臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五二五號
上 訴 人 甲○○法定代理人 游大和訴訟代理人 黃英雄右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年六月五日臺灣台北地方法院九十一年訴字第六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付利息部分減縮自民國九十年十月十七日起算。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人所出售之房地既未辦妥所有權移轉登記，經上訴人以存證信函限期催告
仍不履行，上訴人自得主張解除契約，契約既經解除，上訴人已無給付價金義務。
㈡被上訴人依買賣契約第七條應保證產權完整來歷清白，詎系爭房地竟設定有抵押
權於訴外人大中票券金融股份有限公司，經上訴人以準備程序書狀催告限期上訴人十日內塗銷該抵押權登記，上訴人依買賣契約及民法第二百五十四條規定，亦得主張解除契約，並以言詞辯論意旨狀之送達為解約之意思表示。
㈢縱認買賣契約解除之主張仍有疑義，被上訴人尚未辦妥移轉系爭房地所有權登記，上訴人亦得依民法第二百六十四條行使同時履付抗辯權而拒絕給付。
三、證據：提出㈠照片二幀。㈡建物登記謄本一件。㈢請求函詢遠東國際商業銀行桃園分行承辦房地貸款情形等證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡利息部分減縮自九十年十月十七日起算。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人要求提前交屋，書立「切結書」並交付本票一紙，以保證履行貸款責任，
卻罔顧被上訴人一再催促辦理貸款手續，藉詞拖延不辦，顯已違反「切結書」之特別條款，而本票屆期催討求償均避不見面，早已違約在先，其以解除契約為託辭並據以抗辯，誠不可取。
㈡依房地買賣契約書第五條第五項，上訴人不得以任何理由向核貸行庫或有關提出
異議，且不得中途撤銷或中止貸款及撥款事宜，否則均視為違約，乙方並可執行甲方簽立之本票，上訴人既未付貸款，被上訴人並請求給付本票票款未果，則被上訴人自無需先將房地辦理移轉登記與上訴人。
㈢建設公司事先向銀行借款融資而設定抵押，到銷售時才清償塗銷是業界慣例，且
買賣契約書有約定於同戶於買受人時才辦理抵押權塗銷登記，本件上訴人既未付清價款，被上訴人自無須先塗銷抵押權登記。
三、證據：除援用原審立證方法外，並提出存證信函及其掛號回執各二件、通知書一件、被上訴人申訴書一件、縣政府函一件、被上訴人回函一件、本票、本票裁定、及其確定證明書各一件、民事執行處函一件等為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十八年八月五日買受伊所有桃園市○○○段○○○號土地及其地上房屋即門牌桃園市○○路○○○○號十五樓之九房地一戶，總價一百八十萬元，已付十八萬元，尚欠一百六十二萬元，原約定以銀行貸款撥付，詎上訴人於同年月九日點交後，竟拒不辦銀行貸款，亦未付清餘款，爰依民法第三百六十七條規定，請求判命上訴人如數給付餘款，及自八十八年八月九日（交屋日）起算法定遲延利息（原審為被上訴人勝訴判決，上訴後，被上訴人利息減縮自九十年十月十七日即起訴狀繕本送達翌日起算利息）。
二、上訴人則以系爭房地交屋後不久即因八十八年九月二十一日地震受損成危樓，銀行拒辦貸款，九十年納莉颱風來襲基地亦被掏空，顯有物之瑕疵；且系爭房地現仍有訴外人所設定抵押權亦有瑕疵，伊自得解除契約。又被上訴人迄未辦妥移轉房地所有權登記，伊除得解除契約外，亦得行使同時履行抗辯權等語資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實，業據其提出買賣契約書、協議書、及催告存證信函各一件（見桃園地院卷第九頁至第十五頁）為證，上訴人對於系爭房地買賣價款中「銀行貸款一百六十二萬元」尚未付清之事實亦不爭執，上訴人雖以前揭情詞置辯，然查：
㈠八十八年八月九日點交系爭房地時，協議書即明載；「自房屋點交本人之日起，
除合約保固項目寶祥公司於保固期間內負責修繕外，其他屋內損壞，則由本人自行修繕，且保證不以其為由拒絕按期繳款及核撥貸款」等語，（見桃園地院卷第十四頁）而系爭房屋於八十四年四月間即建造完成，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第七十頁），是系爭買賣契約現屋買賣，並非預售屋，上訴人於「受領」標的物時，依前揭協議書所載並未有何「瑕疵」保留或指摘，上訴人嗣後指陳瑕疵，已嫌無據。又系爭房屋於八十八年九月二十一日雖曾因「九二一」地震外牆受損，九十年九月十八日「納莉颱風」來襲，九十一年三月三十一日地震時、地基、牆壁雖曾受損，有上訴人提出照片（見原審卷第五十二頁至第五十八頁）可佐，惟買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條定有明文，此等因天災、不可抗力之損害，既在上訴人受領標的物後始發生，原應由買受之上訴人承受，況系爭建物經中華民國建築技𧗷學會鑑定結果：並無安全顧慮。有桃園縣政府九十年一月十一日函一件在卷可憑（見原審卷第五十頁），上訴人漫指系爭房屋有建築設計上重大瑕疵，且故意不告知買受人亦嫌無據，上訴人主張依民法第三百五十九條、第三百六十五條規定解除系爭買賣契約，自無足取。
㈡次查兩造買賣契約並未明確約定應於何時完成房地所有權移轉登記（契約雖約定
八十八年八月六日為通知繳交過戶證件後，惟此僅為給付部分價款之時間及備齊過戶證件之協力義務期限，均非被上訴人應負移轉登記義務之履行期限，參見契約第四條、第八條可明），而依買賣契約書第五條第三項約定：「甲方（即上訴人）須開立預定貸款同額之本票及協議書，交付乙方為甲方償付貸款之保證，俟乙方取得前述款項，甲方始得領回產權文件及本票」等情，顯係買受人以銀行貸款抵付房地價款之情形而約定。上訴人所立切結書亦記載：至於房屋尾款暨銀行貸款，本人保證配合辦妥所有對保手續，並於產權移轉由貸款銀行直接撥予寶祥公司，且不得中途撤銷或阻止銀行核撥貸款，．．．且本人並就房屋尾款及銀行貸款於簽訂本切結書同時開立同額本票，俟產權移轉完成，銀行貸款撥款後，寶祥公司除將本票歸返本人外，另就本人預繳之什項費用及「產權證明」一切結算點交等文義。被上訴人亦陳明：上訴人必須先辦完銀行對保手續以後，取得銀行同意放款給承買人，才進行移轉登記及抵押權設定登記，移轉登記與抵押權設定登記（承買人名義）係同時（連號）送件（登記）等語（見本院卷第四十二頁），且兩造買賣契約書第五條第二項亦首先約定：甲方（上訴人）應於乙方或代書通知之日期親自辦理開戶、對保手續，並簽立「撥款委託書」等文件委託承貸金融機構將貸款直接撥入乙方帳戶，且將存摺取款條、密碼等交付乙方，授權乙方可逕向金融機構領款（下簡稱貸款手續）。又貸款銀行恒於抵押權登記辦妥後，始核撥貸款，亦眾所皆可知，尚不能僅以移轉登記與設定抵押權於銀行之送件登記時間同時，即認為價金交付與所有權移轉登記是同時履行，復參酌買賣契約書第五條第六項：前述貸款金額繳交日期以承辦行庫撥款日為準。足可證明兩造約定：上訴人須先辦妥銀行對保等貸款手續（包括撥款委託書等文件），於被上訴人取得銀行同意放款之證明後，被上訴人始有辦理所有權移轉登記之義務，且須於銀行貸款撥交後，上訴人始得領取房地所有權狀等產權證明；甚至貸款時，倘因甲方（即上訴人）延續、拒辦、或條件不合而無法獲准，或核貸金額不足時，甲方應予契稅稅單核發七日內以現金補足（見契約書第五條第四項），而契稅收據係房地所有權變更登記應備之證明文件（見契稅條例第二十三條、土地登記規則第三十四條第五款），益證於無法辦妥銀行貸款抵付情形下，倘上訴人願以現金補足給付房地價款時，亦須在房地所有權辦理登記前。被上訴人並無於上訴人辦妥銀行貸款手續前先辦妥房地所有權移轉登記之義務。按買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣外，應同時為之，民法第三百六十九條定有明文，兩造既以銀行貸款抵付房地價金而銀行貸款手續如對保等行為，乃銀行貸款撥付被上訴人之前提行為，茲兩造契約約定，上訴人辦理貸款手續之行為，應先於被上訴人辦理移轉登記義務前，且銀行貸款核撥抵付前，亦無交付房地所有權狀，使上訴人取得所有權之義務，自係民法第三百六十九條之「契約另有約定」，自應優先適用，非可認為同時履行。查被上訴人原指定遠東國際商業銀行為貸款銀行，惟其未承貸，被上訴人乃另指定台東企銀台北分行為貸款銀行，並通知上訴人備妥資料申辦，而上訴人迄未置理，有被上訴人提出伊實發之九十年七月二十日通知書、同年八月三十日存證信函（第二九七０號）、同年十一月二十八日存證信函（第五二八五號）各一件及掛號回執二件為憑（見本院第七十二頁至第七十三頁、第七十七頁至第七十八頁），上訴人亦不否認，此有其九十年九月六日寄發存證信函一件可佐（見本院卷第七十五頁）。上訴人非惟於切結書承諾保證辦妥所有對保手續，且依兩造買賣契約第五條第五項亦約定：甲方（即上訴人）不得以任何理由向核貸行庫或有關機關提出異議，且不得中途撤銷或中止貸款及撥款事宜，否則均視為違約，乙方（即被上訴人）並可執行甲方簽立之本票。抑證兩造約定，上訴人如違約不辦妥銀行貸款手續，被上訴人得逕行以執行本票所得抵付房地價金，亦可勿須先辦妥房地所有權移轉登記，被上訴人九十年十一月二十八日之存證信函亦同此主張（見本院卷第七十二頁至第七十三頁）。上訴人於九十年十一月二十三日以存證信函主張被上訴人有先為辦理房地產權過戶登記之義務，並限期十五日辦畢移轉登記，逾期即依契約第十三條解除契約，不另為解約之意思表示等語（見原審卷第三十四頁、第三十五頁），自屬無據，且本件移轉登記之義務係未確定期限，債務人於受催告時始負給付遲延責任（民法第二百二十九條第二項參照），微論上訴人未先盡其銀行貸款手續之義務，是否得先請求對造移轉登記，已有可疑？（上訴人斯時是否可得請求給付）且上訴人並未就先前有何催告之事實，舉證以實其說，且被上訴人亦於九十年十一月二十八日以存證信函回覆：於上訴人就銀行貸款手續未完成前，上訴人無須辦理產權移轉等語（見本院卷第七十二頁、第七十三頁），均不能認為被上訴人就移轉登記義務已陷於給付遲延責任，上訴人遽行解除契約，自不生解除契約之效力。又依系爭契約第五條第四項約定：銀行無法核貸或貸款金額不足時，上訴人得於契稅稅單核發七日內以現金補足，然觀該條項文義，顯係就買受人已著手辦理銀行貸款手續，而經銀行承辦後，無法獲准或核貸金額不足而言，惟本件係上訴人拒未向被上訴人指定承貸行庫辦理貸款手續，二者有間，上訴人亦不否認未至台東企銀台北分行辦理貸款手續，雖辯稱：先前遠東國際商業銀行係因房屋遭「九二一地震」受損而遭該銀行拒貸，被上訴人雖不爭執曾指定遠東國際商業銀行為承貸銀行，然否認該銀行未核貸，未可歸責於伊（見本院卷第四十四頁），而經本院函詢遠東國際商業銀行桃園分行，據其函覆並無任何借款行為（見本院卷第八十五頁、第八十六頁），是上訴人所辯尚非有據，且兩造契約第十三條（即違約罰則）第一項：甲方（即上訴人）違反本契約各條款之義務或不履行時，經乙方訂期催告後仍不履行時，乙方得逕行解除，同條第二項亦載明：甲方未按第四條所定時間遲延給付時，乙方除得依前項約定辦理外，並得就票據依法求償等文義，是上訴人拒辦銀行貸款手續時，被上訴人或可解除契約，或可逕依本票求償，非必須待上訴人以現金補足，自亦無須等待契稅稅單核發七日後。是被上訴人所陳：如果不辦貸款手續就視為不再辦貸款（抵付價款），如果不辦貸款，即不會移轉，也不會產生契稅問題等語（見本院卷第六十六頁），核與契約旨趣並無不合，況被上訴人已執上訴人所簽發本票聲請裁定強制執行並聲請查封少部分家電，且經第三人主張查封物為其所有尚無結果，亦據被上訴人提出本票、本票裁定書、執行法院鑑價函及通知各一件為憑（見本院卷第九十四頁至第九十六頁、第一０五頁至第一０七頁）。上訴人辯稱：被上訴人應於契稅稅單核發後才能請求上訴人以現金補足等語，要無可取。
㈢再查被上訴人於八十五年十二月間以系爭房地為抵押物，向訴外人融資借貸之事
實，固據上訴人提出建物登記謄本一件為憑，且為被上訴人所不爭執，然此抵押權設定登記是完成於兩造買賣契約前，依兩造買賣契約書第七條約定：乙方（即被上訴人）保證產權完整來歷清白，絕無任何糾葛或設定他項權利，如有是事應由乙方於產權登記完竣前負責理清，與甲方無涉，倘因而影響甲方權益，甲方應負損害賠償責任。是依兩造契約，被上訴人於辦理房地所有權移轉登記前塗銷該抵押權登記即不負遲延責任。查本件房地所有權移轉登記原屬給付未確定期限之債務已如前述，則被上訴人塗銷抵押權登記之義務，亦屬給付未確定期限之債務。微論被上訴人無於上訴人銀行貸款申辦手續前，先行移轉登記之義務，上訴人得否自己未申辦銀行貸款手續前，即逕行請求被上訴人塗銷該抵押權登記，已屬可疑，縱令以上訴人於九十年十一月二十三日第三０九四號存證信函作為上訴人請求辦理房地所有權移轉登記之催告函，致令被上訴人所負移轉登記義務陷於給付遲延，然就塗銷抵押權登記之未確定期限債務而言，此僅屬上訴人得請求給付（即塗銷抵押權）之前提要件（參照民法第二百二十九條第二項），仍須上訴人就塗銷抵押權登記為催告始得令被上訴人負遲延責任，是上訴人雖於九十一年十月七日以上訴理由續三狀之繕本送達，作為其限期十日催告被上訴人塗銷抵押權登記之意思表示（見本院卷第一一四頁），充其量此僅能令被上訴人就所負塗銷抵押權登記之義務於期限屆滿後負遲延責任，依民法第二百五十四條規定尚須定相當期限催告而債務人仍不履行，始得解除契約，上訴人並未再定期限催告，逕以其於九十一年十一月五日民事辯論意旨狀繕本之送達，依民法第二百五十四條規定作為解除契約之意思表示（見本院卷第一三三頁），其解除契約自於法不合而不發生效力。
㈣末查上訴人主張同時履行抗辯一節，依兩造買賣契約，上訴人應依被上訴人通知
先辦妥銀行貸款手續，被上訴人並無於銀行貸款手續完成前，先辦理房地所有權移轉登記義務，且縱完成所有權移轉登記，於銀行貸款核撥前，並無交付房地所有權狀之義務，已詳如前述，顯見上訴人有先為給付價金義務，自無同時履行抗辯之餘地，又本件係上訴人違約拒未依被上訴人通知前往台東企銀台北分行辦理銀行貸款手續，以銀行貸款抵付房地價款，致被上訴人依契約執被上訴人所簽發之本票聲請強制執行求償，是本票取償係間接給付之約定，即新債務不履行，其舊債務仍不消滅（民法第三百二十條參照），則上訴人先為給付義務仍存在，被上訴人仍無先為移轉登記之義務，亦不容上訴人行使同時履行抗辯權。
四、綜上所述：上訴人所辯各節均非可採，被上訴人依買賣契約請求上訴人給付房地餘款一百六十二萬元及起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息即無不合，原審為被上訴人勝訴判決即無不合，上訴論旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄非有理由。
五、兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。