臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五三號
上 訴 人 恆倫國際有限公司法定代理人 葉凱倫訴訟代理人 呂錦峯律師複代 理人 施竣中律師（民國九十二年三月二十七日陳報終止委任）上 訴 人 宗紀企業有限公司法定代理人 林文彬訴訟代理人 陳璧秋律師
劉陽明律師右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人恆倫國際有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人宗紀企業有限公司應再給付上訴人恆倫國際有限公司新台幣參佰零貳萬玖仟零壹拾柒元，及自民國九十年一月十日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
上訴人恆倫國際有限公司其餘上訴駁回。
上訴人宗紀企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人宗紀企業有限公司負擔佰分之玖拾伍，餘由上訴人恆倫國際有限公司負擔。
本判決第二項及第五項命上訴人宗紀企業有限公司負擔部分，於上訴人恆倫國際有限公司以新台幣壹佰壹拾萬元為上訴人宗紀企業有限公司預供擔保後得假執行，但上訴人宗紀企業有限公司如於假執行程序實施前以新台幣參佰參拾萬元為上訴人恆倫國際有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人恆倫國際有限公司（以下簡稱恆倫公司）方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上訴人宗紀企業有限公司（以下簡稱宗紀公司）應再給付上訴人恆倫公司新台幣（下同）三百三十萬九千八百五十四元，及自民國（下同）九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)玩偶企鵝（以下稱系爭企鵝）部分：
１、上訴人恆倫公司生產企鵝玩偶，提供樣品予上訴人宗紀公司，其於八十八年底陸續向上訴人恆倫公司訂購公企鵝十一萬隻，單價四十七．三元，母企鵝三萬隻，單價四十二．六元，成立買賣契約。上訴人恆倫公司於八十九年一月二十七日交付公、母企鵝各二百四十九、二百四十八隻，同年二月二十二日交付公、母企鵝各九千、三千六百隻，同年三月一日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，同年三月八日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，再交付公、母企鵝各七千二百二十七、三千五百六十九隻，同年三月十四日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，再交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，合計交付公企鵝五萬九千六百七十六隻、母企鵝二萬一千八百十七隻，總計貨款三百九十三萬九千六百八十三元（含稅），扣除定金一百一十二萬五千六百二十三元，尚欠二百八十一萬四千零六十元。又上訴人恆倫公司自大陸地區進口其餘企鵝後，傳真通知上訴人宗紀公司受領，上訴人宗紀公司拒絕，上訴人恆倫公司再於八十九年三月三十日將準備給付情事通知上訴人宗紀公司，翌日到達，其仍不願受領（包括驗貨），依民法第二百三十五條規定，已生提出之效力，上訴人宗紀公司應給付該部分貨款二百八十六萬五千三百六十七元，然上訴人宗紀公司僅於訂約時支付定金八十一萬四千三百七十七元，尚欠二百零五萬零九百九十元。為此依買賣契約請求上訴人宗紀公司給付貨款共計四百八十六萬五千零五十元，及依民法第二百三十三條加計利息。
２、上訴人宗紀公司自八十九年四月一日起負受領遲延責任，爰依民法第二百四十條規定，請求其賠償上訴人恆倫公司自該日起租用倉庫保管剩餘企鵝所支出之費用二十七萬元。
３、上訴人宗紀公司於八十九年七月十七日委託名揚法律事務所寄發函件，於附件自認買賣價金應加計百分之五營業稅，故營業稅應由上訴人宗紀公司負擔。
４、上訴人恆倫公司為玩偶製造商，不可能無熟識的布料商。上訴人恆倫公司原報價七十幾元，上訴人宗紀公司稱其與福美紡織有限公司（以下簡稱福美公司）關係良好，可以最便宜價格取得布料，希望扣除布料報價，故兩造約定由上訴人宗紀公司負責布料，上訴人恆倫公司負責代工，單價定為四十幾元。且上訴人宗紀公司提出三份草約均記載由其購買布料，倘價金需扣除布料款，為何上訴人宗紀公司未作保留記載，並支付五成定金（按扣除布料費用後之價金計算），與一般交易習慣，定金為總價三成不同。再依常理，兩造應反映在單價扣除布料費用，例如調降單價，日後不用再抵銷扣除，上訴人宗紀公司支付之定金也可大幅減少，也不會因布料費用之多寡而生爭議。又上訴人恆倫公司告知預計所需用碼量，並於收受布料後立即裁剪，發現尚有不足，遂通知福美公司補料，上訴人宗紀公司知悉後來函表示「請確定所有生產十四萬支所需的用碼量是否已足夠，避免本公司成本繼續增加」，足見其負擔布料費用。上訴人恆倫公司接獲來函，為免兩造爭執，故自行負擔不足部分費用，上訴人宗紀公司因而來函表示感謝。其後上訴人宗紀公司於八十九年三月七日來函確認應付款，未主張扣除布料費用。上訴人宗紀公司提出同年四月四日函文，記載「請速於八十九年四月七日前將本公司提供委託代工之布料，依製作圖樣，實際計算碼數，所有應剩餘部分，應歸還本公司。爾後，本公司當然將應付部分﹝代工部分﹞給付貴公司。否則，對本公司財產嚴重的侵占行為將依法解決辦理。」，顯係認為其自行提供布料予上訴人恆倫公司代工。至買賣條件之議定涉及多種因素，上訴人宗紀公司不得以其與美麗華玩具股份有限公司（以下簡稱美麗華公司）、白適可有限公司（以下簡稱白適可公司）之買賣條件，證明兩造間之約定。況上訴人宗紀公司係無法使上訴人恆倫公司繼續出貨，始轉而向該二公司訂貨，蓋上訴人宗紀公司與中國信託商業銀行之訂購合約書記載「訂購數量欄」、「追加數量」欄及「原訂購金額．．加追加數量」，上訴人宗紀公司於八十九年二月二十二日傳真表示：「中國信託決定於03/01/2000再訂購七萬支，但要求一定要於三月底交貨，如果無法完成則將訂購」，可見中國信託商業銀行於同年三月一日始決定追加訂購七萬隻後始出具訂購合約書，豈可能在同年初下訂單給美麗華、白適可公司。且該二公司之契約格式、內容幾乎完全相同，與上訴人宗紀公司擬定之草約截然不同。另上訴人宗紀公司於系爭契約原要求關於以OPP袋包裝，迄八十九年二月二十二日傳真要求改為霧面加印刷（俗稱PE袋），然觀白適可、美麗華、瑋華公司之契約均約定PE袋，顯見白適可、美麗華公司之合約日期早填。上訴人宗紀公司所提出該二公司之證明書，依交易常態，渠等以契約為據，毋需向第三人表示約定內容，且證明書記載日期當時，上訴人恆倫公司尚未起訴，該二公司為何出具證明書，故否認其真正。
５、台灣台北地方法院檢察署實施搜索扣押，乃行使公權力，上訴人宗紀公司不得請求賠償倉庫費用。
６、上訴人恆倫公司於八十九年三月九日傳真函乃因上訴人宗紀公司動輒變更已合意的交易條件。且上訴人恆倫公司已出貨五批，惟向上訴人宗紀公司請款，其藉詞未依約於中國大陸生產完成時給付百分之十五價金，及於貨物交付同時給付以支票給付百分之五十五價金，反而要求盡快出貨，上訴人恆倫公司誤信其誠意而陸續出貨。上訴人宗紀公司更在同年三月七日傳真自認應付一百二十餘萬，騙取上訴人恆倫公司於翌日再出兩批貨。故上訴人恆倫公司行使同時履行抗辯權，於上訴人宗紀公司支付價金前拒絕出貨，並非終止契約。上訴人宗紀公司接獲函件，於同年三月十四日與上訴人恆倫公司之負責人在台北縣○里鄉○○路○段○○○號之二倉庫協商，約定上訴人恆倫公司於翌日交貨二批共二萬八千八百隻，上訴人宗紀公司則應結清貨款。上訴人恆倫公司依約交付，上訴人宗紀公司卻再次拒絕付款。
７、上訴人恆倫公司於八十八年十一、二月間因台北市立動物園引進企鵝而設計、製作系爭企鵝，上訴人宗紀公司林葦洲自八十八年十二月起與上訴人恆倫公司接洽，由上訴人恆倫公司提供產品目錄所示樣品予其交由中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中信商銀）選擇，本來母企鵝的蝴蝶結很大，林葦洲要求改小，能豎立，項鍊由九顆改為七顆，於八十九年一月十日左右確定樣式並訂購。上訴人宗紀公司曾要求上訴人恆倫公司不得轉售同型企鵝，故上訴人恆倫公司未有其餘出售紀錄。上訴人宗紀公司草擬合約書及來函均記載向上訴人恆倫公司訂購，上訴人恆倫公司控告其負責人詐欺，其負責人於偵查時亦自認買賣關係，故兩造主觀均認為成立買賣契約。
８、依民法第三百四十五條第二項、第一百五十三條規定，兩造間確有買賣契約之合意。至兩造雖有意願簽署契約書，但上訴人宗紀公司提出之草稿對上訴人恆倫公司不利且嚴苛，其又堅決不願修改，兩造因而未簽成。
９、上訴人與中信商銀簽訂之訂購合約書第一條記載訂購數量公企鵝十一萬隻、母企鵝三萬隻，並明定各批交貨時間、數量，足見兩造當初對於數量之約定非為「預訂」，而係「確定」，且約定交貨時間、數量，上訴人宗紀公司始以十四萬隻總價金的三成支付定金及提供十四萬隻之布料。
、上訴人恆倫公司進口企鵝時通知上訴人宗紀公司，上訴人宗紀公司指示直接送其買主，兩造未約定在進口前後要驗貨。
(二)玩偶黃獅（以下稱系爭黃獅）部分：
１、上訴人宗紀公司於八十八年底陸續向上訴人恆倫公司訂購黃獅二千九百五十隻，單價一百五十五元，成立買賣契約。上訴人恆倫公司已於八十九年一月十七日進口，因上訴人宗紀公司倉庫問題而等候其指示送貨，同年月二十五日上訴人宗紀公司指示，上訴人恆倫公司因而於同年月二十六日交貨一千隻左右予上訴人宗紀公司之買主喬治亞人壽公司，再於同年二月二十三日交付其餘予上訴人宗紀公司。然上訴人宗紀公司僅於訂約時支付定金十四萬元，餘款均未給付。為此依買賣契約請求上訴人宗紀公司給付三十四萬八千二百五十元，及依民法第二百三十三條加計利息。
２、否認布標有瑕疵及上訴人宗紀公司曾請求減少價金。上訴人宗紀公司曾抱怨布標上有上訴人恆倫公司進口字樣，上訴人恆倫公司表示是依照規定標示進口商，之後上訴人宗紀公司與吳見仁協商以貼貼紙修正。至上訴人恆倫公司於八十九年二月二十三日傳真函記載「除經您我協議應補貼款項部分暫保留」，非承認布標瑕疵，而係兩造對布標是否有瑕疵有爭執，上訴人恆倫公司為求早日請款，遂願「補貼」製作布標的費用二千七百元（此部分應自系爭價金中扣除）。再查，上訴人宗紀公司於同年七月十七日發律師函，附表主張「布標製作費用3000×2＝6000元，額外運送費用7000元」，與其提出之單據不符，恐係臨訟製作。且布標重新拆縫，每隻五十元，將近買賣價格三分之一，其所提出之運費單據形式上亦無從判斷與本件有關，價格也過高。
３、否認遲延交貨。
４、上開律師函附表抗辯未開立發票，非不負擔營業稅。且依一般商業習慣，出賣人在毛單價上直接加計營業稅請款，與是否開立發票無關。況上訴人恆倫公司於八十九年一月間已依上訴人宗紀公司指示，開立以辰紀商行為買受人之統一發票，惟上訴人宗紀公司退回。
５、民法第二百三十五條第一項規定乃判斷債權人是否受領遲延的要件之一，倘債權人受領之後，即無給付遲延問題，縱債權人片面認為給付內容與約定不符，乃不完全給付或瑕疵擔保的問題。
(三)玩偶無尾熊（以下稱系爭無尾熊）部分：
１、上訴人宗紀公司於八十九年一月二十七日向上訴人恆倫公司訂購玩偶無尾熊一千二百六十隻，單價三十八元，成立買賣契約。上訴人恆倫公司已於八十九年一月二十九日交貨，貨款五萬零四百元，上訴人宗紀公司均未付款。為此依買賣契約請求上訴人宗紀公司給付五萬零四百元，及依民法第二百三十三條加計利息。
２、營業稅部分，主張如前項第４點。
３、上訴人宗紀公司急著要贈品而至上訴人恆倫公司之倉庫找尋，看中系爭無尾熊成品即訂貨，並要求後日（八十九年一月二十九日）送貨，故兩造為現貨買賣，上訴人不會幫其製作布標，事實上於二日內也不可能製作、縫製布標。故否認瑕疵、上訴人宗紀公司以電話解約，及收受上訴人宗紀公司於八十九年四月四日傳真函件。
(四)上訴人宗紀公司於八十九年一月二十七日委任上訴人恆倫公司辦理空運二十一箱物件事務，上訴人恆倫公司代墊費用二萬六千三百七十一元，爰依民法第五百四十六條第一項規定請求返還該必要費用。
三、證據：
(一)援用於原審提出之傳真函、存證信函、上訴人宗紀公司變更登記表、戶籍謄本、名陽法律事務所函、合約書、進口報單、統一發票、紙版圖、絨毛色樣分布圖、產品目錄、財團法人台灣玩具研發中心型式試驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一三七二七號不起訴處分書、訂購確認單等影本。
(二)於本院提出兩造之變更登記表、掛號郵件收件回執、統一發票、訂購確認單、傳真函、草約、進口報單等影本。並聲明證人辜仲諒、吳見仁、蔡進發，及聲請向中信商銀查詢訂購過程、調閱台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第六五八號卷宗。
乙、上訴人宗紀公司方面：
一、聲明：
(一)駁回上訴人恆倫公司之上訴。
(二)原判決不利於上訴人宗紀公司部分廢棄。
(三)右廢棄部分，上訴人恆倫公司於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
(四)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)黃獅部分：
１、上訴人宗紀公司之買主喬治亞人壽公司訂製布偶之目的為配合活動發放，達宣傳廣告目的，故指定布標之內容及格式，經吳見仁於八十八年十二月十七日製作樣本傳真給上訴人宗紀公司確認。然上訴人恆倫公司交付之黃獅，布標上ING字樣未與獅子圖在同一直線上，「彰銀喬治亞投信」之「亞」字亦有錯誤，致喬治亞人壽公司拒絕接受，上訴人宗紀公司即通知上訴人恆倫公司，上訴人恆倫公司同意由上訴人宗紀公司找工廠重作及裁縫，費用與貨款抵銷。此由上訴人宗紀公司於八十九年二月二十二日傳真上訴人恆倫公司之函文記載：「有關喬治亞布標待修改之事，今日已獲得該公司所指定之製造商通知，將於八十九年二月二十五日完成，本公司將於本週末趕工完成修改後」字樣，上訴人恆倫公司於次日回函記載：「喬治亞回話黃獅三０００PCS已全部交畢，除經您我協議應補貼款項部份暫保留，沒問題的部份，本公司會計部會準時請款，最感謝您對布標改正的努力。」可證。況布標錯誤屬瑕疵，依民法第三百五十九條第一項規定，上訴人宗紀公司得主張減少價金。核計應抵銷或扣除價金十六萬零八百五十五元（計算方法：重製費用五千三百五十五元，包括布標二千七百元，及拆掉原包裝袋而撕毀原標示安全玩具之貼紙，需重新標示之費用二千四百元；裁縫、包裝費用每隻五十元，二千九百五十隻共十四萬七千五百元，喬治亞公司來回運送費用八千元）。至上訴人恆倫公司認為補正費用過高，係因台灣人工較大陸昂貴。
２、採購確認單記載兩造約定「交貨期：八十九年一月十九日」、「超過交貨期七日者，本公司得解除契約，廠商並應賠償貨款兩倍之違約金」。而所謂交貨，依民法第二百三十五條第一項前段規定，必須交付無瑕疵貨物始得謂為給付。上訴人恆倫公司第一批交付約一千隻有布標瑕疵，喬治亞公司於全部布標修改前，拒絕受領第二批黃獅，兩造迄八十九年二月二十三日仍在聯繫處理瑕疵，上訴人宗紀公司於當日將修正布標之黃獅送交喬治亞公司，可證其遲延給付。上訴人宗紀公司得請求其賠償按貨款二倍計算之違約金九十三萬元（3000×155×2），並與系爭貨款抵銷。至證人吳見仁雖證稱上訴人宗紀公司未準備好倉庫，始未通知交貨地點，與上訴人宗紀公司指示直接交付喬治亞人壽公司互有矛盾。
３、按營業稅法第二條第一項規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，故上訴人恆倫公司應負擔營業稅。至上訴人宗紀公司於八十九年七月十七日委由名陽法律事務所寄發信函，未記載上訴人願負擔營業稅，附表「黃獅子絨毛玩具部分」更未將營業稅列入。另記載發票未開立，是指未在發票內開立營業稅。（九十一年五月二十三日準備程序，改稱營業稅外加）
４、辰紀、宗紀商行均為上訴人宗紀公司之負責人夫妻經營。
(二)無尾熊部分：
１、上訴人恆倫公司於八十九年一月十九日交貨，未依約於布標及吊牌標明上訴人宗紀公司之買主瑋琳實業有限公司（以下簡稱瑋琳公司）經營之布咕鳥親子堡之名稱、地址、電話，而標示其他公司之資料，使該公司藉無尾熊達宣傳廣告之目的無法實現，對該公司完全無用，僅收受一百五十隻，其餘全部退貨，上訴人宗紀公司依民法第三百五十九條、最高法院八十六年度台上字第一三０三號、第二四０七號判例意旨，於八十九年二月份電話通知上訴人恆倫公司解除契約，再於同年四月四日傳真通知上訴人恆倫公司取回，其置之不理，堪認拒絕補正，上訴人宗紀公司爰以九十年四月二十三日答辯狀之送達，為解除契約之意思表示。故上訴人宗紀公司僅須支付貨款五千七百元（150×38）。
２、營業稅由上訴人恆倫公司負擔，由兩造於訂購確認單備註欄業載明「以上價格均已含稅」可證。至上開名陽法律事務所信函記載發票未開立，指未收到發票。
(三)企鵝部分：
１、中信商銀舉辦開卡贈送企鵝活動，上訴人宗紀公司承接中信商銀之訂單後，委託上訴人恆倫公司及美麗華、白適可等公司加工，約定布料由加工廠自行訂購及吸收。然上訴人恆倫公司為節省成本，聲稱與布料商不熟，要求上訴人宗紀公司代為訂購，上訴人宗紀公司遂向福美紡織公司（以下稱福美公司）訂購二０三九二‧三碼布，墊付價金二百零九萬四千八百五十三元後交付上訴人恆倫公司。此由上訴人恆倫公司於台北光復郵局第三九六號存證信函記載「（四）就男女企鵝訂單貴公司自備布料部份：本公司於接受訂單之前已通知預估布料使用量共二００一七碼（不含製造過程損耗量），貴公司實交本公司二０二五三‧二碼，另加上標準損耗量，貴公司所交之布料尚有不足，為表誠信原則，不足部份已由本公司自行補貼，故無剩餘布料可返還貴公司」。及美麗華公司要價公企鵝四十二．八五七一元，母企鵝三十八．０九五二元，白適可公司要價公企鵝四十四元，母企鵝三十九元（以上均含面料、填充棉、輔料、加工費、大陸內陸運費、海運費、報關費、關稅、台灣運費），較上訴人恆倫公司之價格低可證。況上開布料費用占總一半，基於常理判斷，上訴人宗紀公司不可能與上訴人恆倫公司約定條件如此差之交易。再查，上訴人宗紀公司擬定之草約未記載布料由上訴人宗紀公司提供，僅記載上訴人恆倫公司必須負責檢驗所有由上訴人宗紀公司向福美公司訂購的布料，故不得解釋為兩造約定由上訴人宗紀公司負擔布料款。另上訴人宗紀公司八十九年二月十九日傳真函記載「避免本公司成本繼續增加」字樣，純係考慮上訴人宗紀公司代訂布料及代墊費用，數額高達上百萬元，影響資金調度與運用，上訴人估算需用碼量錯誤，勢必轉嫁至上訴人宗紀公司。此外上訴人宗紀公司雖於同年三月七日計算第一至三批貨物之應付款一百二十四萬四千二百十八元，然上訴人已付定金超 過該數額，無需於該次會算主張代訂布料之支出，與商場經驗法則相符。
２、兩造純係民事紛爭，上訴人恆倫公司竟無端對上訴人宗紀公司之員工林葦洲、葉嘉倩提起刑事詐欺、侵害著作權告訴，並搜索扣押中信商銀庫存之企鵝，致中信商銀不願收受貨品，上訴人宗紀公司無法出貨，因而支出倉儲費用十六萬五千九百元，依民法第一百八十四條第一項後段，應由上訴人恆倫公司賠償，並與系爭貨款抵銷。
３、營業稅由上訴人恆倫公司負擔。
４、上訴人恆倫公司始終不肯確認交貨日期，並有多次遲延交貨紀錄。此有上訴人恆倫公司傳真表示：「為配合大陸關貿法令及運輸之變動因素，如有無法歸責於生產廠商之責任者，延誤交期將由買賣雙方配合解決」、「很明白林MR作業之辛苦，但是此CASE未定案，實在很難評估正確交期（所有承諾都是要負責任的）．．
至於運輸報關方式，則非我方可掌控」、「所以貴公司之排呈，二月二十五日及三月十五日恐無法達成」可證。上訴人宗紀公司對中信商銀負有如期給付之義務，自無法接受。
５、系爭產品有瑕疵，上訴人宗紀公司要求修正，上訴人恆倫公司未能全面配合。此有上訴人宗紀公司傳真表示：「中國信託於０二／二一╱二０００來本公司針對第一批量產貨做抽驗，要求立即改善的問題如下⑴公企鵝的扣子不明顯。⑵公企鵝的領結位置未車縫正。⑶公母企鵝的嘴巴未車縫正。⑷母企鵝的項鍊變成Ｖ字型，而非圓弧型。⑸外包裝袋希望更換為霧面加印刷」。上訴人恆倫公司函覆：「ａ公企鵝的肚前黑豆扣兩個，安裝方式為套片固定式，會不明顯，乃因毛長所致，無法以技術方式改進。ｂ公企鵝領結位置車縫不正，已改善中。ｃ公母企鵝的嘴巴未車縫正：因產品屬軟性商品，經檢驗分析發現大部份因為包裝莊箱後因運輸過程之摔撞擠壓所致，經用手稍微揉捏後皆能改善。ｄ母企鵝項鍊成Ｖ字型之改善：因項鍊本身質輕，當正中固定於身體一點後，會成Ｖ字型，只要在項鍊固定點兩邊用手指向下撐一下，因線有彈性，即可改善成為Ｕ字型。ｅ外包裝PP塑膠袋要改成霧狀單色印刷：請提供印刷稿，我們再幫您估價（追加成本無可避免）」即明。
６、上訴人恆倫公司於八十九年三月九日發函上訴人宗紀公司，稱將停止與上訴人宗紀公司之交易，而為終止契約之要約。上訴人宗紀公司於同年三月十六日、二十日委託福美公司向上訴人恆倫公司取回剩餘布料，而承諾上開要約，系爭契約已合意終止。至上訴人宗紀公司於同年三月二十一日傳真函記載主旨「RE：回應03∕21∕2000傳真」，乃回應上訴人恆倫公司之前傳真：「3/22可以提供數量．．
請告知送貨地點，請於3/22九點半前通知本公司，如貴公司無書面通知，視同放棄此次之交貨。．．此3/22交企鵝應收貨款．．請3/22以現金匯入本公司帳戶．
．如於3/22未接獲貴公司書面通知及匯款，視同放棄交貨」，即就交貨之要約附上訴人宗紀公司通知交貨地點及先行匯款之停止條件，否則視同放棄交貨，上訴人宗紀乃表示同意放棄交貨，終止契約之意思表示，與受領遲延無涉。至上訴人於同年三月十四日收受一批企鵝，係基於兩造終止契約前已合意之契約，蓋上訴人恆倫公司在大陸地區生產製造，加上裝櫃及海運之時間，不可能在同年三月九日終止契約後五日內交貨，上訴人宗紀公司因兩造在終止契約前已意定，上訴人恆倫公司亦已裝櫃上船，基於誠信原則，無拒絕受領理由。
７、按民法第二百三十四條規定所謂已提出之給付，指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言，最高法院四十八年台上字第二七一號著有判例。查兩造約定交貨前先踐行驗貨程序，及先交貨，後付款。此有上訴人恆倫公司之信函記載：「依據事前林葦洲先生與本公司葉先生之協議，當每批貨生產進入驗貨階段，通知貴公司至工廠驗貨OK，隨即收取15%貨款，餘款貨交台灣OK後，交貨日起算七日內收取55%餘款」可證。上訴人恆倫公司逕以存證信函通知交貨及支付貨款，所提出之給付不符債務本旨，不生提出之效力，故上訴人宗紀公司無受領遲延情形。（九十一年五月二十三日準備程序，改稱上訴人宗紀公司指示上訴人恆倫公司送貨地點，由上訴人恆倫公司直接送給業主，由業主驗貨）
８、上訴人恆倫公司未證明倉庫費用。
９、不爭執上訴人恆倫公司代墊空運費用二萬六千三百七十一元。
、兩造約定十四萬隻概數，嗣就交付期間、違約罰款等事項未達成合意，遲遲未能簽訂書面契約，系爭企鵝之契約關係應按兩造於各批所議定之條件（包括驗貨、交貨、數量、金額及付款時間）分別成立。則上訴人恆倫公司未交貨部分，因兩造未達成契約合意，上訴人宗紀公司自無需收受貨物及給付貨款。
、上訴人宗紀公司與中信商銀預定交貨數量二十萬零七千隻。委由白適可公司製作三萬七千隻，美麗華公司製作三萬隻。兩造終止契約後，上訴人宗紀公司將其未交付部分委由瑋華有限公司（以下簡稱瑋華公司）製作。
、兩造間只成立預約，嗣後就交貨日期未達成合意，本約不成立。
(四)系爭契約屬承攬契約，非買賣契約。尤其企鵝部分乃上訴人宗紀公司據市面上企鵝玩偶，擬加改作，攜帶各種配件飾品至中信商銀，與其承辦人員蔡進發當場研究造型，穿戴各種配件、飾品、衣物，目視比對後決定，其襄理阮麗璇亦表同意，蔡進發拍照交給上訴人宗紀公司按定案造型交貨，上訴人宗紀公司再交由上訴人恆倫公司製造並提供布料，與買賣之屬性不同。至上訴人恆倫公司提出之紙版圖、色樣分佈圖乃其接受委託後製作，其提出之安全玩具試驗報告時間亦在接受承攬以後，所提供之產品目錄則與其之前交予上訴人宗紀公司之目錄不同。
三、證據：
(一)援用於原審提出之傳真函、統一發票、免用發票收據、台北縣裝卸業職業工會工資正式收據、採購確認單、證明單、國外匯款申請書、支票存根、請款單、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一三七二七號不起訴處分書、通知書、瑋琳公司函、目錄、訂購合約書等影本、照片。並聲明證人蔡進發、阮麗璇。
(二)於本院提出律師函、傳真函、統一發票、通知書、訂購合約書、訂購確認單、出貨單、中信商銀函、送貨單、布標等影本、宏永貨櫃行送貨通知書。並聲明證人楊耿維。
理 由
甲、無尾熊部分：
一、按民法第三百四十五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」。本件上訴人恆倫公司主張：上訴人宗紀公司於八十九年一月二十七日向伊訂購無尾熊一千二百六十隻，單價三十八元，兩造間成立買賣契約，伊已於同年月二十九日交貨，但上訴人宗紀公司未付價金，經伊於同年一月間依上訴人宗紀公司指示，開立以辰紀商行為買受人之統一發票，惟遭上訴人宗紀公司退回，伊於同年三月十四日傳真請款，及於同年月三十日以存證信函請款，翌日到達上訴人宗紀公司，惟上訴人宗紀公司迄未支付等語，業據上訴人恆倫公司提出台北光武郵局第三九六號存證信函、兩造之變更登記表、統一發票、訂購確認單為證（原審卷十三、三十一、五十七、一一三、一七七頁、本院卷第四十六至四十八頁），且合於上開規定要件，堪信為真正。
二、上訴人恆倫公司主張系爭買賣總價五萬零四百元，含營業稅二千五百二十元。上訴人宗紀公司雖抗辯單價三十八元已含營業稅。然查，上開訂購確認單記載單價四十元，備註欄第一項記載「以上價格均已含稅」，與單價三十八元附加百分之五營業稅後之價額相符，上訴人宗紀公司之抗辯顯與兩造之約定不符，不足憑採。
三、上訴人宗紀公司另抗辯：上訴人恆倫公司未依約於布標及吊牌標明伊之買主瑋琳公司經營之布咕鳥親子堡之名稱、地址、電話，而標示其他公司之資料，瑋琳公司僅收受一百五十隻，其餘退貨，經伊依民法第三百五十九條規定，於八十九年二月份電話通知上訴人恆倫公司解除契約，再於同年四月四日傳真通知上訴人恆倫公司取回退貨，其置之不理，伊再以九十年四月二十三日答辯狀之送達，為解除契約之意思表示，故伊只須支付貨款五千七百元云云。上訴人恆倫公司則否認兩造約定製作特定布標、吊牌，及上訴人宗紀公司以電話及傳真表示解除契約。查：上訴人宗紀公司提出所謂布咕鳥親子堡於八十九年二月十五日之退貨函（原審卷第一二一），上訴人恆倫公司否認為真正，上訴人宗紀公司亦未證明該私文書為真正，應不足憑採。再上訴人恆倫公司僱用，負責承辦本件買賣業務之證人吳見仁證稱：「林葦洲（即採購確認單上記載之採購負責人）來我們公司，說他有親戚開店需要贈品，問我有無庫存可以馬上給他，我提供無尾熊成品，並表示庫存如果一次全部購買，就有優惠的價格，分批就沒有辦法，他拿走樣品，後來打電話說要訂購，叫我確實清點數量，我要求他開出訂單，公司收到訂單，照約定時間送貨。是現貨買賣，所以沒有約定改布標」（本院卷第二０八頁）。且前開訂購確認單未記載貨品須有特定布標及吊牌。況上訴人宗紀公司於同年一月二十七日下訂單，約定上訴人恆倫公司於同年月二十九日交貨，上訴人恆倫公司豈可能於一、二日內按上訴人宗紀公司指示製作布標及吊牌，上訴人宗紀公司之抗辯顯違背常理。故上訴人宗紀公司抗辯上訴人恆倫公司交付之無尾熊有瑕疵，顯屬無稽，其進而抗辯解除契約，應有未合，不生解除之效力。
四、綜上，上訴人恆倫公司依買賣契約請求上訴人宗紀公司給付價金五萬零四百元，為有理由。再上開採購確認單備註欄第三項記載「付款方式：貨到十四天期票」，上訴人宗紀公司自八十九年二月十三日起負遲延責任，故上訴人恆倫公司依民法第二百三十三條第一項規定，請求賠償自九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，亦有理由，均應准許。
乙、空運費用部分：上訴人恆倫公司主張：上訴人宗紀公司於八十九年一月二十七日委任伊處理空運二十一箱物件事務，經伊代墊必要費用二萬六千三百七十一元等語，為上訴人宗紀公司所不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段規定，視同自認，堪信上開主張為真正。則上訴人恆倫公司依民法第五百四十六條第一項規定，請求上訴人宗紀公司返還該費用，加計自九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
丙、黃獅部分：
一、上訴人恆倫公司主張：上訴人宗紀公司向伊訂購黃獅二千九百五十隻，單價一百五十五元，兩造成立買賣契約，上訴人宗紀公司支付定金十四萬元，伊於八十九年一月二十六日依上訴人宗紀公司之指示，交付一千隻左右予其買主喬治亞人壽公司，再於同年二月二十三日交付其餘予上訴人宗紀公司，然上訴人宗紀公司未支付其餘價金，伊於同年三月十四日傳真請款，及於同年月三十日以存證信函請款，翌日到達上訴人宗紀公司，惟上訴人宗紀公司迄未支付等語，業據上訴人恆倫公司提出台北光武郵局第三九六號存證信函（原審卷第十三、）為證，核與上訴人宗紀公司提出之採購確認單相符（原審卷第四十八頁），且合於民法第三百四十五條規定要件，堪信為真正。
二、上訴人恆倫公司主張：上開單價應外加營業稅。上訴人宗紀公司雖抗辯其不負擔營業稅。然查，上開訂購確認單記載單價一百五十五元，備註欄第一項記載「以上價格均未含稅」。且按加值型及非加值型營業稅法（本件買賣契約成立當時為營業稅法）第十四條第一項規定：「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。」，第二項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」。故上訴人恆倫公司雖為營業稅之納稅義務人，但依法可向上訴人宗紀公司收取營業稅額後申報繳納。上訴人宗紀公司於九十一年五月二十三日本院準備程序亦自認營業稅外加。應認上訴人恆倫公司之主張為真正。
三、上訴人宗紀公司抗辯：喬治亞人壽公司指定布標之內容及格式，經吳見仁於八十八年十二月十七日製作樣本傳真給上訴人宗紀公司確認，然上訴人恆倫公司交付之黃獅布標與樣本不符，上訴人恆倫公司同意由伊委託廠商重製，所需費用與價金抵銷云云。上訴人恆倫公司則否認布標有瑕疵及上訴人宗紀公司曾請求減少價金。查：
(一)上開採購確認單記載「布標：文字由本公司於（八十八年）十二月十日前提供」。上訴人宗紀公司抗辯上訴人恆倫公司之承辦人員吳見仁於八十八年十二月十七日製作布標樣本傳真給上訴人宗紀公司確認乙節，亦經其提出傳真函為憑（本院卷第三０九頁）。且與證人吳見仁證稱：「（有無約定布標要記載什麼？）記得是人壽公司定的，布標上有該公司的商標」相符。堪信兩造約定上訴人恆倫公司應給付如樣本所示之布標。
(二)上訴人宗紀公司抗辯：上訴人恆倫公司交付之黃獅，布標上ING字樣未與獅子圖在同一直線上，「彰銀喬治亞投信」之「亞」字亦有錯誤等語，並提出成品布標為憑（本院卷第三一０頁）。然查，成品布標固有ING字樣與獅子圖不在同一直線上之情形，而可認為與樣本稍有不同，但該差異甚微，不致減損彰顯喬治亞人壽公司商標之效果，依民法第三百五十四條第一項但書規定，應認為該差異之程度無關重要，不得視為瑕疵。再「彰銀喬治亞投信」之「亞」字與上開上訴人宗紀公司樣本相符，難謂有瑕疵。故上訴人恆倫公司依法無庸負物之瑕疵擔保責任。
(三)上訴人宗紀公司於八十九年二月二十二日傳真表示：「有關喬治亞布標待修改之事，今日已獲得該公司所指定的製造商通知，將於02/25/2000完成，本公司將於本週末趕工完成修改後，於03/01/2000送到客戶手上，建議該貨款於03/15/2000結清」。上訴人恆倫公司於八十九年二月二十三日傳真回覆：「喬治亞回話黃獅3000PCS已全部交畢，除經您我協議應補貼款項部分暫保留，沒問題的部分，本公司會計部會準時請款，最感謝您對布標改正的努力」，有上訴人宗紀公司提出之傳真函可稽（原審卷第四十二、四十四頁）。另證人吳見仁證稱：「第一批貨送給人壽保險公司．．送去大約隔了一、二天，接到上訴人宗紀公司通知，說我們布標與其與人壽公司間約定不同，進口時布標上已經印有人壽公司獅子的商標，我們一開始是依照被上訴人的要求做布標，我認為沒有問題，但為了不得罪客戶，跟上訴人宗紀公司協調，上訴人宗紀公司要求做貼紙改進，說成本只要幾千元，我呈報老闆，公司同意。然後第二批貨，接受被上訴人通知，也交貨了。但與上訴人宗紀公司協議全部的貨製作貼紙，由上訴人宗紀公司負責，費用由上訴人恆倫公司負擔。」（本院卷第二０六頁）。可見上訴人宗紀公司依法雖無物之瑕疵擔保請求權，但兩造成立和解契約，上訴人恆倫公司同意補貼製作貼紙之費用。
(四)上訴人宗紀公司抗辯因重製布標，支出安全玩具標示之貼紙（非上開改進布標用之貼紙）、布標之重製費用各二千四百元及二千七百元，裁縫、包裝費用每隻五十元，二千九百五十隻共十四萬七千五百元，及喬治亞公司來回運送費用八千元，合計十六萬零八百五十五元等語，業據其提出統一發票、免用發票收據、台北縣裝卸業職業工會工資正式收據為證（原審卷第四十五至四十七頁）。核與證人楊耿維證稱：「辰紀商行林葦洲於八十九年三月間委託修改給喬治亞公司的玩具標示，由辰紀商行製作新布標給我修改，數量二千九百五十多個，單價五十元，整箱送來，我拆掉塑膠袋、舊布標，車縫新布標，包入塑膠袋後裝箱，由他們載回去，我向辰紀商行請款，領得現金。」相符（本院卷第一五九至一六一頁）。惟除上訴人恆倫公司自認布標重製費用二千七百元為其同意補貼之費用，上訴人宗紀公司抗辯與系爭價金抵銷為有理由外，其餘費用均非上訴人恆倫公司同意補貼，上訴人宗紀公司不得為抵銷抗辯，亦無權依民法第三百五十九條第一項規定請求減少價金，故其抗辯無庸支付該部分價金，為無理由。
四、上訴人宗紀公司抗辯：兩造約定八十九年一月十九日交貨，超過交貨期七日者，上訴人恆倫公司應賠償貨款兩倍之違約金，詎上訴人恆倫公司遲延交貨，所交貨物亦有上開瑕疵，應賠償違約金九十三萬元，並與系爭價金抵銷等語。上訴人恆倫公司則否認遲延給付。查：
(一)上開採購確認單之品名欄固記載「交貨期：八十九年一月十九日前」，惟備註欄第四項記載「交貨期：天災或其他不可抗拒之因素外，務必於八十九年一月二十日前交貨到本公司指定地（大台北地區單一地點）」，第五項記載「交貨延期：超過交貨期七日者．．廠商並應賠償貨款兩倍之違約金」。揆諸常情，備註通常為當事人就特定交易之特別約定，優先於一般條款而為適用，故兩造間有關交貨期限之約定，應優先適用備註欄之相關約定。
(二)上訴人恆倫公司主張：伊於八十九年一月十七日進口黃獅，因上訴人宗紀公司之倉庫問題，而等候其指示送貨，同年月二十五日上訴人宗紀公司始指示直接交付一千隻左右予喬治亞人壽公司，再於同年二月二十三日指示交付其餘黃獅予上訴人宗紀公司等語，業據上訴人恆倫公司提出進口報單為證（本院卷第二一九頁）。核與證人吳見仁證稱：「八十九年一月十七日是船進港後，我們提出進口報單的日期，有時當天就可提貨，有時會拖到二天後」、「我拿到進口提單立即通知上訴人宗紀公司指定送貨地點，其說他的倉庫還沒有準備好．．等他電話通知我送貨，我們是一批送貨，但他要我們分二批送貨，過交貨期蠻久後，才通知交第一批貨，送給喬治亞公司．．第二批貨，接受上訴人宗紀通知，也交貨了。」相符（本院卷第二０六、二十七頁）。上訴人宗紀公司復未舉證證明於同年一月二十日前曾指示直接交付喬治亞人壽公司。可見上訴人恆倫公司遲延交付第一批貨，乃因上訴人宗紀公司遲延指定交貨地點所致，無可歸責於上訴人恆倫公司，其應不負遲延給付責任。
(三)上訴人恆倫公司提出之黃獅無物之瑕疵，經本院認定在案。再上訴人宗紀公司雖俟重製布標後，才能通知上訴人恆倫公司交貨第二批黃獅，然因上訴人恆倫公司依法本無重製布標之義務，其同意補貼重製費用係為終止爭執而讓步之行為，難謂上訴人宗紀公司遲延指定交貨地點，可歸責於上訴人恆倫公司，其亦無庸負遲延給付責任。
五、綜上，上訴人恆倫公司依買賣契約，得請求上訴人宗紀公司給付價金三十三萬七千四百一十三元（155×2950×1.00-000000-0000）（元以下四捨五入）。再上開採購確認單備註欄第二項記載「付款方式：訂單確認後先付百分之三十訂金，交貨後餘款於大陸驗貨完成後支付四十天期票」，上訴人宗紀公司至遲自八十九年四月四日起負遲延責任。故上訴人恆倫公司依買賣契約及民法第二百三十三條第一項規定，請求上訴人宗紀公司給付價金三十三萬七千四百一十三元，及自九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，不應准許。
丁、企鵝部分：
一、上訴人恆倫公司主張：上訴人宗紀公司向伊訂購公企鵝十一萬隻，單價四十七．三元，母企鵝三萬隻，單價四十二．六元，兩造約定由上訴人宗紀公司提供布料，伊負責代工，兩造間成立買賣契約等語。上訴人宗紀公司則以：伊墊款代購布料，交由上訴人恆倫公司加工，上訴人恆倫公司仍應返還墊款，且兩造間只成立預約，未成立買賣或承攬之本約等語，資為抗辯。查：
(一)根據兩造互不爭執之陳述，及上訴人恆倫公司提出名揚法律事務所劉陽明律師函、合約書、傳真函、訂購確認單；上訴人宗紀公司提出之訂購合約書、傳真函、發票、國外匯款申請書、匯出匯款申請書、支票存根聯（原審卷第四十二至四十
四、五十二至五十八、六十八至七十三、八十一、九十三至一０七、一三五、一
五八、一六一至一六二、一七０頁、本院卷第六十四、一九四至一九五頁），堪認定兩造之交易過程如後：
１、中信商銀舉辦開卡贈送企鵝活動，八十九年間上訴人宗紀公司以怡靈企業有限公司名義與中信商銀簽訂買賣契約。上訴人宗紀公司林葦洲於同年一月十八日傳真上訴人恆倫公司，記載「RE：企鵝交貨期分佈表．．請儘速以傳真方式告知上述事項，以便立即與中國信託協調」、「企鵝交期１、設定二０００年元月十八日確認訂單及所有商品細節，則交貨期如下（男女不拘）：二０００年三月十五日六萬隻、三月三十一日四萬隻、四月十日四萬隻。２、為配合大陸關貿法令及運輸之變動因素，如有無法歸責於生產廠商之責任者，延誤交期將由買方配合解決，如有提早交貨者，亦請配合台灣海關作業。」。同日再傳真表示：「感謝您傳真告知預定交貨期，經過與中國信託討論後，仍要求能在二月有部分貨可先交．．等待您的立即回應」、「另外五百隻部分（依過往經驗大陸─香港─台灣空運提關時間約七天），根據葉先生稍早表示可於一月二十日完成」。上訴人恆倫公司葉凱倫總經理於同日傳真回覆：「很明白林MR作業之辛苦，但是此CASE未定案，實在很難評估正確交期（所有承諾都是要負責任的），如果．．（今日）定案，以最急迫幸運的作業配合（此為專業的估算，而非承諾），在二月二十日左右在大陸廠可完成約一萬二千隻，至於運輸報關方式，則非我方可掌控」。
２、上訴人宗紀公司於八十九年一月十九日下單訂購公企鵝十一萬隻，單價四十七．三元、母企鵝三萬隻，單價四十二．六元，載明尺寸、顏色、布料、規格、款式、包裝、布標、吊卡等事項，並交付面額一百九十四萬元，發票日同年一月二十四日之支票予上訴人恆倫公司作為定金。
３、上訴人恆倫公司於同年二月二日傳真表示：「有關男女企鵝出貨排程及數量．．預估最佳排程為三月十五日六萬隻、三月三十一日四萬隻、四月十日四萬隻．．所以貴公司之排程二月二十五日及三月十五日恐無法達成」。
４、上訴人宗紀公司向福美公司訂購二０三九二‧三碼布，支付價金二百零九萬四千八百五十三元，並交付上訴人恆倫公司。上訴人宗紀公司於八十九年二月十九日傳真上訴人恆倫公司謂：「感謝貴公司葉董事長及全體同仁的鼎力相助，促使二月份的第一批貨能提前交貨」、「今日接獲福美紡織公司段小姐通知，貴公司於
02 /15/2000去函通知黑色m/m~m/m尚須303y．．根據貴公司吳經理表示，是當初計算總用碼量時所造成的疏忽．．請確定所有生產萬隻所需的用碼量是否已足夠，避免本公司成本繼續增加」。再於同年二月二十二日傳真表示：「貴公司向福美於02/15/2000所提出之黑色10M/M-13M/M追加訂購303Y一事，經吳見仁於02/21/2000告知該費用將由貴公司自行吸收，本公司在此表示感謝，本公司向福美訂購的價格為USD3.35/Y」、「中國信託於02/21/2000來本公司針對第一批量產貨做抽驗，要求立即改善的問題如下⑴公企鵝的扣子不明顯。⑵公企鵝的領結位置未車縫正。⑶公母企鵝的嘴巴未車縫正。⑷母企鵝的項鍊變成Ｖ字型，而非圓弧型。⑸外包裝袋希望更換為霧面加印刷」、「中國信託決定於03/01/2000再訂購七萬隻，但要求一定要於三月底交貨，如果無法完成則將取消訂購．．請於00000000前告知」。上訴人恆倫公司於同年二月二十三日傳真回覆：「追加303Y黑色10/13MM布料，對福美的ORDER由貴公司開立．．費用由恆倫支付」、「ａ公企鵝的肚前黑豆扣兩個，安裝方式為套片固定式，會不明顯，乃因毛長所致，無法以技術方式改進。ｂ公企鵝領結位置車縫不正，已改善中。ｃ公母企鵝的嘴巴未車縫正：因產品屬軟性商品，經檢驗分析發現大部份因為包裝莊箱後因運輸過程之摔撞擠壓所致，經用手稍微揉捏後皆能改善。ｄ母企鵝項鍊成Ｖ字型之改善：因項鍊本身質輕，當正中固定於身體一點後，會成Ｖ字型，只要在項鍊固定點兩邊用手指向下撐一下，因線有彈性，即可改善成為Ｕ字型。ｅ外包裝PP塑膠袋要改成霧狀單色印刷：請提供印刷稿，我們再幫您估價（追加成本無可避免）」、「如再追加，不論何時下單，下單日起算工作天（包括等物料）最快天」。
５、上訴人恆倫公司於八十九年一月二十七日交付公、母企鵝各二百四十九、二百四十八隻，同年二月二十二日交付公、母企鵝各九千、三千六百隻，同年三月一日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，同年三月八日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，再交付公、母企鵝各七千二百二十七、三千五百六十九隻，同年三月十四日交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，再交付公、母企鵝各一萬零八百、三千六百隻，合計交付公企鵝五萬九千六百七十六隻、母企鵝二萬一千八百十七隻。
６、上訴人宗紀先後於八十九年二、三月間提出三份合約書，要求上訴人恆倫公司簽署，其中一份記載「絨毛布料：由甲方（上訴人宗紀公司）向福美紡織股份有限公司購買，提供給乙方（上訴人恆倫公司）代工．．乙方並應依善良保管人之責任給予妥善保管」、「若乙方無法準時．．完成交貨，甲方有權立即終止合約．．乙方應將甲方．．提供之布料立即歸還甲方」，但上訴人恆倫公司未簽署。
７、上訴人宗紀公司於八十九年三月七日傳真上訴人恆倫公司，記載已交貨三批之應付帳款，未主張扣除布料款。再於同年三月九日傳真表示：「向貴公司訂購絨毛企鵝玩具至今，除了於03/06/2000，5:53pm接獲貴公司吳見仁先生通知第八批企鵝可驗貨外．．先前從未接獲第一批至第七批的驗貨通知．．一方面推托合約訂定，另一方面卻又急於收款的方式，更加提升本公司的風險」。上訴人恆倫公司於同年三月十四日向上訴人宗紀公司請款，未扣除布料款。上訴人宗紀公司於當日傳真回覆要求上訴人恆倫公司開立統一發票，亦未主張扣除布料款。迄委託名陽法律事務所劉陽明律師於同年七月十七日以（89）明律字第一四三號函通知上訴人恆倫公司結算貨款時，雖主張扣除布料款，但承認上訴人恆倫公司承攬企鵝加工。
(二)按民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」。查上訴人宗紀公司於八十九年一月十九日下訂單前，上訴人恆倫公司已明確告知預估交貨期為同年三月十五日前交付六萬隻、同年月三十一日前交付四萬隻、同年四月十日交付四萬隻。上訴人宗紀公司無異議而下單，記明單價、數量等必要事項，及尺寸、顏色、布料、規格、款式、包裝、布標、吊卡等非必要事項，並交付定金。且上訴人恆倫公司於同年三月三日傳真上訴人宗紀公司，載明：「依據事前林葦洲先生與本公司葉先生之協議，當每批貨生產進入驗貨階段，通知貴公司至工廠驗貨OK，隨即收取15%貨款，餘款貨交台灣OK後，交貨日起算七日內收取55%餘款，如貴公司因故未能前往工廠驗貨，則視同驗貨，完成依協議應付訖該批貨15%貨款」，有上訴人宗紀公司提出之傳真函可稽（原審卷第八十一頁），其對上開記載之實質真正亦不爭執。嗣後上訴人宗紀公司提供布料予上訴人恆倫公司依訂單內容加工及交付企鵝，兩造並就成品之檢驗、帳款之數額來回搓商。再上訴人宗紀公司於八十九年七月間承認委託上訴人恆倫公司加工。堪認兩造間就交貨期、貨款給付期及訂購確認單之內容互相表示意思一致，契約即為成立。至上訴人宗紀公司嗣後要求上訴人恆倫公司公司提早交貨及簽署書面契約，上訴人恆倫公司未承諾及簽署，不影響上開契約成立之事實，上訴人宗紀公司抗辯兩造間僅成立預約，應不足採。
(三)上訴人宗紀公司向福美公司購買布料及自付價金後，交付上訴人恆倫公司加工製成企鵝，其於訂購確認單、空白合約書未記載總價包含布料款，且於空白合約書記載上訴人恆倫公司為布料保管人，如契約提前終止，上訴人恆倫公司應返還剩餘布料，顯然上訴人宗紀公司以布料所有權人自居，而非為上訴人恆倫公司墊款購買布料。又上訴人恆倫公司如需自付布料款，上訴人宗紀公司之成本只限於兩造間約定之總價，不致隨布料數量而增減。然上訴人宗紀公司要求上訴人恆倫公司勿增加布料，以免增加其成本，可見布料款由上訴人宗紀負擔。另上訴人宗紀公司迄八十九年三月間與上訴人恆倫公司討論帳款時，未曾主張扣除布料款。故上訴人恆倫公司主張其負責加工，上訴人宗紀公司負責提供布料，應堪憑採。
(四)上訴人宗紀公司抗辯：伊於同時期向美麗華公司訂購公企鵝，單價四十二．八五七一元，母企鵝三十八．０九五二元，向白適可公司訂購公企鵝，單價四十四元，母企鵝三十九元，伊不可能與上訴人恆倫公司約定較高單價，且自行負擔布料款云云，並提出統一發票、證明單、訂購合約書（原審卷第四十九至五十一頁、本院卷第一二一至一二四頁）、宏永貨櫃行送達通知單為證。然上訴人恆倫公司否認同時期訂購及證明單為真正。經查，上訴人宗紀公司未舉證證明上開證明單之形式及實質真正，應不具證據力。再上開訂購合約書雖記載上訴人宗紀公司與美麗華公司於八十九年一月二日簽約，與白適可公司於同年月五日簽約。然查：上開中信商銀與怡靈企業有限公司間之買賣契約，記載訂購數量十四萬隻，追加數量六萬七千隻。兩造於同年一月十九日約定加工數量為十四萬隻，上訴人宗紀公司於上開同年二月二十二日之傳真函始提及中信商銀決定於同年三月一日再訂購七萬隻。證人中信商銀之員工阮麗璇證稱：「總務跟上訴人宗紀公司議價時預估數量十四萬隻，後來追加數量才下單」（本院卷第二一一頁）；蔡進發證稱：「八十八年底左右與林葦洲商談購買企鵝之事，廠商打樣提供樣品供我們挑選，由企劃部人員討論造型，上司確認，第一次口頭約定數量十四萬隻，如果銷售情況不錯再追加，後來約八十九年初有追加，合意後才訂書面契約」（本院卷第二三六至二四０頁）。證人阮麗璇於台灣台北地方法院檢察署八十九年度他字第一六五號八十九年六月十五日訊問程序，證稱：「原來議價時是以十四萬隻議價，是八十九年一月，後來追加部分是因審核合約發現需要追加數量，所以就將合約加上追加數量」、「（問：是否記得何時追加？）八十九年三、四月」，經本院調閱訊問筆錄查核在案（本院卷第二五七頁）。中信商銀亦具狀陳明於同年一月十七日採購簽呈核准後，向怡靈企業有限公司訂購十四萬隻，於同年三月二十九日前追加訂購三萬隻，同年四月十日後再追加訂購三萬七千隻，同年四月間始簽訂書面契約（本院卷第二六八頁）。可見中信商銀先訂購十四萬隻，上訴人宗紀公司轉而向上訴人恆倫公司下單，迄八十九年三、四月間中信商銀始追加訂購六萬七千隻，並與怡靈企業有限公司就全部訂單補訂書面契約。此與上開訂購合約書記載上訴人宗紀公司向美麗華公司訂購公企鵝二萬隻、母企鵝一萬隻，向白適可公司訂購公企鵝三萬隻、母企鵝七千隻，及統一發票之開立日期為同年五月間，送貨通知書記載發貨日期為同年四月間相符。故上訴人宗紀公司不可能於同年一月間與美麗華、白適可公司簽訂買賣契約，上開契約記載之日期顯為臨訟倒填。況不同當事人間簽訂之契約，本無從比附援引，以一契約之條件解釋另一契約當事人之真意。故上訴人宗紀公司之抗辯不實，不足為憑。
(五)按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。是買賣之目的為出賣人移轉標的物所有權予買受人，買受人取得所有權之前，對於標的物之材料無任何權利可言，亦不負擔提供材料之義務。承攬之目的則在使承攬人為定作人完成約定之工作物（工作），即為勞務之給付，故原則由定作人供給材料，承攬人就所提供之勞務收取報酬。查本件上訴人宗紀公司向福美公司購入布料，自付價金而取得布料所有權後，交付上訴人恆倫公司加工製成企鵝，兩造約定之價額又屬上訴人恆倫公司加工之對價，不包括布料款，顯見上訴人恆倫公司係提供勞務給付，為上訴人宗紀公司完成企鵝加工，而收取報酬，兩造間就系爭企鵝之契約屬承攬契約，應無庸置疑。
二、上訴人恆倫公司主張：兩造約定之單價應外加百分之五營業稅。雖為上訴人宗紀公司否認。惟查，上訴人恆倫公司提出上訴人宗紀公司於八十九年三月七日傳真函，記載應付帳款雖扣除營業稅，然吳見仁加註「我們的成交協議是不含稅（外加）價格」後回傳（原審卷第一０七頁）。上訴人宗紀公司即於同年三月十四日傳真要求上訴人恆倫公司按上開單價乘以數量後加計百分之五營業稅，開立統一發票（原審卷第一六二頁）。委託名揚法律事務所劉陽明律師寄發之（89）明律字第一四三號函，於附表記載結算企鵝貨款，是按上開單價小計後，加計百分之五營業稅（原審卷第九十五頁）。可見兩造約定之單價不含營業稅，依加值型及非加值型營業稅法（本件買賣契約成立當時為營業稅法）第十四條第二項規定上訴人恆倫公司得請求上訴人宗紀公司給付營業稅額。
三、上訴人恆倫公司主張：伊於八十九年三月十五日至二十七日間進口其餘企鵝後，通知上訴人宗紀公司受領，遭其拒絕，伊再於八十九年三月三十日將準備給付情事通知上訴人宗紀公司，翌日到達，其仍不願受領等事實，業據上訴人恆倫公司提出進口報單、傳真函、台北光復郵局第三九六號存證信函、掛號郵件收件回執（原審卷第十二至十三、一０八至一一二頁、本院卷第一七四頁），核與上訴人宗紀公司提出之傳真函相符（原審卷第八十頁）。上開傳真函、存證信函，顯示上訴人恆倫公司於同年三月二十一日表示：「3/22可以提供數量為．．男企鵝一０三二０PC．．女企鵝三六００PC．．請告知送貨地點，請於3/22九點半前通知本公司，如貴公司無書面通知，視同放棄此次之交貨。．．此3/22交企鵝應收貨款．．請3/22以現金匯入本公司帳戶．．如於3/22未接獲貴公司書面通知及匯款，視同放棄交貨」。上訴人宗紀公司於同日回覆：「貴公司．．拒絕簽立企鵝交易合約書，對我方毫無保障，致使交易無法繼續進行．．於八十九年三月十五日交予貴公司．．同意書乙份．．貴公司仍然拒絕簽立．．經接獲貴公司的傳真來函，告知八十九年三月二十二日交貨事宜．．毫無誠信可言．．我方無法再繼續交易。」。上訴人恆倫公司再於同年三月三十一日表示「尚未交貨部分．．已於八十九年三月二十九日備妥，請立即付清所有貴公司應支付給本公司之貨款」。復為上訴人宗紀公司所不爭執，堪信為真正。
四、上訴人宗紀公司抗辯：上訴人恆倫公司於八十九年三月九日為終止契約之要約，伊於同年三月十六日、二十日委託福美公司向上訴人恆倫公司取回剩餘布料，乃為終止契約之承諾，兩造合意終止系爭契約等語。上訴人恆倫公司則以其係暫停履行契約，並非終止契約等語反駁之。查：
(一)上訴人恆倫公司於同年三月九日傳真上訴人宗紀公司謂：「貴公司之種種不誠信作風，置廠商於不屑的處事方式，實在無法接受。自即時起，本公司暫停與貴公司所有往來，請速派員與本公司處理善後」。上訴人宗紀公司於同日傳真回覆：「有關派員處理善後一事．．既然沒有合約，亦有沒合約之處理方法，本公司也不會應貴公司以暫停往來的處理方式而不採取應變措施」，再於同年三月十六日、二十日請求福美公司代為回收布料。有上訴人恆倫公司提出之傳真函（原審卷第一三五頁）及上訴人宗紀公司提出之傳真函、通知書可稽（原審卷第七十四至七十八頁）。
(二)按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」；最高法院三十九年台上字第一０五三號判例闡示：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」。查：
１、上訴人恆倫公司於八十九年三月九日傳真上訴人宗紀公司函上所謂「暫停往來」（原審卷第一三五頁），其真意究為終止契約，或抗辯拒絕繼續履行契約所定義務，並非無疑，自應斟酌發函前後之客觀事實以斷定之。經查，上訴人恆倫公司於同年三月二日傳真請求上訴人宗紀公司付款（原審卷第八十一頁），於同年三月九日前已交付公企鵝三萬八千零七十六隻、母企鵝一萬四千六百一十七隻，然上訴人宗紀公司除了定金外，未支付分毫，依上開兩造口頭約定之付款方式，上訴人宗紀公司應負遲延給付責任，上訴人恆倫公司於其清償前，非不得拒絕繼續履行交貨義務。再上訴人恆倫公司於同年三月十四日交付公、母企鵝各二萬一千六百隻、七千二百隻，且於同年三月間繼續進口其餘企鵝，依常理言，其不可能遽行主張終止契約，增加本身之庫存負擔。上訴人宗紀公司更於同年三月十三日傳真空白契約書予上訴人恆倫公司簽署（原審卷第一五八頁）。故應解釋上訴人恆倫公司之真意為行使同時履行抗辯權，上訴人宗紀公司亦無與上訴人恆倫公司終止契約之意思，上訴人宗紀公司抗辯系爭契約於同年三月十六日經兩造合意終止云云，委無足取。
２、上訴人恆倫公司於同年三月二十一日限期催告上訴人宗紀公司告知送貨地點，否則視同放棄交貨，應立即清償貨款，其文義解釋僅在宣示上訴人宗紀公司如不為受領，視同上訴人恆倫公司已履行交貨義務，尚無終止契約之涵義。至上訴人宗紀公司於同日傳真縱有終止契約之意思，然查，上訴人宗紀公司草擬空白合約書，非依照兩造口頭及以訂購確認單約定之內容，而擅自增加兩造未合意之權利、義務，上訴人恆倫公司本無簽署之義務，上訴人宗紀公司以其拒絕簽署，主張終止契約，顯乏依據。再按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約」，本件依上訴人宗紀公司於同年一月十八日之傳真函記載「依過往經驗大陸─香港─台灣空運提關時間約七天」（原審卷第六十九頁），再斟酌上訴人恆倫公司進口剩餘企鵝之期日，可知上訴人恆倫公司於同年三月二十一日前已完成企鵝之加工作業，僅剩履行交付從屬義務，上訴人宗紀公司自無依上開規定終止契約餘地。
五、按民法第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」。第九十九條第一項規定：「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」。第一百零一條第二項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」。查：
(一)兩造原口頭約定上訴人恆倫公司應通知上訴人宗紀公司至工廠驗貨，如上訴人宗紀公司因故未驗貨，視同已驗貨。惟上訴人宗紀公司於九十一年五月二十三日本院準備程序陳稱實際運作情形為由其指示上訴人恆倫公司送貨地點，由上訴人恆倫公司直接送給業主，由業主驗貨等語，為上訴人恆倫公司所不爭執。上開上訴人宗紀公司於八十九年二月二十二日傳真亦記載中信商銀做抽驗。堪認兩造嗣後合意變更驗貨程序。則上訴人恆倫公司依上訴人宗紀公司指示送貨給中信商銀，經中信商銀驗貨通過，上訴人恆倫公司即可請求上訴人宗紀公司支付全部加工款。
(二)上訴人宗紀公司於八十九年三月二十一日明示拒絕受領剩餘企鵝，上訴人恆倫公司於同年三月三十一日以準備給付之事情通知上訴人宗紀公司，依民法第二百三十五條規定，生提出之效力。再兩造約定以上訴人恆倫公司交貨給中信商銀，經中信商銀驗貨通過時，為收取全部加工款之停止條件。今上訴人恆倫公司提出企鵝，上訴人宗紀公司無正當理由拒絕受領，係以不正當行為阻止停止條件成就，揆諸前揭規定，視為條件已成就，上訴人恆倫公司應得請求上訴人宗紀公司給付全部加工款。
六、綜上，上訴人恆倫公司依系爭承攬契約及民法第二百三十三條第一項前段規定，請求上訴人宗紀公司給付加工款四百八十六萬五千零五十元｛（47.3×110000++42.6×30000）×1.00-0000000｝，及自九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人恆倫公司雖誤會系爭契約屬買賣性質，而主張依買賣契約請求給付價金，惟其請求權基礎自始為本於系爭契約所生之對價給付請求權，至系爭契約之定性乃法律上之爭執，不因本院認定契約性質與上訴人恆倫公司主張之性質不同，使訴訟標的有所變更，本院自得本於職權，認定契約性質後，據以裁判。且兩造就該法律上之爭執已充分為攻擊、防禦，本院審酌後作成裁判，顯無未盡闡明義務之瑕疵，附此敘明。
七、上訴人恆倫公司主張：上訴人宗紀公司自八十九年四月一日起負受領遲延責任，依民法第二百四十條規定，應賠償伊自該日起租用倉庫保管剩餘企鵝所支出之費用二十七萬元等語，並提出統一發票為憑（原審卷第一一四頁），惟上訴人宗紀公司否認該筆費用。查上訴人恆倫公司自承製造、販售企鵝玩偶，並提出目錄為證（原審卷第一三一至一三四頁），證人吳見仁亦證稱上訴人恆倫公司於兩造成立契約前，已開發設計企鵝玩偶。則上開統一發票記載企鵝保管費，是否確為保管系爭企鵝，尚非無疑。上訴人恆倫公司復未舉其他證據以實其說，上開主張難以遽信，其請求上訴人宗紀公司賠償保管費用，為無理由，不應准許。
八、上訴人宗紀公司抗辯：上訴人恆倫公司向台灣台北地方法院檢察署控告伊之負責人及員工詐欺、侵害著作權，該署搜索扣押中信商銀庫存之企鵝，致中信商銀拒絕繼續收受企鵝，伊因而支出倉儲費用十六萬五千九百元，依民法第一百八十四條第一項後段，應由上訴人恆倫公司賠償，並與系爭貨款抵銷云云。上訴人恆倫公司則以搜索扣押乃公權力之行使，伊不負侵權行為責任等語反駁之。按最高法院四十八年台上字第四八一號判例闡示：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。」。所謂相當因果關係，係就行為人之行為所造成的客觀存在事實，依通常智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間始有相當因果關係。查上訴人宗紀公司抗辯之事實，業據其提出八十九年度偵字第一三七二七號不起訴處分書、統一發票、中信商銀函件（原審卷第五十九至六十七頁、本院卷第一四四頁）為證。惟上訴人宗紀公司未交付中信商銀之企鵝並未遭扣押。且依中信商銀之函件內容，中信商銀係根據其與怡靈企業有限公司間之買賣契約，行使權利瑕疵擔保請求權，而拒絕受領企鵝，上訴人宗紀公司如確信未侵害著作權，得由怡靈企業有限公司以準備給付之情事通知中信商銀，以代提出，或逕行提存以為給付，並向中信商銀請求賠償保管費用。是上訴人恆倫公司之控告行為，與中信商銀拒絕受領企鵝，進而導致上訴人宗紀公司支出保管費用間，無相當因果關係，其依民法第一百八十四條第一項後段請求上訴人恆倫公司賠償上開費用，並為抵銷之抗辯，顯無理由，不應准許。
戊、綜上論述，上訴人恆倫公司請求上訴人宗紀公司給付在五百二十七萬九千二百三十四元（50400+26371+337413+0000000），及自九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人恆倫公司超過二百二十五萬零二百一十七元部分請求，及該部分利息之請求，暨該部分假執行之聲請，尚有未合。上訴人恆倫公司求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示，並依兩造之聲請，定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告如主文第六項所示。又原審判命上訴人宗紀公司給付二百二十五萬零二百一十七元及其利息，並依兩造之聲明為准、免假執行之宣告，及就上開不應准許部分，駁回上訴人恆倫公司之訴及該部分假執行之聲請，均無不合，兩造分別求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
己、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
庚、據上論結，本件上訴人恆倫公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人宗紀公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。