台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五四號
上 訴 人 育鑫工業有限公司法定代理人 林念台被 上訴人 九華勝工程有限公司法定代理人 溫阿珠右當事人間，因履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十三日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第六○二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決駁回上訴人後開第二項部分之訴、假執行之聲請、及訴訟費用之裁判廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)一百十四萬一千三百元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按原判決以上訴人本於承攬契約及租賃契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬六十七萬四千七百元、租金四十六萬六千六百元，共計一百十四萬一千三百元，為有理由，惟並認被上訴人得基於兩造之承攬契約第二十二條約定「若甲、乙任何一方違約，願賠對方違約金新台幣五百萬元，並放棄抗辯權利」，就上訴人撤離工地未繼續工作之違約情形，請求上訴人給付違約金五百萬元，並加以抵銷，而駁回上訴人第一審之訴。
二、惟查：兩造承攬契約第二十二條所約定「若甲、乙任何一方違約，願賠對方違約金新台幣五百萬元，並放棄抗辯權利」，究竟「任何一方違約」係指給付不能、給付遲延或不完全給付，亦或三者兼具，並不明顯。但終須任何一方有此情形之一，方足構成。則本件上訴人雖於承攬工程途中，中途撤離機器，但所應付債務不履行責任，究竟為何，不無究明之必要。按本件並非給付不能，亦非不完全給付不能補正，故上訴人之違約責任有可能係給付遲延，或不完全給付能補正而不補正之情形。然給付遲延或不完全給付能補正而不補正之債務人責任其發生在於給付遲延時受債權人催告或不完全給付受債權人之通知補正時。今查，本件被上訴人從未於上訴人將機器撤離工地時對上訴人有任何之催告，則上訴人之違約責任似乎並未發生，從而被上訴人主張抵銷即無理由，雖被上訴人主張曾與釩城公司之樊成先生到台北與上訴人協調，而上訴人之法定代理人林念台亦不否認此事，並供稱「被上訴人、樊城，希望上訴人繼續作」，惟查，既為協調則當然不是以通知遲延情事之催告，此二者尚有差別，且如果係催告，則為何雙方又能達成租賃機具之合意，而上訴人之機具既已租予被上訴人又如何進場繼續施作，由此可知被上訴人根本未有任何催告上訴人於撤機後再進場施作之表示，上訴人之損害根本尚未發生，在上訴人損害未發生之情況下，被上訴人又如何為損害賠償之保留，實亦有疑問。
三、原審判決又以被上訴人向上游廠商釩城公司承攬系爭工程基椿部份，因上訴人無故停工撤機事由，致進度落後，而遭釩城公司終止承攬契約請求賠償，兩者間有因果關係，實有違誤。按上訴人撤離機具係在八十七年十二月十日，而釩城公司對被上訴人終止租約係在八十八年九月十八日，兩者相差幾近一年，豈能泛稱係上訴人撤離機具所造成之損害，可知二者之間並無因果關係。惟查：上訴人機具於八十七年十二月十日撤離時，並未造成被上訴人之損害。此由被上訴人另向上訴人承租機具施作，而未為催告或終止契約要求損害賠償可知，而由被上訴人於原審所提出釩城公司於八十七年十二月十四日致被上訴人之函文 (原審卷第四七頁) 亦可知八十七年十二月十日上訴人雖撤離機具，被上訴人之上游廠商釩城公司並未因此解除與被上訴人之契約而要求賠償。反而係因為被上訴人另有違約事由而於八十八年九月間遭釩城公司解約，此由釩城公司之上游廠商即南莊營造有限公司於八十八年九月十五日寄函釩城公司表示「．．．按八十八年八月三日協調結果， 貴公司（指釩城）僅存之乙部機具完成Ｐ３３Ｒ及Ｐ３４Ｌ基樁後應移機至Ｐ２１Ｌ施作，然 貴公司八十八年九月五日完成Ｐ３４Ｌ基樁後便不繼續施工，本公司（指南莊）濁水溪橋工務所於八十八年九月八日以（八八）濁備字第二三一號備忘錄要求 貴公司移機至Ｐ２１Ｌ墩位繼續施作，復於八十八年九月十日以（八八）濁備字第二四四號備忘錄要求復工，並移至Ｐ２１Ｌ墩位，否則將依合約第十八條解約，再於八十八年九月十三日以（八八）濁備字第二四六號與二四八號備忘錄告知 貴公司移機之道路及 貴公司機組目前停放置影響Ｐ３０Ｒ、Ｐ３１Ｒ之開挖，要求 貴公司於八十八年九月十五日前移機，然貴公司卻完全不理會本公司之指示與要求．．．，本公司不得不依工程合約第十八條第一項第二款終止本合約．．．」，而釩城公司並於八十八年九月十八日發函予被上訴人公司「貴公司承攬本公司二高後續計劃南投路段Ｃ三三九標濁水溪河川橋全套基樁工程，開工迄今，貴公司機具設備不足，進度嚴重落後，無故停工撤機，且不依指示調度機具施工，導致主承商南莊營造公司以台北光復郵局第九五六號存證信函終止合約，本公司亦依此及合約第十八條第一項第二款終止貴我雙方合約．．．」，可知被上訴人會遭上游廠商即釩城公司解除契約，係因為上訴人機器設備嚴重不足，進度嚴重落後，無故停工撤機，且不依指示調度機具施工，而所謂「無故停工撤機」，並非是指上訴人於八十七年十二月間之撤機，此由前引被證四可知係八十八年九月五日以後被上訴人完成Ｐ３４Ｌ基樁後之停工，根本與上訴人無關，故被上訴人因違約而遭其上游廠商解除契約並要求損害賠償所受之損失。係肇因於被上訴人八十八年九月五日以後之停工，並非可歸責於上訴人八十七年十二月十日之撤離機具，故上訴人實無庸為此對被上訴人負違約責任，被上訴人自不得以違約金抵銷，易言之，本件被上訴人所受之損害，與上訴人撤離機具並無因果關係，故上訴人尚無庸負賠償之責，此參照最高法院五十四年度台上字第七四○號判決益明。
四、又原審判決認本件被上訴人能證明之損害程度，既已達至少一千一百七十一萬八千三百二十元，與前述違約金約定之五百萬元金額相較，差距已非懸殊，則本院（指原審法院）自無必要復就被上訴人其他損害為調查、審酌，且足認被上訴人主動債權即違約金債權五百萬元並無過高情事，無酌減之必要。惟查：本件如前所述並無損害賠償所生之違約金可供抵銷，蓋被上訴人所受之損害並非上訴人所造成，二者之間並不具因果關係。退而言之，縱認上訴人於八十七年十二月間撤離機具確實對被上訴人造成損害，則計算被上訴人之損害賠償數額，亦應以此為限，亦即以上訴人撤離機具時被上訴人另行找人施作所生之額外費用為限，是以，若以賠償此等損害，則五百萬元之違約金實有過高，應予酌減之必要。
五、本件事實上在上訴人撤離機具時，被上訴人即前來就同一機具與上訴人訂立租賃契約，承租上訴人「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，在訂立租賃契約同時被上訴人並未就承攬部份有任何保留權利之約定。而上訴人既將該機具租賃於被上訴人，自無再為被上訴人施作原承攬契約之可能，兩造當時應有解除原承攬契約之合意。被上訴人雖稱保留對上訴人之損害賠償請求，但此並非事實，已如前述，且與經驗不符，蓋若此上訴人須對被上訴人負一損害賠償責任，卻又須提供施作機具供被上訴人使用，上訴人「一牛剝二皮」，實不合情理。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按原審法院判決駁回上訴人之請求，洵屬正確，惟其於判決理由中針對系爭承攬合約第二十二條有關違約金之約定，以兩造對於該違約金性質既未明訂屬何種性質為由，認定應視為因不履行而生損害之賠償總額，即「損害賠償額預定性質之違約金」，則顯屬誤會，此自系爭合約第十八條第一項，針對上訴人發生轉包、冒名承攬、無故停工等各款違約事由，致遭被上訴人終止合約時，同條第二項即已約明上訴人甚至其連帶保證人應負損害賠償責任，對照兩造於上述約定之後，復於第二十二條約定「若甲、乙任何一方違約，願賠對方違約金新台幣伍佰萬元，並放棄抗辯權利。」即可知，上訴人若有發生違約情事，不僅需負損害賠償責任，尚應給付「違約金」五百萬元，顯見上述違約金之性質，應屬「懲罰性違約金」甚明，原審判決未詳查系爭合約內容及探求當事人之立約真意，即認上開違約金之約定，屬「損害賠償額預定性質之違約金」，實有違誤，合先應予澄明如上。
二、查上訴人之上訴理由略謂 (一) 其於承攬工程途中，中途撤機，所負之「違約責任」有可能係給付遲延，或不完全給付能補正而不補正之情形，而本件被上訴人從未於上訴人撤機時對上訴人有任何催告，則其違約責任似乎並未發生，從而被上訴人主張以違約金抵銷其承攬報酬及租金即無理由。(二)上訴人係於八十七年十二月十七日（註：應係十二月十日）撤機，而釩城公司係於八十八年十月十二日（註：應係九月十八日）終止與被上訴人之承攬合約，二者相差幾近一年，可知其間並無因果關係。(三)上訴人既將機具租賃於被上訴人，自無再為被上訴人施作原承攬契約之可能，兩造當時「應」有解除原承攬契約之合意，被上訴人雖稱保留對上訴人之損害賠償請求，並非事實。
三、惟查上訴人前開上訴主張，顯非事實，亦屬無據：
(一)上訴人主張被上訴人未催告其進場復工，斷非事實，而其藉此推論其自認之違約責任似乎並未發生，更屬無稽：
查上訴人於八十七年十二月十日凌晨，在未事先知會被上訴人或經被上訴人同意之情形下，擅自撤機違約退場後，被上訴人即一再催促復工，甚至兩造其後於十二月十六日由釩城公司負責人樊成居中進行協商時，被上訴人仍積極要求上訴人進場復工，惟遭上訴人以不敷成本為由拒絕，關於上情，業經證人樊成及陳祖賢於原審九十年三月一日及三月二十九日到庭結證甚明，甚至上訴人之法定代理人林念台於原審九十年三月二十九日庭訊時，亦明確供稱「（八十七年十二月十六日）協調內容係被告（即被上訴人）、樊成，希望原告（即上訴人）繼續做」等語，今上訴人主張被上訴人針對其違約撤機退場後，從未為任何催告云云，不僅前後矛盾，且明顯不實。
抑且，上訴人既已自認負有違約責任，卻以被上訴人未為催告之不實事由，主張上開違約責任「似乎並未發生」，並據此主張被上訴人以違約金主張抵銷無理，核其上述推論，既非事實且顯無法律依據，適證其上訴並無理由。
(二)被上訴人確因上訴人遲誤工期及違約撤機退場致遭上包商釩城公司終止承攬合約並索賠一千一百七十一萬八千三百二十元及自工程款及保留款扣除，原審肯認二者確具因果關係，洵屬正確，上訴人空言否認，方屬無理：
查上訴人原係機械供應商，先前並無任何施作基樁工程之經驗，以致承作系爭工程以來，工程進度嚴重落後，此自上訴人於八十七年十二月十日違約退場時，被上訴人業已完成二十四枝基樁，而上訴人僅完成七枝基樁，即可證明，且此亦為上訴人所不爭執。茲因上訴人施工進度本已遲延，嗣於八十七年十二月十日復再違約擅將所有機械設備及人員撤離工地，導致系爭工程進度更加嚴重落後，其後更因此造成被上訴人因河川汛期來臨，無法調度機具進行後續工程之施作，對照釩城公司八十八年九月十八日九濁字八八０五號函通知被上訴人終止工程合約之內容記載「進度嚴重落後，無故停工撤機，不依指示調度機具施工」等語，在在證明釩城公司終止合約之事由，俱與上訴人違約責任相關，故原審肯認上情，認定上訴人中途違約退場，導致工程進度遲延，與被上訴人遭釩城公司終止承攬契約及請求損害賠償而扣款，二者具相當因果關係，洵屬的論，上訴人無視自身違約責任造成被上訴人之鉅額損失，徒以空言否認上情，實屬無理，亦不足採。
(三)兩造間之承攬契約確仍有效存在，並未經合意終止或解除：查上訴人違約退場後，兩造曾於十二月十六日進行協商，被上訴人除當場表明上訴人違約並保留一切損害賠償請求權利外，仍積極要求上訴人進場復工，惟上訴人以不敷成本為由拒絕，被上訴人因迫於工程進度之緊迫，只得要求上訴人暫先將其出場之機具設備出租予被上訴人，惟兩造斯時並未合意解除或終止系爭合約，且被上訴人更表明保留對上訴人違約行為之一切請求權利，當日協商過程，證人陳祖賢業於原審結證甚明。
按兩造間針對系爭工程雖分別成立承攬及租賃機具契約，惟二者本屬二個獨立之法律關係，並無必然之替代關係，即被上訴人嗣後與上訴人成立機具租賃契約，並不當然構成先前承攬契約之解除或終止；抑且，上訴人於原審起訴時主張係經由證人即釩城公司負責人樊成說項，雙方解除之前系爭工程承攬合約，惟證人樊成於原審九十年三月一日庭訊時，業已明確否認上情，足證上訴人所述，並非事實，今上訴人復再主張兩造當時「應」有解除原承攬契約之合意，實屬無稽，亦與事實不符。
(四)退萬步言，縱認被上訴人同意解除或終止系爭承攬合約（被上訴人否認之），仍無礙被上訴人損害賠償及違約金之請求：
按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」民法第二百六十條、二百六十三條分別定有明文；另「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。」最高法院著有六十一年台上字第二九二二號判例。
承前所述，兩造於八十七年十二月十六日針對上訴人進場復工乙事進行協商時，被上訴人公司人員陳祖賢確曾當場表明保留對上訴人違約退場行為之求償權利，關於上情，業經證人陳祖賢於原審到庭結證屬實，雖上訴人法定代理人林念台於原審主張被上訴人當時「沒有談到要上訴人賠償的問題，也沒有說以後再談賠償的問題」，惟此適足以證明被上訴人絕未對上訴人拋棄損害賠償等求償權利，故退萬步言，縱認被上訴人同意解除或終止系爭承攬契約（被上訴人否認之），惟依據前述民法第二百六十條、二百六十三條規定及最高法院六十一年台上字第二九二二號判例要旨所示，針對上訴人擅自撤機退場之違約行為，被上訴人仍得請求損害賠償及給付違約金。
四、末查被上訴人於系爭工程期間，不僅代上訴人墊付各筆款項共四十四萬六千二百九十一元，其後復因上訴人違約退場，致受有 (一) 自行斥資五十六萬元僱工接手上訴人退場至八十八年一月二十八日止之後續工程。(二)遭釩城公司終止合約並主張損害賠償一千一百七十一萬八千三百二十元及扣除工程款及保留款等重大損害，對於上訴人之惡意違約行為，依據系爭合約第二十二條之約定，被上訴人更得請求懲罰性違約金五百萬元，故總計上開代墊款、損害賠償及違約金之金額，遠超過上訴人請求之工程款及租金金額一百一十四萬一千三百元甚鉅，故原審採認被上訴人之抵銷抗辯，駁回上訴人之請求，洵屬正確，並無違誤，上訴人矯詞上訴，方屬無理。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年九月五日將向釩城工程股份有限公司承攬之「二高後續計畫南投路段第Ｃ三三九標濁水溪河川橋工地全套管基樁工程」Ａ、Ｂ組機中之Ｂ組機工程 (即第二組機部分) 轉發包予上訴人施作，而與上訴人簽訂承攬合約，上訴人已依約將相關工作之機器設備運至工地，並派員施工，由於被上訴人未能依約配合提供相關材料，以致施工不順暢，迄至八十七年十二月十日止，上訴人完成七支深基樁，上訴人將施工機器、施工人員撤離工地；同月十六日與被上訴人合意解除承攬契約，改由被上訴人以每月租金三十五萬元，向上訴人承租系爭工程所須之「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，租期自八十七年十二月二十日起，至八十八年一月二十八日被上訴人通知上訴人運回機器止，共承租一個月又十天。以上上訴人完成七支深基樁之工程款為七十八萬三千二百元，扣除被上訴人代上訴人支出鋼筋籠加工、樁頭處理、超音波檢查之費用十萬八千五百元，被上訴人尚應給付之工程款為六十七萬四千七百元；被上訴人承租「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」部分，應給付租金四十六萬六千六百元；為此，求為命被上訴人給付一百一十四萬一千三百元本息之判決。(上訴人逾越上開金額部分之請求，原審為其敗訴判決，未據聲明不服，不予贅述。)
二、被上訴人則以：上訴人承攬被上訴人所發包之前揭工程，施工期間之工程進度遲延、落後，於八十七年十二月十日在未預告情況下，由工地撤離施工人員、施工機器設備，嚴重影響工程進度；同月十六日進行協商，被上訴人積極要求上訴人進場復工，為上訴人所峻拒，被上訴人不得已乃向上訴人承租其已出場之機具設備，並保留對於上訴人違約之損害賠償請求權，無合意解除、或終止承攬契約之情事；而上訴人於其施工期間，被上訴人為其代墊之款項應為四十四萬六千二百九十一元，非上訴人所主張之十萬八千五百元；由於上訴人違約撤離施工人員、機器，導致被上訴人自行斥資五十六萬元僱工施作後續工程，且因而延宕工程進度，為釩城公司終止契約，並以扣除所得請求工程款、保留款之方式，賠償其損害一千一百七十一萬八千三百二十元，被上訴人得請求上訴人賠償；被上訴人因上訴人違約，亦得依約請求上訴人給付違約金五百萬元；因而，以被上訴人得請求上訴人賠償、給付之債權，與上訴人所得請求被上訴人給付之金額，兩相抵銷後，上訴人已無任何請求權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十七年九月五日將「二高後續計畫南投路段第Ｃ三三九標濁水溪河川橋工地全套管基樁工程」Ａ、Ｂ組機中之Ｂ組機工程，轉發包予上訴人施作，而與上訴人簽訂承攬合約，上訴人已依約將相關工作之機器設備運至工地，並派員施工，迄至八十七年十二月十日止，上訴人已完成七支深基樁後，將施工之機器設備、施工人員撤離工地；同月十六日與被上訴人協商，由被上訴人以每月租金三十五萬元，向上訴人承租系爭工程所須之「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，租期自八十七年十二月二十日起，至八十八年一月二十八日被上訴人通知上訴人運回機器止，共承租一個月又十天。上訴人完成七支深基樁之工程款為七十八萬三千二百元、被上訴人承租「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」之租金為四十六萬六千六百元等事實，為被上訴人所不爭執，且有承攬合約、施工機具及設備租賃合約書等影本在卷為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。本件上訴人向被上訴人承作前揭工程所簽訂承攬合約第三條工程價款有：「詳如所附之詳細價目單，本工程按實做實算數量計價。．．．。」之約定，而被上訴人對於上訴人已完成七支深基樁，應給付上訴人七十八萬三千二百元之工程款之事實，又不爭執，依前開法條規定、合約意旨，被上訴人應給付上訴人工程款七十八萬三千二百元，自不待言；又：稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項亦有明文。本件被上訴人向上訴人承租「一點五Ｍ全套搖管一台及其配用之動力箱一部及相關機具設備」，應支付租金四十六萬六千六百元之事實，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人亦有給付租金四十六萬六千六百元之義務，毋須贅言；從而，上訴人請求被上訴人給付一百二十四萬九千八百元，再扣除上訴人施工期間被上訴人為上訴人代墊鋼筋籠加工、樁頭處理及超音波檢查費等費用十萬八千五百元後之餘額一百一十四萬一千三百元本息，固非無據；惟查：
(一)被上訴人於上訴人施工期間，為上訴人代墊超音波租機費計四萬八千元、鋼筋籠加工九萬六千五百七十九元、樁頭打除三萬五千元、柴油一十一萬五千六百元、移機運費五萬六千元、八十七年十一月份便當一萬六千三百二十五元、特密管螺絲(十二組)四百二十元、鎢鋼齒 (三十四個)五萬一千元、焊條 (乙綑)七百元、抓斗租金二萬六千六百六十七元，共計四十四萬六千二百九十一元等事實，業據被上訴人提出為上訴人所不爭執之請款明細表、出貨單、單據、便條 (原審卷第五五至第六二頁) 、上訴人之請款單 (同卷第一四五頁) 足憑；上訴人主張其所得請求給付之工程款，應扣除被上訴人代墊之金額為四十四萬六千二百九十一元，並非上訴人所主張之十萬八千五百元，合先敘明。
(二)查：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人無法按時提供相關材料配合施工，以致施工並不順暢，迄八十七年十二月十日上訴人在完成七支深基樁後，隨即將相關機器設備及人員撤離工地，嗣兩造於八十七年十二月十六日合意解除承攬契約等事實，被上訴人否認有無法按時供給材料、及合意解除、或終止承攬合約之事實，上訴人自應就其所主張被上訴人有無法按時供給材料、及合意解除、或終止承攬合約之有利於己之事實，負舉證之責任；惟依證人陳祖賢於原審到場結證稱：「我是被告經理．．．原告是臨時撤機，沒有通知我．．．在此之前原告都沒有反映過供料遲延的問題．．．」等證言，核與證人樊城於原審到場經上訴人之訴訟代理人問：「．．．關於水泥等材料上包有無遲延供應的情況？．．．」時，結證稱：「據我瞭解應該沒有，如果有，被告應該會跟我們公司反應材料有遲延的情況。．．．」等語，尚稱相符；樊城進而結證稱：「（問：八十七年十二月十六日兩造討論工程事項時有無在場？）被告本來有兩台機組在濁水溪橋工作，後來有一部機器（全套管機組全部）撤走，我去找被告公司負責這項工程的陳祖賢先生，他才告訴我兩部機組中有一部是他們公司的，另一部是原告公司的，他告訴我撤走的機器是原告公司的。之後兩造為了協調工程的問題，就叫我一起參與，在南京東路四段、光復北路口的談天樓餐廳協調，內容是被告責問原告機器為何中途撤走，我只記後來談好機器用租的方式，繼續進場施作，我沒有印象兩造對契約有無解約的話，原告對於其中途退場的原因只表示大概是不敷成本，做不下去，類似這樣的話。我不記得被告有無要求原告賠償。協調時原告有林念台及其他兩位人員，名字我不知道，被告則是由陳祖賢在場。」等語，在在均不足以證明被上訴人有無法按時供給材料、及兩造有合意解除、或終止承攬合約之事實；上訴人主張被上訴人有無法按時供給材料、及兩造有合意解除、或終止承攬合約之事實，自無可採。
(三)承上所述，上訴人無法舉證證明兩造已合意解除、或終止承攬合約，兩造間之承攬合約仍繼續有效存在，上訴人依約應有完成全部工程之義務；上訴人對於其於八十七年十二月十日僅完成七支深基樁工程，承攬合約所約定之工程，尚未全部完工，即以「不敷成本」無法繼續施作為由，將工程所須機具設備、施工人員自工地撤離，同月十六日與被上訴人協商，被上訴人仍希望由上訴人繼續施作，因尚有歧見為上訴人所拒等事實，為上訴人所自認。上訴人未完成承攬合約所約定之全部工程，其違反兩造間之承攬合約，至臻明確。查兩造任何一方違約，願賠對方違約金五百萬元，並放棄抗辯權，兩造所簽訂承攬合約第二十二條有約定明文。上訴人未完成合約所約定之全部工程，違反兩造所簽訂之承攬合約，依上開約定明文，自應負給付違約金予被上訴人，自不待言。
(四)按：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又：當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號亦著有判例足資參照。另：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，亦有同院八十七年度台上字第二五六三號判決足供參照。查本件上訴人所承作前揭工程，係被上訴人向釩城工程股份有限公司承包，再轉發包予上訴人承攬之事實，為上訴人所不爭執；上訴人因違約未與被上訴人共同完成承攬合約之全部工程，逕行撤離工地，致使工程延宕，被上訴人因而為釩城公司以違約求償一千一百三十萬八千三百二十元 (已扣除施工期間工人被電擊致死之慰問金、和解金、罰鍰計四十一萬元) 之損害事實，亦經證人樊成於原審到場結證屬實，且有釩城公司於八十七年十二月十四日、八十八年九月十八日、十月十二日分別以九濁字第八七○一號、第八八○五號、八八○六號致被上訴人公司函影本各乙件在卷為憑；並由釩城公司之估驗請款單 (原審卷第一二○、一二一頁) 之記載，截至八十七年十一月二十日止，被上訴人自行施作Ａ組機工程已施作十四支，而上訴人施作Ｂ組機工程僅施作一支；自同月二十一日起至十二月十七日止被上訴人已施作十支，上訴人僅施作六支；由以上事證，被上訴人向釩城公司承作前揭工程之所以延宕，上訴人未依其與被上訴人所簽訂承攬合約完成全部工程，難謂無因果關係，被上訴人抗辯上訴人應依承攬合約第二十二條之約定給付違約金，於法尚無不合。
(五)本院綜合上開事證，被上訴人向釩城公司承攬前揭工程之違約金為五百萬元，而上訴人承攬其中Ｂ組機工程，及上開法條規定、最高法院判例、判決意旨，認本件違約金確有過高之嫌，應予酌減為二百五十萬元，即上訴人應給付被上訴人違約金二百五十萬元，方為相當。
五、上訴人主張被上訴人於上訴人八十七年十二月十日撤離機具、人員時，被上訴人未為催告或終止契約要求賠償；釩城公司亦未因此解除與被上訴人間之契約，嗣為釩城公司解約係歸責於被上訴人之事由，要與上訴人無涉，被上訴人賠償釩城公司之損害，為其與釩城公司間之契約關係，與上訴人撤離機具、人員無因果關係等語；惟查被上訴人係將向釩城工程股份有限公司承攬之「二高後續計畫南投路段第Ｃ三三九標濁水溪河川橋工地全套管基樁工程」Ａ、Ｂ組機中之Ｂ組機工程 (即第二組機部分) 轉發包予上訴人施作，而上訴人竟以不敷成本，無法繼續施作，無預警情況下，擅自工地撤離機器設備、施工人員，而須由被上訴人獨自、或另行發包，完成與釩城公司所約定之全部工程；因而，無論被上訴人獨自完成、或另行發包共同完成，其工程能不延宕者幾稀？又參照最高法院六十一年度台上字第二九二二號：「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。本件被上訴人既經原審認定其已發生違約情事，並認定兩造約定之違約金，係違約罰性質，而又謂契約已經解除，上訴人不得請求該項違約金，將第一審該部分之判決廢棄，改為上訴人敗訴之判決，核諸前開說明，即難謂無違誤。」之判例意旨，被上訴人之違約金請求權，不因被上訴人未為催告或為終止契約而消滅；上訴人上開之主張顯無可採。
六、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件上訴人依前所述，固可請求被上訴人給付工程款、租金；惟被上訴人亦抗辯其得向上訴人請求返還代墊款項四十四萬六千二百九十一元、及違約金二百五十萬元，共計二百九十四萬六千二百九十一元，非法所不許，亦如前述；從而，被上訴人以其得請求之代墊款、違約金與上訴人請求給付之工程款、租金予以抵銷，經核與上開法條之規定，尚無不合，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人之主動債權為二百九十四萬六千二百九十一元，已超過上訴人之被動債權即工程款、租金合計一百二十四萬九千八百元，依民法第三百三十五條第一項「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」之規定，上訴人之被動債權，已因被上訴人以其主動債權為抵銷之意思表示而消滅，上訴人請求被上訴人給付之工程款、租金已因消滅而非有據，不應准許；原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
書記官 鄭 靜 如