臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六二號
上 訴 人 遠嘉實業有限公司法定代理人 鄧嘉慶被 上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 沈景鵬右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十二日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四二四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百十八萬四千六百零六元，及自起訴狀
繕本送達被上訴人之翌日（即九十年八月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依據兩造所簽訂如原判決附表所示甲、乙標工程（下稱系爭工程）契約所附「六
０一標新板橋車站地下化工程土方工程施工補充說明」第十三條約定：「施工須符合設計圖及甲方與業主（指交通部台北市區○○○路施工處，下稱地鐵處）所定合約內有關規範」，再參照被上訴人與地鐵處所簽訂之「六０一標工程合約一般說明第二冊第八章」第十三條第三項固約定：「廢棄土須確實運至棄土區棄置，不得隨地棄倒。乙方（即被上訴人）應依地鐵處及（或）政府機關之規定或甲方指示，建立棄土運送憑證制度，並將棄土處理紀錄定期提送甲方備查。於乙方請領工程款計價時，甲方將查核運土車輛是否至指定之棄土場所傾倒。」。惟該棄土運送憑證及棄土處理紀錄不應責由上訴人提出。蓋依台北縣政府工務局九十一年五月二十七日北工施字第○九一○二三五七○九號函回覆內容可知：
⑴關於運送憑證部分：
系爭工程發生於000年00月0日至八十九年六月二十九日，依修正前八十七年二月發佈之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第七點第一項規定，公共工程之棄土運送憑證應由工程主辦單位審核後核發，本件工程主辦單位並未依此規定核發運送憑證，被上訴人本已無法據以填載送核。又本件關於土方之棄置，上訴人之處理計畫已送被上訴人及其業主同意，此部分業據證人即負責現場工地之被上訴人營建事業一部板新站施工分處第二施工所主任王傳忠，於九十一年二月二十六日在本院證述屬實，則依規定被上訴人之業主即地鐵處應交付棄土運送憑證予上訴人，然工程承辦單位同意上訴人施工後，並未依前項規定發給上訴人運送憑證，事後反要求上訴人應提出運送憑證，被上訴人未向其業主據以力爭，反將其業主顯失邏輯概念之要求，轉嫁由上訴人負擔，自失諸公平。
⑵關於棄土處理紀錄部分：
依前述「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第七點第一項之規定，及前述台北縣政府工務局回函中在其所附上開要點第八項「向公共工程地點縣市主管建築機關申請剩餘土石方處理紀錄表」旁，標示「本府發」等字，可知公共工程主辦單位應向其上級機關及處理地點之縣市主管建築機關備查，發給運送憑證，而後「申請」剩餘土石方處理紀錄表，縣市主管建築機關斷無可能於無運送憑證、無備查之狀況下，即發予棄土處理紀錄表。本件公共工程主辦單位地鐵處並未發給上訴人運送憑證、亦未就上訴人之處理計畫及其核准之函文，依規定送台北縣政府備查，致無法申請棄土處理紀錄表，如無棄土紀錄表，則監工單位無法每日於棄土處理紀錄表上記載運送內容，亦無法將紀錄好之棄土紀錄表及運送憑證影本交至承包商即被上訴人，由被上訴人轉送至工程主辦單位或縣市政府，是無法提出棄土處理紀錄，亦非可歸責於上訴人。
㈡兩造之系爭工程契約並未規定必須以棄土運送憑證及棄土處理紀錄表以證明上訴人確實已將棄土運送至指定之棄土場，方能准予驗收：
⑴依兩造契約約定上訴人只需將棄土運至指定地點即泰北棄土場即可，該棄土場原
係合法棄土場，雖於八十九年一月二十五日停工，惟當指定地點成為非合法地點時，有棄置地點呈報義務之被上訴人，應立刻阻止上訴人至該處傾倒廢土（遑論上訴人亦是事後知悉），並請其業主更改指定地點。否則上訴人亦僅能依合約約定將棄土運至指定之棄置地點，然被上訴人並未為前述阻止及要求上訴人變更棄置地點之行為，顯見被上訴人亦默許上訴人之棄置行為。
⑵況泰北棄土場停工前，上訴人已將本件承運之絕大部分棄土放置於泰北棄土場，
此據證人劉筠松、陳水春二人證稱：農曆過年前土方工程已經快完成，只剩一些收尾，收尾的土也是送到泰北棄土場等語屬實，查八十九年之農曆一月一日為國曆二月五日，足見系爭工程於八十九年二月五日前已收尾完成。泰北棄土場停工時間距上訴人收尾完畢時間僅十日左右，在被上訴人及業主通知上訴人變更指定之棄土場前，上訴人將極少數之廢土運至指定之棄土場，自符合合約之約定。故泰北棄土場開立之證明已足證明上訴人將棄土棄置於合法棄土場。
⑶依被上訴人與地鐵處之契約約定，被上訴人請領工程計價款時，地鐵處應查核廢
棄土方是否送至指定棄土場，方得給付，系爭工程被上訴人均有請領工程款計價，地鐵處亦均已給付被上訴人，由被上訴人再給付予上訴人，是地鐵處及被上訴人均已認同及查核上訴人運土車輛已至指定之棄土場所傾倒。故被上訴人以地鐵處主張上訴人未附運送憑證及棄土處理紀錄表證明已至指定地點傾倒廢土，渠等無法驗收，無法給付保留款云云，實與其付款行為相互矛盾。
三、證據：除援用第一審所提之立證方法外，另提出內政部營建署網站公佈之營建剩餘土方運送憑證與處理記錄作業流程，並聲請調閱六○一標新板橋車站地下化工程榮工公司板新站施工分處八十八年十二月十四日至八十九年六月十九日之施工日報表各一件，及向內政部營建署函詢上訴人所承攬之系爭工程，其棄土運送憑證應由何單位發給？向台北縣政府工務局函詢台北縣政府於八十九年九月十九日前是否曾發放過棄土運送憑證？應由何單位聲請發放？及聲請訊問證人王傳中、簡瑞祥、陳水春、劉筠松。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」乃上訴人證明其就系爭工程土方之挖運，
已依約完成一定工作之文書，此為兩造約定之「要式行為」。本件「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」係依「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」應備之文書，其功能在使主管機關得就棄土為「土方流向」及「總量管制」。是以，上訴人將二標案契約之工程棄土，運至合法之棄土場棄置後，並應提出上開「棄土文件資料」乃供被上訴人及地鐵處審核上訴人是否已依約合法棄土，蓋如欠缺「棄土文件資料」，被上訴人及地鐵處自無從判斷本件工程廢棄土方之去處何在？是否已合法棄置？㈡上訴人固提出由力工工程有限公司（下稱力工公司）所出具之泰北棄土場收土證
明，表示業已收受上訴人所承包之六Ｏ一標新板橋車站地下化工程穿堂區……共計伍萬零貳拾陸立方之工程土方。唯查，「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」之功能係在管制出土單位每一卡車之出土能準確的運送至指定之棄土場入土傾倒，將「出土」與「入土」作一個必要之聯結，用以證明全部土方確已依合約棄置，而上開力工公司之收土證明，至多僅能證明泰北棄土場確有收受上訴人送來該數量之土方，唯無從自證明書中審核土方來源，以及本件工程土方是否全數合法棄置，是故力工公司所出具之證明書尚不能代替上訴人應行提出之「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」。又被上訴人公司板新分處監工雷永賢曾於八十八年十二月廿三日及八十九年一月十二日共二次與業主及工程司代表會同隨車檢視上訴人棄土情形，當時並有製作檢查報告「土建工程送件單」二份，唯上開二次隨車檢視，只是業主抽查上訴人之作業情形，且並非秘密調查，證人王傳忠於本院證稱：「未抽查到的部分是否有依約棄置，我並不清楚，泰北棄土場被勒令停工後，遠嘉公司仍然有到那邊倒土」等語，是隨車抽查亦不能因此免除上訴人應行提出「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」以證明彼已完成全部工作之義務。況本件工程上訴人之施工期間為自八十八年十二月十四日至八十九年六月廿九日止，而泰北棄土廠卻早在八十九年元月廿五日經勒令停工，上訴人就泰北棄土廠停工後如何處理棄土，更攸關重要，故業主在審核本件棄土工程之估驗計價時，在上訴人未提出「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」以供審核前，自無從認定上訴人是否已依法及依約完成工作。縱證人簡瑞祥、陳水春及劉筠松均到庭證稱：於八十八年十二月至八十九年元月間或農曆年前，已將系爭工程大部分廢土運至泰北棄土場棄置，然證人所稱之「收尾」是否在泰北棄土場完工前合法棄置，尚有疑問。而此種證據方法是否可以替代「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」，亦非無疑。是在上訴人提出「棄土運送憑證」等文書證明彼已依約合法棄土而完成一定之工作，而履行此一要式行為之前，其請求給付工程保留款及返還保證金之條件並未成就，不應准許。至在上訴人為進一步舉證證明之前，被上訴人自得拒絕給付履約保證金及工程保留款，並無付款遲延問題，上訴人訴之聲明第二項請求該金額自起訴狀繕本送達後之遲延利息部分，亦非正當。
㈢按承攬人必須證明彼已完成一定之工作，方得請領報酬（民法第四九Ｏ條）。本
件上訴人請求給付「工程保留款」及「履約保證金」，此二者之性質係作為工作完成及工作物瑕疵之擔保，依工程契約第九條第一項第四款以及同契約第十四條、第十條第六款約定須「驗收合格」、「完工辦妥保固」之條件成就，上訴人始有權請求。此與本件工程「每期之估驗計價款」係著重於每期表面完成工作之性質不同（否則何須約定每期須預留5%之工程保留款），上訴人稱被上訴人以往就每期工程款均已計價給付，進而以此推論而主張本件工程廢土均已依法棄置云云，尚嫌乏據。
㈣依兩造所簽訂之工程契約所附「施工補充說明第十三條」以及被上訴人與業主交
通部地鐵處所訂「六Ｏ一標工程合約一般說明書」第二冊第八章第十三條第三項之規定，實際操作棄土工程之上訴人有建立「棄工運送憑證」與「棄土處理紀錄」之義務，而該二項文書復為內政部所頒「營建廢棄土處理方案」內容第三點廢棄土處理方針所要求，上訴人以交通部地鐵處並未配合將彼所提文件送交台北縣政府備查作為抗辯云云，尚非可採。
㈤本件工程兩造間之權利義務已於系爭工程契約中約定至明，縱合約有修改，亦應
以書面為之。上訴人主張彼未取得棄土運送憑證之情形下，被上訴人之監工仍允許上訴人將土方運至泰北棄土場，顯見被上訴人默許上訴人此種運送方式，雙方有新合致之意思云云，實非可採，蓋監工並無代表被上訴人公司之權限，怎有可能與上訴人成立默示之合意，被上訴人鄭重否認之。
㈥上訴人引用台北縣政府八十九年九月十九日函發布之「台北縣政府營建工程剩餘
土石方及營建廢棄物資源場設置及管理要點」以及上證一營建署網路資料，並不正確：蓋本件工程業主交通部台北市區○○○路工程處就上訴人之請款文件，係根據其內部八十九年七月十一日、八十九年八月廿八日、九十年六月廿一日三次之文件審查紀錄表，在審查意見欄內要求承包商提供「棄土運送憑證」、「棄土處理紀錄」以利計價。而台北縣政府八十九年九月十九日發布之前開「設置及管理要點」係發布在後之法規，並非業主審核請款文件時所依據之法令，上訴人予以引用，顯屬錯誤。再上訴人施工期間為八十八年十二月十四日至八十九年六月廿九日止，業主亦不可能以當時尚不存在之台北縣政府八十九年九月十九日所發布之「設置及管理要點」以及上證一營建署之資料作為審查文件之依據。況依卷附台北縣政府九十一年五月廿七日北工施字第九一Ｏ二三五七Ｏ九號函所示，有關「棄土處理紀錄」之法源為八十七年二月所發佈之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」第八點之規定，且台北縣政府於八十九年九月十九日前曾核發棄土處理紀錄九件，棄土運送憑證七件，足證上訴人引用八十九年九月十九日之法規作為本件之立論，並不正確。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另提出土建工程送件單二份暨所附照片影本十張為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：其承攬被上訴人所公開招標如原判決附表所示之系爭工程，業已依約完工，被上訴人尚有如該附表所示之履約保證金及工程保留款，共計五百十八萬四千六百零六元仍未返還或給付，屢經催討被上訴人均置之不理，爰依工程承攬契約法律關係，訴請被上訴人給付五百十八萬四千六百零六元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所承攬之系爭工程為「土方挖運及棄土工程」，亦即上訴人需將系爭工程之棄土運至合法之棄土場棄置，並應提出「棄土文件資料」供被上訴人及其業主（即地鐵處）審核是否已依約合法棄土，惟上訴人迄今均無法提出「棄土運送憑證」及「棄土處理資料」，被上訴人自無法驗收系爭工程。另依系爭工程契約第九條第四項第一款、第十四條、第十條第六款約定，上訴人如欲請求被上訴人返還履約保證金及給付工程保留款，需符合工程「驗收合格」、「完工辦妥保固」之條件，然系爭工程因上訴人迄今無法提出上開文件以供審核，除無法驗收合格外，亦無法辦妥完工保固，是請求返還履約保證金及給付工程保留款之條件既未成就，上訴人之訴難認有理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十八年十月十五日公開招標如原判決附表所示甲、乙標工程，由其分別以總價一千二百五十七萬七千七百七十七元、二千零八十八萬八千八百八十八元得標，並於同年十一月十六日、十七日分別簽訂工程契約，迄今各該工程尚有如該附表所示之履約保證金及工程保留款，共計五百十八萬四千六百零六元，被上訴人未返還或給付之事實，業據提出工程契約、履約金收據、工程計價單件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信實在。
四、上訴人又主張系爭工程業已依約完工，爰請求被上訴人返還各該工程之履約保證金及保留款，惟被上訴人不同意，並以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人請求返還系爭工程之履約保證金，及給付工程保留款，是否應提出「棄土運送憑證」及「棄土處理資料」以供驗收並辦保固？其條件是否已備？㈠關於履約保證金部分：
按系爭工程契約第九條第一項第四款約定：「乙方（即上訴人）如無前款各點情事，履約保證金．．．除另有規定外，於本工程全部完工，經甲方（即被上訴人）正式驗收合格，且無待解決事項後三十日內，一次無息發還」等語，是上訴人如無系爭工程契約第九條第一項第三款各款之違約情事，則須於系爭工程「完工」，且經「被上訴人驗收合格」，而無待解決事項後三十日內，方得請求被上訴人無息退還履約保證金。經查，上訴人主張其就系爭工程業已完工乙節，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人迄未提出「棄土運送憑證」及「棄土處理資料」亦為上訴人所是認，則本件自應審認上訴人是否應提出「棄土運送憑證」及「棄土處理資料」，以供被上訴人完成驗收？⑴依為兩造所不爭執真正之系爭工程契約所附「六○一標新板橋車站地下化工程土
方工程施工補充說明」第十三條約定：「施工須符合設計圖及甲方（即被上訴人）與業主（即地鐵處）所定合約內有關規範」（見原審卷第一三七頁）。再參照被上訴人與地鐵處所簽訂之「六○一標工程合約一般說明第二冊第八章」第十三條第三項約定：「廢棄土須確實運至棄土區棄置，不得隨地棄倒。乙方（即被上訴人）應依地鐵處及（或）政府機關之規定或甲方（即地鐵處）指示，建立棄土運送憑證制度，並將棄土處理紀錄定期提送甲方備查。於乙方請領工程款計價時，甲方將查核運土車輛是否至指定之棄土場所傾倒。」（見原審卷第一三九頁）。及被上訴人與地鐵處簽訂之「六○一標工程合約一施工技術規範第三冊（上）」第○一五○○章施工設施及臨時管制第一、十一項下有關廢棄土之處理，亦載明：Ａ、承包商應於開挖棄土工作之前，覓妥提出足夠本工程廢棄土使用，並經政府機關核准之棄土場證明文件送請工程司核備。Ｂ、承包商應依地鐵處及（或）政府機關之規定，建立棄土運送憑證制度，並將棄土處理紀錄定期提送工程司備查等情（見原審卷第一四一頁）。可認兩造簽訂之契約既已約明上訴人之施工應符合被上訴人及地鐵處之契約規範內容，則上訴人就工程廢棄土之處理，除於施工前應提出棄土場證明文件以核備外，於施工過程亦應配合被上訴人建立棄土運送憑證制度。
⑵又依前開被上訴人與地鐵處簽訂之契約約定，承包商應依地鐵處及（或）政府機
關之規定，建立棄土運送憑證制度。而參酌內政部八十六年一月十八日台（八六）內營字第八六０一二一八號函所公布實施之「營建廢棄土處理方案」，第參點、公共工程廢棄土處理之第二項第三款規定：「工程主辦機關應配合建立棄土運送憑證制度，於承包商請領工程估價款時查核運土車輛是否至指定之棄土場傾倒。」，同項第五款規定：「承包廠商應依工程主辦機關規定將棄土處理紀錄，定期送工程主辦機關及地方政府備查。」（見原審卷第二一三頁、二一四頁）。且經本院函詢台北縣政府，於八十九年九月十九日前有無核發公共工程運送憑證時，經覆稱：該府工務局於八十九年九月十九日前核發公共工程運送憑證共七件，處理紀錄表共九件，係依據前台灣省政府於八十七年二月公佈之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及土石方資源堆置場設置及管理要點」第八條規定：「公共工程剩餘土石方之處理，應持運送憑證及向公共工程地點縣（市）主管機關申請剩餘土石方處理紀錄表，及載明車輛牌照號碼及駕駛員駕照影印本後方得處理。剩餘土石方處理後取得土石方資源堆置場經營單位處理憑證逐日送回工程主辦機關存檔查核。」之規定核發乙節，復有台北縣政府九十一年五月二十七日北工施字第○九一○二三五七○九號函暨所附上開法規一件在卷可參（見本院卷第七八頁）。本件系爭工程之施工日期為自八十八年十二月十四日起至八十九年六月二十九日止，兩造所不爭執，足見上訴人於系爭工程施工期間，仍應適用前述內政部公布之「營建廢棄土處理方案」，及前台灣省公布之「台灣省營建工程剩餘土石方處理及土石方資源堆置場設置及管理要點」規定，而有配合建立棄土運送憑證制度，並製作剩餘土方處理紀錄表之義務。上訴人援用其後修正之主管機關所分頒棄土處理之相關法令，主張應由工程主辦單位交付承商棄土紀錄表，以供填載云云，尚不可採（餘另詳後述）。
⑶再依「棄土運送憑證」之設計，其分為收執聯及存根聯，即每卡車之棄土應填記
乙份棄土運送憑證，向主管機關報備，由主管機關（縣市政府工務局）用印後將收執聯交由卡車司機隨車運送，使政府得就棄土為「土方流向」為總量之管制。而「棄土處理紀錄」之設計，共有五十格，每格有「出土」即工地現場承包商的管理人員核章證明何時運出土方，「進土」即由承包商將廢土運至棄土場後，由棄土場收土的核章等情，亦有被上訴人提出之棄土運送憑證及棄土處理紀錄表樣本各一份附卷可參（見原審卷第二二三至第二二六頁），且為上訴人所不爭執。是參諸兩造間，及被上訴人與地鐵處間所訂契約就棄土處置之約定，與內政部、地方政府所訂頒之行政命令，之所以就廢棄土之棄置，除開工前需覓得合法棄土場，並提出廢棄土處理計畫外，尚須建立棄土運送憑證制度，逐日填載棄土處理紀錄之用意，實為使棄土之「出土」、「進土」程序得以聯結稽查，控制土方之流向，以避免承包商雖覓得合法棄土場所後，然未實出實進，甚至隨意非法傾倒工程棄土，造成環境嚴重污染之災害。蓋「棄土證明」僅能證明某棄土場業已收受特定數量之土方，惟上開數量之土方從而何來？則無從證明。而「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」之功能則在管制出土單位每一卡車之出土能準確的運送至指定之棄土場入土傾倒，用以證明全部土方確已依合約合法棄置。本件上訴人所承攬之系爭工程既為「土方挖運及棄土工程」，其為土方挖運與廢土棄置之實際執行者，則上訴人需將系爭工程之全數棄土依兩造契約之約定運至合法之棄土場棄置，自屬其應履行之給付義務。是上訴人所辯「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄」不應責由上訴人提出，非可遽採。
⑷上訴人雖主張其於系爭工程開工前，已依約提出棄土處理計畫，並經被上訴人及
地鐵處准予核備，嗣後上訴人均依約將棄土載運至泰北棄土場，其間並經被上訴人指派現場施工主任王傳忠隨車抽檢合格，其自已完成合法棄置棄土之義務等語。被上訴人就上訴人業已提出棄土處理計畫，於被上訴人派駐現場之監工抽檢時，上訴人確將棄土傾倒於泰北棄土場雖不爭執，惟否認上訴人此得以取代「棄土運送憑證」、「棄土處理紀錄表」文件之提出。經查，證人王傳忠固到場證稱：上訴人於施工前，有提出泰北棄土場同意收受棄土之證明，由被上訴人報請地鐵處同意開工，施工過程被上訴人有作抽檢，抽檢時上訴人確實有將棄土棄置於泰北棄土場，但未抽查之部分，上訴人是否有依約棄置，伊不清楚等語（見本院卷第四三至四五頁），並有被上訴人之現場監工於八十八年十二月二十三日、八十九年一月十二日隨車抽檢上訴人棄土地點之土建工程送件單二份附卷供參。惟被上訴人之現場監工隨車檢視既屬抽查性質，卷內除上開二期日抽查合格之資料外，上訴人並未提供其餘日期之棄土紀錄資料供本院參酌，自無法以此推論上訴人於施工期間，均已將棄土合法運至泰北棄土場棄置，是證人之證言及隨車抽驗紀綠，尚無法取代紀錄施工期間全部分棄土來源去處之棄土紀綠表等證明文件已明。
⑸上訴人再主張其已將開挖系爭工程之廢棄土全數運至合法之「泰北棄土場」堆置
，雖據提出第三人力工工程有限公司於八十九年九月五日所開立，載明：「本公司力工工程有限公司所設立之泰北棄土場，業已收受由遠嘉實業有限公司（即上訴人）所承包之六０一標新板橋車站地下化工程穿堂區U-3A層土方挖運26─40柱線及40─50柱線共計五萬零二十六立方之工程土方，特立此書為憑」等字樣之證明書一紙為證，惟上開證明書僅載明上訴人在該棄土場傾倒之棄土總數，惟上開廢棄土之來源是否均為系爭工程所開挖之廢棄土？系爭工程所開挖之廢棄土是否均已全數載運至泰北棄土場？則屬無從自該證明窺得全貌。況「泰北棄土場」早於仍屬上訴人至八十九年六月二十九日止施工期間之八十九年一月二十五日即已停工，亦有卷附交通部台北市區○○○路工程處八十九年九月二十九日地鐵板施字第89-K000000-0號函檢附之文件審查紀錄表在卷足稽（見原審卷第一五○頁），且為上訴人所不爭執，苟上訴人於該棄土場業已停工之情形下，仍為工程餘土之棄置，期間長達五月有餘，其不符兩造合約及被上訴人與地鐵處間關於餘土處理之規定亦明，上訴人以伊不知「泰北棄土場」業已停工，且被上訴人亦未告知停工為由，主張棄置合法，自非可採。
⑹上訴人雖又主張：系爭工程之土方工程於農曆過年前已經快完成，只剩一些收尾
工作等語，並聲請訊問證人即上訴人僱用之大貨車司機簡瑞祥、劉筠松、陳水春。惟證人劉筠松於本院九十一年七月二十三日準備程序證稱：從八十八年十二月到八十九年元月間，將系爭工程之土方搬運至「泰北棄土場」，此期間幾乎每天出車，工程在八十九年元月份約完成百分之九十等語。證人簡瑞祥證稱：從八十八年農曆年往前算約兩個月左右開始去搬運系爭工程之土方，運送到泰北棄土場，農曆過年前土方的工程幾乎已經快完成，只剩下一些收尾等語。另證人陳水春證稱：從八十八年底開始搬運系爭工程之土方至「泰北棄土場」，前後運送約一個多月，確實時間記不清楚，農曆過年前工程進度已經在收尾，收尾的土是運送一下暫停一下，收尾的土伊也是送到「泰北棄土場」等語在卷（見本院卷第一一五至第一二二頁）。是上開證人雖均證稱：系爭工程於八十九年農曆年前，已進入收尾階段，惟系爭工程收尾結束之正確日期為何，則未據言明。而系爭工程為「土方挖運及棄土工程」，與其他土木建設工程除開挖土方外尚有後續建築裝潢施工之情形有別，故系爭工程若於農曆過年前已將土方開挖棄置殆盡，何以需繼續施工四個月餘，至八十九年六月二十九日始完工？其顯與常情有違，不足遽信。況證人王傳忠並已明確證稱：「泰北棄土場被勒令停工後，遠嘉公司（即上訴人）仍然有到那邊倒土」等語，是縱認系爭工程於八十九年農曆一月一日時，作收尾工作，然八十九年農曆一月一日為國曆二月五日，則自泰北棄土場停工之八十九年一月二十五日起，至八十九年二月五日止，上訴人仍將棄土運至亦屬非法之棄土場棄置，更遑論至八十九年六月二十九日上訴人完工止，此期間之非法棄置，是其主張業已依約合法棄置系爭工程之棄土，難認有據。
⑺上訴人復主張系爭工程棄土之開挖、運送情形，可調閱被上訴人製作「六○一標
新板橋車站地下化工程榮工公司板新站施工分處八十八年十二月十四日至八十九年六月十九日之施工日報表」，即可證明上訴人已將其所開挖之全數土方運至泰北棄土場。惟經本院調閱上開施工日報表後，發現該日報表係就六○一標新板橋車站地下化工程（ＵＫ３５＋３２０～ＵＫ３５＋９５０間），總體土方開挖情形所為之統計，並無法自該日報表中，具體計算上訴人每日就系爭工程所開挖之土方數量，及其流向是否合法，亦難為有利於上訴人之認定。
⑻上訴人雖另又主張：依前述「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置
管理要點」第七點第一項規定，「公共工程承包商應於工程開工前將剩餘土石方處理計畫送工程主辦機關審核同意。並由工程主辦機關轉報其上級主管機關及處理地點之縣市主管建築機關備查。」，其第二項規定「前項剩餘土石方處理計畫經核備後，由工程主辦機關發給運送憑證」。及台北縣政府前開函覆在其所附上開要點第八項「向公共工程地點縣市主管建築機關申請剩餘土石方處理紀錄表」旁，標示「本府發」等字（見本院卷第七八頁），可知公共工程主辦單位應向其上級機關及處理地點之縣市主管建築機關備查，發給運送憑證，而後申請剩餘土石方處理紀錄表，故本件應由地鐵處申請棄土運送憑證及棄土處理記錄表供上訴人填載，地鐵處既未提供上開二文件供上訴人填載，上訴人自無法提出等情，但查上訴人縱因此而無法提出「棄土運送憑證」及「棄土處理記錄表」文件，仍應以其他載明系爭工程開挖棄土之「出土」、「進土」紀錄之相關文件，以證明系爭工程每日所開挖之土方確已棄置至合法地點，始符合其依約所負之給付義務。乃上訴人所提供之力工工程有限公司出具證明書，非但無法詳細記載每日開挖土方正確數據，反足以證明其幾近半年之施工期間所為餘土之棄置，均非合法，自亦難僅憑此即認上訴人已盡其證明合法處置工程餘土之義務。
⑼綜上，上訴人既尚無法提出「棄土運送憑證」及「棄土處理紀錄表」，又未提出
其他逐日記載系爭工程所開挖土方之「出土」、「進土」紀錄，以證明系爭工程之土方流向、土方總數，均已合法棄置之相關證明文件，以供被上訴人及地鐵處審核，則被上訴人與地鐵處依約自得拒絕驗收系爭工程（地鐵處確已拒絕，並為兩造所不爭），則被上訴人系爭工程既未驗收合格，上訴人請求返還履約保證金及其利息，自不應准許。
㈡關於工程保留款部分：
依兩造所簽訂之系爭工程契約第十條第六款約定：「保留款：甲方（即被上訴人）依照本契約第十四條付款辦法，經估驗計算出應付金額後所保留未發乙方之累計款項，該款項於工程完工辦妥保固等保證後由甲方無息發還。」。又契約第十四條約定：「保留款為每期估驗款5%，俟完工經甲方檢測，符合設計高程後，無息發還。」等語，即系爭工程於上訴人「完工並辦妥保固」等保證事項後，始由被上訴人無息發還。本件系爭工程既因上訴人尚無法依約提出廢棄土之合法棄置證明相關文件供被上訴人審核，而經被上訴人拒絕驗收系爭工程，已如前述，則系爭工程既尚未驗收合格，自無法辦理工程保固事項，是上訴人請求給付工程保留款及其利息，亦不應准許。
五、至上訴人又主張：地鐵處及被上訴人於上訴人分期請領工程計價款時，均已給付，足見被上訴人與地鐵處間均已認定上訴人已將棄土合法運送至指定棄土場乙節。惟按本件上訴人請求給付之款項為「履約保證金」及「工程保留款」，此二者之性質係為工作完成及工作物瑕疵之擔保，與一般工程「每期之估驗計價款」係著重於每期表面完成之性質不同。而依系爭工程契約第九條第一項第四款及第十四條、第十條第六款約定，上訴人須待須「驗收合格」、「完工辦妥保固」之條件成就，始得請求返還履約保證金及給付工程保留款，是上訴人自應依約將系爭工程棄土合法棄置，方得驗收合格。是縱被上訴人及地鐵處已於先前核發分期工程計價款，亦無法以此遽以推論上訴人業已依約合法棄置系爭工程所開挖之棄土，而得據以請求返還履約保證金及給付工程保留款。
六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人返還履約保證金及給付工程保留款，共計五百十八萬四千六百零六元，及法定遲延利息云云，尚不應准許，原審駁回上訴人之訴，及其假執行之聲請，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本件勝負之判斷，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十三 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 鄭 威 莉法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。