台灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六二三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳進榮被 上訴人 乙○○右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日台灣板橋地方法院九十年度訴字一五八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人父親陳炎松於民國（下同）六十八年間逝世，所留之遺產，除部分不動產已辦妥繼承登記外，餘均由上訴人及其先母、兄弟姊妹保持公同共有，並由上訴人管理，上訴人之弟弟陳豪隆負責帳務。七十九年初，被上訴人以欲集資從事建築為由，陸續向上訴人借款新台幣（下同）三百二十萬元，並於八十年八月十三日提供其所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地為擔保，設定以訴外人即上訴人之弟弟陳豪隆為抵押權名義人，權利存續期間自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止，本金最高限額三百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。八十一年間被上訴人續向上訴人借款三十五萬元，累計借款三百五十五萬元，其中三百五十萬元為系爭抵押權效力所及。八十六年間上訴人之母親過世後，協議分割遺產，上開三百五十五萬元借款債權部分歸上訴人所有，上訴人並於八十八年七月十七日辦妥系爭抵押權登記。嗣因被上訴人無法償還上開借款，乃於八十九年一月四日簽署備忘錄，承諾將其繼承所得台北縣○○鄉○○○段五股坑小段第一六七之一四地號土地及其上門牌號碼台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號二樓房屋出售予上訴人，以房屋價款清償積欠上訴人之前開債務，上訴人對被上訴人確有系爭抵押權擔保之三百五十萬元借款債權存在，惟上訴人聲請拍賣系爭抵押物事件，竟經裁定駁回確定，致上訴人對被上訴人之抵押債權是否存在，是否為系爭抵押權擔保效力所及不明確，上訴人行使系爭抵押權之私法上地位受有侵害之危險等情。爰求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之三百五十萬元債權存在之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地，於八十八年七月十九日經台北縣瑞芳地政事務所以八八年瑞資字第四三○○○號收件，同年月二十七日登記完成之本金最高限額抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在。
二、被上訴人則以：系爭抵押權之權利人原為訴外人即上訴人之弟弟陳豪隆，係擔保八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止陳豪隆對被上訴人之債權，惟被上訴人與陳豪隆不相識，於抵押權存續期間內，被上訴人與陳豪隆間並無債權債務關係存在，亦未收受上訴人以陳豪隆名義轉交之借款，是陳豪隆對被上訴人既無任何債權存在，則系爭抵押權於存續期間屆滿而失效，上訴人所受讓者即為失效之抵押權。至被上訴人雖曾收受上訴人交付之三百五十五萬元，惟此係上訴人投資被上訴人興建大樓之款項，並非借款，亦與系爭抵押權無關，是上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之三百五十萬元借款債權存在，實屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、經查，坐落台北縣○○鄉○○○段月桃寮小段一七七之一地號土地為被上訴人所有，於八十年八月二十六日以被上訴人為義務人兼債務人，訴外人即上訴人之弟弟陳豪隆為權利人，設定權利存續期間自八十年八月十三日起至八十一年八月十二日止，本金最高限額三百五十萬元之抵押權；八十八年七月十七日陳豪隆將該抵押權讓與上訴人，並於同年月二十七日辦妥登記；八十年間上訴人共交付被上訴人三百五十五萬等事實，有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可按（見原審卷二○─二六頁、本院卷三三─三五、五一─五四、五八、八三、八四、一二七、一二八頁），被上訴人對上開書據形式上之真正及收受上訴人交付之三百五十五萬元等情固不爭執（見本院卷七三頁），惟以前詞置辯。茲應審究者為：被上訴人與訴外人陳豪隆間有無債權債務關係存在，三百五十五萬元債權是否為系爭抵押權所擔保之範圍？查：
㈠按扺押權係對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金
受清償之權，設定抵押權之當事人為抵押權人與抵押人，抵押權人為抵押權之取得人，因抵押權係為擔保債權而存在，故抵押權人必為債權人；又抵押權為不動產物權，其性質係從屬於債權而存在，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議及七十二年台上字第二四三二號判例意旨參照），故抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。次按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院八十四年台上字第一九六七號判例、九十年度台抗字第三○二號判決意旨可資參照。是最高限額抵押權，當事人固得約定就債務人於訂約時已發生及於抵押權存續期間內所發生之債權，於約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及，惟若當事人約定僅就存續期間內發生之債權，始為抵押權所擔保之債權，自應從其約定。本件以陳豪隆為抵押權利人，被上訴人為義務人兼債務人之抵押權係登記：「權利總價值：本金最高限額三百五十萬元整，存續期間：自八十年八月十三日至八十一年八月十三日，清償日期：依照各個債務契約所定之清償日期」，有八十北瑞字第○○六五○號他項權利證明書及土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷五八、二四頁），而抵押權設定契約書除為上述記載外，於「聲請登記以外之約定事項」欄內並無其他約定事項之記載，有該設定契約書可憑（見原審卷一二七、一二八頁），是該抵押權所擔保之範圍，係抵押權存續期間內即自八十年八月十三日至八十一年八月十三日止，抵押權人即債權人陳豪隆對抵押債務人即被上訴人所發生之債權。嗣上訴人雖於八十八年七月十七日受讓系爭最高限額抵押權，並於八十八年七月二十七日辦妥讓與登記，然仍需讓與人陳豪隆對被上訴人有抵押權所擔保之債權存在，上訴人始有受讓該擔保債權之可言。
㈡次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債
權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件上訴人起訴主張「被告（即被上訴人）於八十年八月十三日提供如附表所示之土地設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權登記予原告（即上訴人）所指定借用胞弟陳豪隆名義下，以資擔保伊當時所積欠三百二十元之借款債務，復於八十一年二月十九日續向原告再借款三十五萬元，是被告所積欠原告以胞弟陳豪隆名義借貸予伊之借款共計三百五十五萬元，．．．。而上開抵押權登記及借款債權名義人雖為胞弟陳豪隆，但實際上之抵押權人及出資借款之人仍為原告，．．．嗣因上開抵押權不便仍繼續信託登記在胞弟陳豪隆名下，乃於八十八年七月二十七日經胞弟將上開抵押權過還登記予原告．．．」，有起訴狀可憑（見原審卷七、八頁），嗣於九十年十二月七日原審準備程序時上訴人亦陳稱：「原告借給被告系爭金錢，是用原告弟弟即陳豪隆的名義借給被告，並以陳豪隆為抵押權人來設定抵押擔保這筆債權，後來陳豪隆在八十七年間債權讓與予原告，也把抵押權設定登記給原告」等語（見原審卷一一五頁）；嗣於上訴狀亦稱「．．．可見上訴人係借貸之意將金錢借與被上訴人，經雙方之認知將該借款以胞弟陳豪隆名義辦理抵押．．．。上訴人因與被上訴人多年交情，故出借金錢與被上訴人，原本因濟人之急，短期借貸免其利息．．」等語（見本院卷一三頁），且上訴人所舉證人陳進榮於原審亦到庭證述：「我和兩造都認識，我和甲○○（即上訴人）很早就認識，八十八年底我從國外回來，甲○○告訴我他有一筆款借給被告（即被上訴人），且這筆錢設有抵押被告都沒有還錢，被告說用房屋來抵債，．．．。」、「（請求訊問證人是誰借錢？）是原告借給被告。因為我和原告認識七、八年以上，原告有告訴我是他拿錢出來，．．」等語在卷，是縱如上訴人所主張該三百五十五萬元係借款，惟依上訴人及證人陳進榮前開所述，借貸關係實際上係存在兩造之間，與訴外人即抵押權人陳豪隆無涉。
㈢嗣上訴人於九十一年二月二十二日、六月十一日原審行準備程序及言詞辯論時改
稱「該借貸法律關係是成立在原告之弟及被告間」、「．．我們主張原先的借貸關係是成立在陳豪隆與被告間」等語（見原審卷一四五、一五五頁），於本院審理中復改稱該三百五十五萬元係其先父之遺產，由上訴人兄弟姊妹間保持公同共有，協議分割後，由上訴人取得等情，均與上訴人起訴時所述不符，已難採信。況意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第八十八條定有明文。申言之，如錯誤或不知事情，係由於表意人自己之過失，即不得撤銷其意思表示。查上訴人既未舉證證明其前開主張三百五十五萬係其所有之意思表示錯誤，且系爭三百五十五萬元究係上訴人所有，或其弟弟陳豪隆所有，或上訴人兄弟姊妹共有，應為上訴人所知悉，不致有錯誤之情形，自不得予以撤銷。另上訴人又無法舉證證明三百五十五萬元之借貸關係原係存在陳豪隆與被上訴人間，或係上訴人兄弟姊妹公同共有，其空言主張，自不足採信。
四、上訴人又主張：依八十九年一月四日簽訂備忘錄所載，足證兩造間有三百五十五萬元之抵押債權存在云云。查該備忘錄係記載：「乙○○先生（即被上訴人）以其將繼承坐○○○鄉○○○段五股坑小段一六七之一四號土地及其上建號四七八○號之建物以新台幣三百七十五萬元賣給甲○○先生（即上訴人），價金中三百五十萬元抵充民國八十年八月十三日與甲○○先生，依法設定之○八八北瑞他資字第○○○九六二號抵押金及一般債務五萬元。餘額二十萬元於買賣物辦妥所有權登記後付清．．．雙方互相承諾：乙○○先生負責將房產在無設定物權負擔下依法轉讓給甲○○先生所有後，甲○○先生即負責塗銷○八八北瑞他資字第○○○九六二號抵押權登記．．」有備忘錄影本一件可證（見原審卷二七頁），依該備忘錄所載，亦無法為陳豪隆於抵押權存續期間對被上訴人有該筆抵押債權存在之證明，如前所述，系爭抵押權所擔保者係陳豪隆對被上訴人之債權，上訴人所指三百五十五萬元之借款債權既非陳豪隆對被上訴人之債權，上訴人又未積極舉證證明陳豪隆對被上訴人尚有其他抵押債權存在，上訴人自無從因受讓而取得系爭抵押權所擔保之債權。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人既無抵押債權存在，從而，訴請確認系爭抵押權所擔保之三百五十萬元借款債權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二 十 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。