台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五二七號
上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳逸平訴訟代理人 謝芳蕙上 訴 人 甲○○○被 上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 黃春鐘訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師右當事人間請求撤銷無償行為等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十三日台灣台北地方法院九十年度訴字第六四四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命㈠上訴人甲○○○與上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司間就坐落台北縣新店市○○段○○○○號、五００之一地號土地應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼：台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部，於民國八十七年十月二十二日台北縣新店地政事務所收件字號「八十七新登字第三０八七一０號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡上訴人甲○○○為擔保訴外人周文德對上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司新台幣參佰參拾萬元之借款債務，於民國八十七年十月十九日所簽發面額為新台幣參佰參拾萬元之本票與上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司之票據行為應予撤銷。㈢上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司應給付上訴人甲○○○新台幣參佰伍拾肆萬參仟陸佰陸拾伍元整，並由被上訴人代位受領部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人依民法第二百四十四條之規定，請求撤銷上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）與原審共同被告甲○○○（下稱甲○○○）間抵押權設定、保證、票據行為之事件，係屬必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，上海銀行之上訴係屬有利於原審共同被告甲○○○之行為，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力應及於未上訴之甲○○○。甲○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按上海銀行之法定代理人係陳逸平，有財政部八十九年二月二十九日台財融第八九六○三二號函在卷可憑（見本院卷二○頁），原判決依被上訴人提出之起訴狀將其列為周慶雄，自屬誤會，惟陳逸平於原審已代表上海銀行委任謝芳蕙為訴訟代理人，並為訴訟行為，故無當事人於訴訟未經合法代理之違法情形，爰將上海銀行之法定代理人逕行更正為陳逸平，併予敘明。
三、被上訴人主張：訴外人周文德【應係周文德任法定代理人之樺毅興業有限公司（下稱樺毅公司）】於民國（下同）八十六年八月三十日以甲○○○為連帶保證人，與被上訴人簽訂開發信用狀暨融資契約，並分別於八十七年三月九日及四月十五日向被上訴人融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元。詎甲○○○為擔保周文德另外對上海銀行之借款債權，竟於八十七年十月間與上海銀行訂定保證契約、簽發面額新台幣（下同）三百三十萬元之本票，並於八十七年十月二十日提供甲○○○所有坐落台北縣新店市○○段○○○○號、五○○之一地號土地、應有部分八分之一暨其上建號二九三號，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號三樓之建物所有權全部（下稱系爭抵押物），以台北縣新店地政事務所八十七新登字第三○八七一○號收件字號，設定本金最高限額四百萬元、存續期間自八十七年十月二十日起至一百十七年十月二十日止之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上海銀行。嗣因周文德未能於八十七年十二月二十一日如期清償其於八十七年十月十九日向上海銀行借款之三百三十萬元，上海銀行乃聲請拍賣系爭抵押物，並本於抵押權人之地位，優先受償三百五十四萬三千六百六十五元，致被上訴人對甲○○○之債權六百二十四萬七千一百五十一元均未受償。而系爭抵押物為甲○○○唯一有價值之財產，竟以之無償設定系爭抵押權予上海銀行，並簽發本票予上海銀行及與其簽訂保證契約，消極的增加甲○○○之債務，而有害於被上訴人上開債權之受償，故甲○○○與上海銀行間之保證行為、系爭抵押權設定行為及甲○○○簽發本票之票據行為均應予撤銷，上海銀行並應將其因拍賣系爭抵押物，而優先受償之三百五十四萬三千六百六十五元返還甲○○○，並由被上訴人代位受領等情。爰依民法第二百四十四條第一、四項、第二百四十二條規定，求為命㈠甲○○○與上海銀行間就系爭抵押物於八十七年十月二十二日台北縣新店地政事務所收件字號「八十七新登字第三○八七一○號」所為之抵押權設定行為應予撤銷。㈡甲○○○就訴外人周文德對上海銀行之三百三十萬元借款債務，對上海銀行所為之保證行為應予撤銷。㈢甲○○○為擔保訴外人周文德對上海銀行三百三十萬元之借款債務，於八十七年十月十九日所簽發面額三百三十萬元之本票與上海銀行之票據行為應予撤銷。㈣上海銀行應給付甲○○○三百五十四萬三千六百六十五元，並由被上訴人代位受領之判決。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上海銀行則以：系爭抵押權之債務人係周文德及甲○○○，除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務，而上海銀行持有甲○○○簽發之本票，對其有票據債權存在，則該設定行為自屬有償行為。被上訴人既未能舉證證明甲○○○於設定系爭抵押權時，明知有損害被上訴人之債權，且上海銀行於受益時亦知其情事，自不得聲請撤銷系爭抵押權之設定行為。縱認系爭抵押權之設定行為屬無償行為，被上訴人亦未能證明甲○○○於設定系爭抵押權時，已別無其他財產足供清償債務，況借款人樺毅公司及其他連帶保證人周文德、周鳳連、陳美燕等人，於系爭抵押權設定時，尚有其他財產可供清償債務，自不能認系爭抵押權之設定行為，已害及被上訴人之債權。再系爭抵押權已因法院拍賣系爭抵押物而塗銷，已無從回復原狀，且被上訴人於獲得本件行使撤銷權之勝訴判決確定前，甲○○○對上海銀行並無權利存在，被上訴人自無代位甲○○○行使權利可言。另系爭抵押物拍定後，上海銀行雖優先受償三百五十四萬三千六百六十五元，惟其中一百三十三萬九千二百九十四元，係自用住宅增值稅之退稅款，上海銀行與甲○○○協議後，僅受償退稅款之百分之五十五，其餘部分由甲○○○及代書取得，則上海銀行因拍賣系爭抵押物僅受償二百八十萬七千零五十四元。又被上訴人提起本件訴訟已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間等語，資為抗辯。並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、經查，周文德任法定代理人之樺毅公司於八十六年八月三十日與被上訴人簽訂開發信用狀暨融資契約，由被上訴人於美金十五萬元之限額內循環開發信用狀並墊付外幣貨款或承兌，或借款予樺毅公司，並由甲○○○及訴外人周文德、陳美燕、周鳳連等擔任連帶保證人。樺毅公司於八十七年三月九日及四月十五日向被上訴人融資借款港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元，分別於八十七年九月五日、同年十月十二日到期，屆期未獲清償。另甲○○○於八十七年十月二十日提供系爭抵押物設定系爭抵押權予上海銀行，並於八十七年十月二十一日以甲○○○及訴外人陳美燕為連帶保證人，周文德為借款契約人與上海銀行簽訂借款契約，共同對上海銀行負連帶清償之責，同年月十九日又共同簽發面額三百三十萬元之本票向上海銀行借款，嗣因逾期未清償，上海銀行遂聲請拍賣系爭抵押物，經台灣台北地方法院以八十八年度拍字第四三四號裁定准許。上海銀行於拍定後，本於第一順位抵押權人之地位，優先受償三百五十四萬三千六百六十五元，被上訴人對甲○○○之債權六百二十四萬七千一百五十一元則未清償等事實，為兩造所不爭執，並有開發信用狀暨融資契約、到單通知及貸款確定書、台灣台北地方法院民事執行處八十九年七月十七日、十一月二十二日北院文八十八民執未字第七三八一號通知、分配表、授信申請書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他約定事項、本票、台灣台北地方法院八十八年度拍字第四三四號民事裁定、土地及建物登記簿謄本、借款契約等件在卷可按（見原審卷一三—二○、三○、六二—六四、六九、八八─九二頁、本院卷六一頁），堪認為真實。
六、本件首應審究者為：甲○○○所為系爭抵押權設定行為、簽發本票及保證等行為係屬有償或無償行為？被上訴人得否行使撤銷權？查：
㈠系爭抵押權設定部分：
被上訴人主張：依上海銀行之授信申請書所載，借款人係周文德，連帶保證人（共同發票人）為甲○○○，另「接洽人及承辦單位意見」欄亦載「周文德…因個人投資週轉之需，擬以其母甲○○○所提供之一筆不動產來行申貸短擔放款三百萬元」，足證系爭抵押權係甲○○○為擔保訴外人周文德向上海銀行之借款債務，非擔保其自身債務，自屬無償行為云云，並提出台北地方法院八十八年度拍字第四三四號民事裁定、授信申請書影本為證（見原審卷三○、八八頁）。然查，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨參照）。本件甲○○○於八十七年十月二十一日將其所有系爭抵押物，設定以其為義務人兼債務人，周文德為債務人，上海銀行為權利人即債權人之本金最高限額四百萬元之系爭抵押權，以擔保甲○○○、周文德對上海銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款、保證、損害賠償、代墊保險費暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害，有抵押權設定契約書及其他約定事項附卷可憑（見原審卷六三、六四頁），是系爭抵押權除擔保周文德之債務外，尚包括甲○○○本身之債務，而甲○○○除面額三百三十萬元之本票（下稱系爭本票）與上海銀行等情，亦有本票在卷可參甲○○○對上海銀行所負票款債務，既在系爭抵押權擔保範圍之內，則甲○○○所為之系爭抵押權設定行為，應為有償行為，被上訴人主張系爭抵押權之設定係屬無償行為云云，不足採信。
㈡簽發系爭本票行為部分：
被上訴人主張：甲○○○簽發系爭本票，係為擔保周文德向上海銀行借款之故，非甲○○○向上海銀行借款，故屬無償行云云。惟查：票據為無因證券，凡在票據上簽名者，應依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責；又票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，票據法第五條、第十三條本文分別定有明文。故除直接當事人之間得以原因關係為抗辯外，票據債務人對於執票人應一律以票據上所載文義負其責任，其他第三人亦不得以票據債務人與執票人間之任何原因關係為抗辯。本件系爭本票為甲○○○與周文德、陳美燕三人（下稱甲○○○等三人）共同簽發，交付與上海銀行，有系爭本票在卷足按（見原審卷六九頁），復為兩造所不爭執，可認實在。揆之前開說明，除甲○○○等三人得以原因關係對抗執票人之上海銀行外，被上訴人不得執甲○○○等三人與上海銀行間之原因關係為抗辯。又甲○○○等三人係共同發票人，彼等之地位或法律上之權利義務關係應一體觀察，無從割裂。茲上海銀行因給付票載金額之款項而持有系爭本票，甲○○○等三人（發票人之一方）因交付系爭本票而取得票載金額之款項，為兩造所不爭執，則在上海銀行與甲○○○等三人間係有對待給付之有償行為，殊為明顯。至於甲○○○等三人發票人之一方，為何共同發票（共同發票之原因為何），以及最後係由何人終局取得票載金額之對待給付，為甲○○○等三人間內部之問題，與上海銀行無涉。是甲○○○與周文德、陳美燕共同簽發系爭本票並交付與上海銀行之之行為應為有償行為。被上訴人主張甲○○○簽發系爭本票係為擔保周文德之借款債務，為未取得對價之無償行為云云，亦不足採。
㈢本件被上訴人主張：樺毅公司分別於八十七年三月九日及同年四月十五日，以甲
○○○及訴外人周文德等為連帶保證人，向伊融資借款之港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元，依序於八十七年九月五日及同年十月十二日屆期均未獲清償，則上海銀行於八十七年十月十九日審核周文德以甲○○○為連帶保證人之三百三十萬元短期擔保貸款時，應可自聯合徵信中心之企業借款餘額資訊中，查知樺毅公司對伊之上開貸款，上海銀行之承辦人員即會以電話向伊照會，並得知樺毅公司及甲○○○對伊負有港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元之債務尚未清償且有繳息不正常之情形，上海銀行仍與甲○○○為系爭抵押權之設定行為及簽發系爭本票之行為，足證上海銀行明知上開行為有損害其他債權人之權利，故縱認系爭抵押權之設定及本票之簽發均為有償行為，伊仍得依民法第二百號四十四條第二項之規定行使撤銷權云云。按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。則債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償行為時，債務人於行為時，須明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其情事者，始得為之。查甲○○○於八十七年十月二十日提供系爭抵押物設定系爭抵押權予上海銀行，並於八十七年十月十九日簽發系爭本票向上海銀行借款時，上海銀行曾向聯合徵信中心查詢甲○○○、周文德之「個人借款餘額資料」，及樺毅公司之「企業綜合信用資訊查詢」，惟查得之結果為「甲○○○無授信戶借款資料。無逾期、催收、呆帳記錄」，「周文德於總行代號024之行庫（即美國運通銀行）有七萬五千元之放款餘額。無逾期、催收、呆帳記錄」，「樺毅公司銀行借款餘額：21,802元。有無三年內逾催或五年內呆帳記錄：無。逾期催收呆帳金額：0元。」有查詢表在卷可按（見原審卷三一─三三頁，本院卷一三九、一四○頁），則自該等查詢資料，上海銀行並無從知悉甲○○○為系爭抵押權之設定及簽發系爭本票之行為有害及其他債權人。被上訴人雖主張上海銀行之承辦人員以電話向伊照會，並得知樺毅公司及甲○○○對被上訴人負有港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元之債務，且有繳息不正常之情形，然為上海銀行所否認，被上訴人又無法舉證證明之，其空言主張自不足採信。此外，被上訴人復未能舉證證明，上海銀行知悉甲○○○所為之系爭抵押權設定及本票之簽發行為，均有害及甲○○○之其他債權人，從而，被上訴人依民法第二百四十四條規定訴請撤銷甲○○○對上海銀行之票據債務及抵押權設定登記行為，即屬於法不合，不應准許。又甲○○○所為之上開票據行為及抵押權設定行為既未經撤銷，被上訴人依民法第二百四十四條第四項回復原狀之規定，請求上海銀行返還拍賣系爭抵押物受償之價金三百五十四萬三千六百六十五元與甲○○○，並由被上訴人依民法第二百四十二條規定代位受領，亦不應准許。
㈣保證行為部分：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為；又所謂無償行為，即無對價之給付行為。周文德於八十七年十月二十一日以其為借款人，甲○○○及訴外人陳美燕為連帶保證人，與上海銀行簽訂借款契約，有借款契約及授信申請書在卷可憑（見原審卷三○、六一頁），是甲○○○為周文德向上海銀行借款之連帶保證人，其所為之保證行為，係無對價之給付行為，自為無償行為。而甲○○○於八十七年十月二十一日為上開保證行為時，其對被上訴人負有港幣六十七萬三千六百七十元及美金六萬元之連帶保證債務未清償，有如前述，是甲○○○既有債務未清償，則其所為之上開保證行為自屬有害及被上訴人之債權。從而，被上訴人訴請撤銷甲○○○就周文德對上海銀行三百三十萬元借款債務所為之保證行為，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第二百四十四條第一、四項、第二百四十二條之規定，訴請㈠撤銷下列行為：①甲○○○與上海銀行間就系爭抵押物所為之抵押權，於民國八十七年十月十九日所簽發面額為三百三十萬之本票與上海銀行之票據行為；㈡命上海銀行應給付甲○○○三百五十四萬三千六百六十五元，並由被上訴人代位受領部分，為無理由，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。另被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定訴請撤銷甲○○○就訴外人周文德對上海銀行之三百三十萬元借款債務所為之保證行為部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部分之上訴。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十三 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。