實，已據提出竣工圖、土地及建物謄本、地籍圖謄本等件為證（見一審調字卷七頁至十頁），且為上訴人所不爭，並經原審會同臺北市松山地政事務所派員至現場勘測上開建物位置、面積屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見一審訴字卷三二頁至三六頁），應堪信被上訴人此部分之主張為真實。
至被上訴人主張：上訴人未經其他共有人即伊或伊之前手之同意，占用兩造共有土地之特定部分，顯屬無權占有，伊依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖Ａ、Ｃ所示部分之建物拆除，並將該土地返還共有人全體等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
本件兩造所有上開台北市○○街○○○巷○號一樓、二樓、同巷六號一樓、二樓房屋（即如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示部分）均係建商楊鐘惜所建，此為兩造所不爭。嗣建商楊鐘惜於五十八年間將房屋建好後，由系爭房屋坐落之土地所有人祭祀公業周元成直接將重測前三張犁段一四三之三九及一四三之三五號土地以買賣為原因直接過戶與附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示房屋之承買人即上訴人之前前手徐立志等情，此有土地買賣契約及五十九年八月十五日繳納該二筆土地之土地增值稅收據二紙在卷可稽（見本院卷一二八頁至一三一頁），再於五十九年五月四日及六十年二月二十日由徐立志與系爭房屋坐落之另一土地所有人楊雅之簽立重測前三張犁段一四四之七五及一四四之九四號土地買賣契約，有買賣契約及該二筆土地於五十九年八月十五日及六十四年四月二十八日繳納之土地增值稅收據附卷足按（見本院卷一三二頁至一三七頁），被上訴人之前手洪木盛則買受附圖Ｂ所示房屋暨其基地即重測前同所一四三之三九號土地應有部分二分之一（見本院卷六二頁、七九頁土地及建物登記簿謄本），參以依徐立志所買受上開附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示房屋之買賣契約及建築改良物登記簿謄本所示，其房屋於六十八年間地籍重測前，確係坐落於三張犁段一四三之三五、一四三之三九、一四四之七五及一四四之九四號等四筆土地上（見本院卷五八頁至六十頁、一二四頁至一二五頁），況依前開四筆土地登記簿謄本所示，其中一四三之三五、一四四之七五、一四四之九四號三筆土地之權利範圍均為所有權全部，僅同所一四三之三九號土地之應有部分為二分之一（見本院卷六一頁至六八頁），且經證人徐立志於原審結稱：「買的時候就已經都蓋好了，如勘驗筆錄附圖所示。我買了沒有再加蓋，事實上也沒有辦法再加蓋，我大約在去年有經過，好像跟原來一樣」等情在卷（見一審訴字卷一一二頁），足證被上訴人之前手洪木盛買受附圖Ｂ所示房屋於六十八年地籍重測前係坐落於同所一四三之三九號土地上，其應有部分為二分之一，且附圖
Ａ、Ｃ所示之建物於五十八年間即已存在。後徐立志於六十五年間將上開房地移轉登記與上訴人之前手曾煥棋（見本院卷五九頁、六二頁、六四頁、六六頁、六八頁建物及土地登記簿謄本）。其後上開土地於六十八年間辦理土地重測結果，使被上訴人之前手洪木盛所有權之面積增大，應有部分比例則縮小，即上訴人之前手曾煥棋將所有上開四筆土地部分與被上訴人前手洪木盛所有同段一四三之三九號土地之應有部分互易，而合併產生目前之台北市○○段○○段○○號土地，上訴人之應有部分為一七六分之一五九，被上訴人之應有部分為一七六之十七之共有狀態。嗣上訴人於七十六年六月二十五日向其前手曾煥棋承購附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示房屋暨其坐落土地後（見一審北調卷九頁、二六頁至二八頁、本院卷五六頁至五七頁、六十頁），即依現狀使用。被上訴人則於八十八年九月二日向其前手洪木盛購入前開同巷六號一樓房屋連同基地（即如附圖Ｂ所示部分之建物，見一審北調卷八頁、訴字卷二一頁），此為兩造所不爭。
次查兩造共有重測後系爭坐落台北市○○區○○段二小段九五號土地一筆，其土地登記簿謄本於土地標示部欄已載明：登記日期：六十八年十二月二十四日，登記原因：地籍圖重測，面積：九十六平方公尺，其他登記事項欄則載明：重測前為台北市○○區○○○段一四三之三五地號等情（見本院卷五三頁），而重測前同市○○區○○○段一四三之三五號土地之面積則僅五十三平方公尺（非九十六平方公尺），且所有權全部歸上訴人之前前手徐立志所有，並未與他人共有等情，亦有上訴人提出之六十六年間徐立志與曾煥棋買賣上開土地時之土地增值稅繳納通知書及土地登記簿謄本各一件在卷可稽（見本院卷五五頁、六四頁）。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間推定在房屋得使用期限內有租賃關係，其期限不受民法第四百四十九條第一項規定之限制，民法第四百二十五條之一第一項定有明文，且經最高法院著有四十八年台上字第一四七五號判例。查本件兩造所有上開房屋之基地於六十八年間因辦理重測結果，使被上訴人之前手洪木盛土地所有權面積增大，應有部分比例縮小，亦即上訴人之前手曾煥棋所有前開四筆土地部分與被上訴人前手洪木盛所有重測前同所一四三之三九號土地之應有部分二分之一互易，而合併為重測後之台北市○○段○○段○○號土地，面積由重測前之五十三平方公尺增加為九十六平方公尺，合併重測後使被上訴人之前手洪木盛之應有部分成為一百七十六分之十七，上訴人之前手曾煥棋之應有部分則為一百七十六分之一百五十九之共有狀態。嗣上訴人於七十六年六月二十五日向曾煥棋承購附圖Ａ、Ｃ、Ｄ所示房屋暨其坐落之土地，被上訴人則於八十八年九月二日向洪木盛購入前開同巷六號一樓房屋連同基地（即如附圖Ｂ所示部分之建物），已如上述。本件既因地籍圖重測而發生土地合併之法律關係，顯與互易無異，依上開民法之規定及最高法院判例意旨所示，土地受讓人即被上訴人與附圖Ａ、Ｃ所示房屋受讓人即上訴人間推定在房屋得使用期限內有租賃關係，其期限不受民法第四百四十九條第一項規定之限制。至附圖Ａ、Ｃ所示建物是否屬違章建築，是否違反建築法規，應否拆除，乃屬行政主管機關裁量之權限，核與本件無涉，附此說明。上訴人執為抗辯，自屬有據。被上訴人主張：附圖Ａ、Ｃ所示建物部分，上訴人之前手於五十八年間將房屋建好後，未徵得其他共有人之同意而增建該建物，為無權占有云云，自非可取。
從而被上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求被上訴人應將附圖Ａ、Ｃ所示建物拆除，並將該土地返還共有人全體，即非正當，不應准許。被上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
另被上訴人追加之訴依侵權行為之法律關係，請求上訴人應自八十八年九月一日起按月於每月一日給付被上訴人相當於租金之損害金新台幣三千一百九十二元，至拆屋還地之日為止部分，查上訴人所有如附圖Ａ、Ｃ所示建物係有權占有兩造共有之系爭土地，已如上述，則被上訴人追加之訴主張上訴人為無權占有，係屬侵權行為，應給付伊相當於租金之損害金云云，即非有理由，應予駁回。被上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。